Sentencia Penal Nº 90356/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 152/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 152/13

Proc. Origen: Abreviado 127/12

Jdo. de lo Penal nº 2 de Bilbao

Apelante/s: Cristobal y Esteban

Procurador/a Sr/a.: Ferro Prsa y Hurtado Madariaga

Abogado/a Sr/a.:Andrés Hernando y Mourella Castiñeira

SENTENCIA Nº: 90356/2013

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 15 de Julio de 2013

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 152/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 127/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en la que figuran como acusados Cristobal y Esteban , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Ferros Presa y Hurtado Madariaga y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Andrés Hernando y Mourelle Castiñeira, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, se dictó con fecha 28 de febrero de 2013 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO .- Son hechos probados y así se declara que hacia las 16:23 horas del día 2 deagosto de 2011, Cristobal y Esteban , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, naturales de Marruecos y con permiso de residencia en España, puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, cuando se encontraban en el interior del salón de juegos BERLIN sito en la C/ Uhagón nº 1 de Bilbao cogieron entre ambos la máquina recreativa 'Gnomos' inclinándola hacia adelante hasta ponerla en posición horizontal, cayendo unas monedas ( 4 euros) de las que se apropiaron, colocando entonces la máquina en su posición original.

Que a consecuencia de estos hechos la citada máquina, que no consta que llegara a tocar el suelo, sufrió daños tasados pericialmente en 685'58 euros que el gerente del establecimiento, Nemesio , reclama'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.- Condeno a Cristobal y a Esteban como autores de una falta de hurto, absolviéndoles del delito de robo con fuerza por el que venían siendo acusados.

SEGUNDO.- Impongo a los condenados la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Además, indemnizarán conjunta y solidariamente a Nemesio en la cantidad de 685'58 euros, con aplicación del artículo 576 LEC en caso de impago.

TERCERO.- Impongo a los condenados el pago de las costas causadas.

CUARTO.-- Comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Cristobal y Esteban con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que los condena como autores de una falta de hurto, absolviéndoles del delito de robo con fuerza por el que habían sido acusados, se alzan en apelación las defensas de Cristobal y Esteban , limitándose los dos escritos de recurso a impugnar la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil, concretamente la indemnización de 685,58 euros que se establece en concepto de daños sufridos en la máquina recreativa manipulada por los dos acusados que se solicita quede sin efecto.

El recurso va a ser estimado. La Sala alberga las mismas dudas que los recurrentes sobre la relación causal de la acción por la que los dos acusados han sido condenados y los daños a cuya indemnización se extiende la condena, dudas que no quedan despejadas por la prueba practicada.

Se trata de la sustitución íntegra de la placa madre, la CPU y el monitor TFT de la máquina, tal como reza en los conceptos de la factura obrante al folio 5 de las actuaciones. Las defensas cuestionan que la acción no discutida que llevaron a cabo los acusados y que se refleja en la filmación tuviera alguna incidencia en la rotura de todos esos elementos de la máquina.

Tal y como se aprecia en la grabación y no es controvertido, relatándolo así la sentencia, los acusados inclinaron la máquina colocándola en posición horizontal y volviéndola a colocar en su posición original. No consta que la máquina recibiera ningún golpe violento contra el suelo o contra la pared o contra cualquier otro elemento del local. El relato pugna con los términos de la denuncia: 'el hecho sucedió sobre las 16,23 horas del día 2 de agosto de 2011 cuando dos varones entraron en el local agarraron una máquina tragaperras y la tiraron al suelo rompiéndola y llevándose el dinero'. Evidentemente, el hecho denunciado no se corresponde con lo que ha quedado probado.

No consta que se hiciera ninguna comprobación en el momento y en el lugar de los hechos. Tampoco consta que externamente tuviera ningún desperfecto. La denuncia se interpuso diez días después del hecho y no se produjo ninguna intervención policial inmediata que pudiera arrojar luz sobre la comprobación de los daños, concretamente que transmitiera la suficiente seguridad en relación al defectuoso o no funcionamiento de la máquina después de haber sido volcada hacia adelante.

Así las cosas, la relación que se establece entre la acción y la reparación reflejada en la factura requería una explicación que la prueba practicada no ofrece y esto se desprende de las mismas consideraciones de la sentencia. En efecto, en primer lugar, se establece que la perito compareciente 'solo puede informar si un precio o valor se ajusta al mercado y no sobre el mecanismo comisivo de un daño o la etiología del mismo' y, en segundo lugar, se añade que 'hubiese sido el fabricante de la máquina, un ingeniero industrial o un perito informático quien hubiese podido informar sobre esto', parecer cualificado del que, resulta superfluo constatarlo, no se ha dispuesto en el juicio oral. Lo que sucede es que, a continuación, viene a incurrirse en una inadmisible inversión de la carga de la prueba al reprochar a las defensas no haber propuesto en tiempo y forma esta prueba.

Si existía alguna duda sobre la relación de causalidad, y en el supuesto enjuiciado hemos visto que existen dudas de peso, correspondía a la actividad de la parte acusadora la promoción de la prueba necesaria para despejarla, y la consecuencia de su omisión no puede ser otra que la de la no inclusión en la condena de la obligación de indemnizar. El vacío no lo cubre la declaración del agente de la Ertzaintza al que se refiere la sentencia que afirmó, como dice la sentencia, 'que la placa madre y la CPU van insertadas en patillas y que se pudieron romper o desprender con el movimiento brusco', declaración que no pasa de ser una mera hipótesis con más o menos fundamento pero que no ofrece seguridad suficiente, aparte no alcanzar a justificar la sustitución del monitor TFT. Tampoco resulta relevante la circunstancia alegada por el Ministerio Fiscal de que en las imágenes se vea que la pantalla no está encendida cuando la máquina recupera su posición, pues cabe la posibilidad de que se hubiera desenchufado de la red.

En definitiva, las dudas y la ausencia probatoria avalan la postura de los recurrentes, debiendo estimarse los recursos dejando sin efecto la obligación de indemnizar establecida en la sentencia.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimaciónde los recursos de apelación interpuesto por las defensas de Cristobal y Esteban contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 127/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el único sentido de dejar sin efecto la obligación de indemnizar impuesta a los dos acusados, permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.