Sentencia Penal Nº 90353/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 148/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 148/2013-1ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 65/2013

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Victor Manuel y Alfonso

Abogado/Abokatua: JON ANDONI BENGOETXEA REMENTERIA y JON ANDONI BENGOETXEA REMENTERIA

Procurador/Procuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS y ANA MARIA IDOCIN ROS

Apelado/Apelatua:MICROSOFT CORPORATION

Abogado/Abokatua:ALBERTO BOSCH DOFFERT

Procurador/Procuradorea: NURIA VEGA SUAREZ

SENTENCIA Nº: 90353/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 148/13 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de C ONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUALcontra Victor Manuel , nacido en Garcibuey (Salamanca) el NUM001 -1952, hijo de Diego y Teresa , con D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, contra Alfonso , nacido en Baracaldo (Vizcaya), el NUM003 -1978, hijo de Faustino y Adela , con DNI NUM004 , sin antecedentes penales; contra Gonzalo , nacido en Elgoibar (Guipuzcoa) el NUM005 -1985, hijo de Jacinto y Camila , con D.N.I. NUM006 , sin antecedentes penales, representados todos ellos por la Procuradora Ana María Idocin Ros y defendidos por el Letrado Jon Andoni Bengoetxea Rementeria; y contra Edurne , nacida en Lekeitio (Vizcaya) el NUM007 -1985, hija de Norberto y Filomena , con DNI NUM008 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Ana María Idocin Ros y defendida por el Letrado Victoriano Gabiola Santamaría; como acusación particular MICROSOFT CORPORATION, representada por la Procuradora Nuria Vega Suarez y defendida por el Letrado Alberto Boscch Döffert, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma. Sra. Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 24 de junio de 2013 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Son hechos probados y así se declara que en fechas anteriores al 19 de abril de 2010, en el establecimiento comercial BEREZI, sito en la C/ San Ignacio nº 1 bajo de Durango (perteneciente al grupo HIZKETAN S.L., cuyo administrador único es Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales) con fines comerciales y en perjuicio de MICROSOFT COMPORATION, se procedía a la instalación y venta de equipos informáticos (hardware), a los que se incorporaban reproducciones de programas (software), principalmente el sistema operativo Windows en sus diferentes versiones, y la aplicación ofimática Office también en sus distintas versiones, todos ellos propiedad de MICROSOFT CORPORATION, sin la correspondiente licencia ni autorización, disponiendo también de las claves de activación destinadas a neutralizar la protección que dichos programas contienen para evitar su validación fraudulenta.

Concretamente, el día 30 de abril de 2010, se procedió a la venta de una CPU que arrancaba con el logo de Windows, verisón '7 Ultimate', que carecía de licencia o autorización de MICROSOFT CORPORATION, teniendo una clave de activación ( NUM009 ) idéntica a la de otro ordenador ocupado en el establecimiento, un portátil cuyo nombre de usuario era ' Alfonso ' CPU que también tenía instalada la aplicación ofimática Office Enterprise 2007 , con una clave de activación ( NUM010 ) también idéntica, al ordenador protátil ya citado, y a otro ordenador ambos ocupados en BEREZI.

El ordenador vendido el 30 de abril de 2010 fué operado por el técnico informático Alfonso mayor de edad y sin antecedentes penales, quien instaló el sistema operativo y la aplicación ofimática citados sin licencia.

No ha quedado acreditado que Gonzalo mayor de edad y sin antecedentes penales, y técnico ofimático en BEREZI instalara sistemas u aplicaciones sin licencia.

Edurne , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba funciones de administrativa y de dependienta en BEREZI, careciendo de facultades de dirección y de conocimientos informáticos.

En el establecimiento BEREZI se aprehendieron treinta y ocho soportes ópticos con programas informáticos fraudulentos propiedad de MICROSOFT CORPORATION, causándole un perjuicio total de 14.633,95 euros, por los que reclama'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.- Condeno a Victor Manuel como autor de un delito contra la propiedad intelectual, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECIOCHO MESES, a razón de 12 euros/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago.

Además indemnizará a MICROSOFT CORPORATION en la cantidad de 13.170,56 euros, con el interés del artº 576 LEC .

SEGUNDO.-Condeno a Alfonso como autor de un delito contra la propiedad intelectual a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 8 euros/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago.

Además indemnizará a MICROSOFT CORPORATION en la cantidad de 1.463,39 euros, con el interés del artícuo 576 LEC.

TERCERO.-Se acuerda la destrucción de los soportes ópticosincautados que contengan sistemas operativos y aplicaciones ofimáticas fraudulentas, así como la destrucción del softwarede los ordenadores aprehendidos que llevaban programas fraudulentos, dando a los CPU o hardware incautados el destino legal .

CUARTO.-Se impone a los condenados la mitad de las costas causadas (que incluyen las de la acusación particular) declarando la otra mitad de oficio.

QUINTO.-Absuelvo a Gonzalo y a Edurne del delito por el que venian siendo acusados'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alfonso y Victor Manuel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente se muestra disconforme con la sentencia dictada en la presente causa y alega como primer argumento que no hay prueba de la existencia de fines comerciales o de ánimo de lucro en la conducta de los acusados, puesto que la empresa nunca cobró a nadie ninguna cantidad derivada de la instalación de algún programa o aplicación carente de autorización o licencia, como lo demuestra el hecho de que sólo una pequeña parte de los equipos informáticos suministrados por este establecimiento contuvieran el software sin licencia, que disponía de ese software sin licencia para consumo propio y para la realización de pruebas e instalaciones y que se ha podido quedar instalado en algún equipo, pero que ello no demuestra el ánimo de lucro que exige el art. 270 CP .

Alega, además, que no hay prueba del beneficio económico obtenido por Berezi por la comisión de este delito que entiende el recurrente que es inexistente o en todo caso mínimo y por lo tanto no concurre la exigencia del art. 271 CP , siendo una exigencia que el referido beneficio conste en el relato de hechos probados, debiendo ser declarada la falta la conducta en caso contrario.

Considera el recurrente que no hay suficiente evidencia de la participación de los dos acusados en el hecho objeto de enjuiciamiento, entendiendo el recurrente que la sentencia ha basado la condena en unos débiles indicios interpretados con subjetividad por la Juzgadora.

Entiende además que no puede haber dolo en la conducta puesto que estamos ante un supuesto de delito provocado por el detective privado contratado por el acusado Microsoft.

Alega que la pena impuesta de Victor Manuel es desproporcionada y no se justifica que la pena de multa supere, sólo en el caso de este acusado, el límite previsto legalmente y no se explica el desajuste que se produce entre las dos penas impuestas a este acusado.

Entiende el recurrente que no hay prueba de los daños ocasionados a Microsoft pues se trata de precios unilateralmente fijados por esa parte y no se ajustan a los de mercado. Y entiende por último que la responsabilidad civil impuesta deviene vaga e indeterminada y la distribuye en dos cantidades fijas, distintas para cada condenado, que según sostiene el recurrente la sentencia no razona mínimamente lo que entiende que les genera indefensión.

El Ministerio Fiscal y Microsoft Corporation han solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comenzando por el primer motivo del recurso, se alega que no concurre el requisito del ánimo de lucroexigido por el tipo penal del art. 270 CP puesto que la empresa Berezi nunca cobró cantidad alguna por la venta de los ordenadores que tenían instalados programas de Microsoft sin licencia, que el software era para uso propio de reparación y comprobación y que se ha podido quedar instalado en una pequeña parte de los ordenadores que comercializaban.

Pues bien, no podemos compartir el argumento del recurso puesto que el ánimo de lucro en los delitos contra el patrimonio en general tiene un concepto amplio, que va más allá de la obtención de un beneficio económico concreto y cuantificable, como pretende el recurrente. Y así se ha venido afirmando en relación a otros delitos del mismo título por la jurisprudencia, pudiendo citarse la STS de 27 de Mayo del 2013 ( ROJ: STS 2705/2013 ) en relación al delito de estafa, por ejemplo, cuando dice que 'el ánimo de lucro que se rellena con la constatación de que el autor persiga el propósito de obtener una ventaja patrimonial de forma no protegida por el ordenamiento, en este sentido antijurídica'. O la STS de 12 de Junio del 2012 (ROJ: STS 4015/2012 ) en relación al delito de receptación, cuando recuerda que 'no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura.'

Y es con este concepto amplio con el que debe aplicarse este mismo requisito en el delito contra la propiedad intelectual que nos ocupa, y por ello nos parece que el análisis de la sentencia es adecuado cuando en el fundamento de derecho primero alude a que 'vender CPU con instalación de sistemas operativos y aplicaciones ofimáticas replicadas y sin sobreprecio, supone una situación de ventaja frente a los competidores que las venden legalmente, obviamente cobrando el precio de la licencia de uso de aquellos sistemas y operaciones radicando ahí el ánimo de lucro (venta ventajosa y ulterior cliente de reparación y /o mantenimiento).' Compartimos con la sentencia recurrida que es precisamente en esa ventaja competitiva donde debemos situar el ánimo de lucro exigido por el tipo penal.

En cuanto al número de ordenadores en donde se encontraron estos programas ilícitos, no podemos compartir que se trate de un número residual, puesto que de los 70 analizados estaban instalados en 38, lo que da más bien una idea de generalidad y no de excepción. Tampoco es atendible el argumento de que se usaban los programas para el uso de los técnicos de la tienda y quedaban instalados involuntariamente. No puede aceptarse que los responsables del comercio no conocieran el contenido de lo que estaban vendiendo y más si la situación afectaba a un número tan considerable de equipos.

En cuanto al argumento del recurrente de que no consta en el relato de hechos probados el beneficio obtenidopor el delito, tampoco puede admitirse el argumento. En opinión de la Sala tal requisito sólo sería exigible en el caso de que existiera alguna duda sobre la aplicación del art. 270 párrafo segundo, o de que no superara los 400 euros, lo que obligaría a considerar que estamos ante una falta. Estamos de acuerdo con la Juez de instancia en que no estamos ante ninguno de los dos supuestos. La redacción de los hechos probados, unida a la consideración que acabamos de resaltar (y que ya destaca la sentencia) sobre que el ánimo de lucro está en la propia venta de los ordenadores con una ventaja clara respecto a los competidores, nos permite descartar estas tipificaciones de menor gravedad. Como hemos visto, los programas estaban instalados en 38 equipos y por ello no es difícil deducir que el beneficio obtenido con tales ventas supera desde luego los 400 euros (precio aproximado de uno solo de los equipos), e impide aplicar el párrafo segundo, pues se trata de ventas en un local abierto al público, afecta a un número de equipos considerable y no es desde luego el supuesto de venta ambulante en el que está pensando el legislador al introducir el subtipo atenuado.

En cuanto a la participaciónde los dos acusados condenados, tampoco puede admitirse que su condena se base en meros indicios sin valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Nos remitimos a las consideraciones que realiza la sentencia en el fundamento de derecho segundo tanto respecto a la persona del titular del establecimiento, como respecto al técnico que instalaba los programas en los equipos. Ni el número de ordenadores que han resultado afectados, que como decimos, es muy considerable, ni la actuación de la dependienta del comercio ofreciendo esta posibilidad de compra con licencias replicadas (que se acredita por la declaración testifical del Sr. Justiniano ), permiten aceptar la tesis de la defensa de que ninguno de los dos condenados conocía que se estaba cometiendo una acción irregular.

También compartirnos con la sentencia recurrida que no estamos ante un delito provocadoque determine la impunidad de la conducta analizada. Nos remitimos una vez más a las citas jurisprudenciales que refleja la Juez de instancia sobre esta cuestión, y ciertamente ni de la grabación de la visita realizada por el detective Sr. Justiniano a la tienda de informática (que las partes dieron por reproducida en el acto de la vista), ni de las manifestaciones de este testigo en el acto del juicio, puede extraerse en modo alguno que fuera él quien provocara la actuación delictiva. Don. Justiniano se limitó a preguntar por los programas que tenía instalados el ordenador que pensaba comprar y fue la dependienta del establecimiento la que le aclaró que, con los programas básicos instalados, el precio era el mismo que ya le había dado antes de formular la pregunta. Es claro que la cuestión no fue objeto de discusión entre ellos, el cliente no llegó ni a insinuar que no quería pagar por las licencias, y fue la dependienta la que fue rotunda al ofrecerlo.

En cuanto a la alegación de la desproporción en la penaimpuesta a Victor Manuel , la alegación decae con la propia lectura de la sentencia en su fundamento quinto, puesto que la Juzgadora lo que hace es establecer una diferencia en cuanto a la gravedad de la sanción penal que impone y lo hace incrementando la pena de multa. Nada tiene de irregular esta manera de actuar de la Juzgadora, que opta por agravar una de las tres penas que según el artículo 271 CP deben imponerse como respuesta sancionadora a la conducta descrita. El argumento de que la gravedad de las tres penas (la prisión, la inhabilitación especial y la multa) debe ser proporcionada entre sí no tiene base en una exigencia legal y cabe desde luego la opción adoptada por la Magistrada, que ha decidido incrementar la pena menos restrictiva de los derechos individuales, y lo hace además argumentándolo debidamente en la diferente posición que ocupan los acusados dentro del comercio en el que se lleva a cabo la acción delictiva, criterio que esta Sala comparte.

En cuanto a la determinación del perjuicio causadoentendemos que el criterio empleado por la Juez de instancia es correcto pues se basa en la ganancia que haya dejado de obtener el perjudicado con la violación de su derecho de propiedad intelectual, lo que se traduce en el precio de las propias licencias que se replicaban en los equipos informáticos. Es adecuado que la determinación de este precio la realice Microsoft pues se trata de productos que sólo produce esa compañía. No hay por ello ninguna duda sobre el valor del producto y no es necesario practicar una prueba pericial sobre ello.

En cuanto a la responsabilidad civilderivada del delito, no puede entenderse el argumento del recurrente en este punto. El fundamento de derecho cuarto explica que parte de la aplicación del último inciso del párrafo 1º del art. 116, según el cual en caso de varios responsables se señalará la cuota de que debe responder cada uno, y a renglón seguido explica la razón que le lleva fijar una proporción entre los dos condenados, en este caso de 90 a 10, pues no es lo mismo ser el propietario del negocio que un mero asalariado. El criterio es ajustado a las normas de la lógica y la racionalidad, la Sala está de acuerdo con lo expuesto por la magistrada y su decisión no tiene nada de arbitraria o generadora de indefensión. Parece obvio recordar que la determinación de la pena de multa a la que alude el recurrente, se basa en la gravedad de la conducta o en las circunstancias personales del autor, mientras que en la determinación de la responsabilidad civil influyen factores de lucro o beneficio por la acción delictiva, que tienen un fundamento distinto y que en este caso han sido perfectamente valorados por la Juez de instancia.

A la vista de lo expuesto la sentencia se considera ajustada a derecho y debe ser confirmada.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfonso y Victor Manuel contra la sentencia dictada el día 24 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao, en el Procedimiento Abreviado nº 65/13, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.