Sentencia Penal Nº 90371/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 41/2013 de 08 de Agosto de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ap.ju.ráp. / E_Rollo ap.ju.ráp. 41/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 270/2012

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Marcos

Abogado/Abokatua: JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN

Procurador/Procuradorea: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90371/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 8 de agosto de 2.013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 270/12 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de contra la seguridad vial contra D. Marcos , cuyas circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador Dña. Lucila Canivell Chirapozu y asistido por el Letrado D. Jesús Ángel Peinador Orquín, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal nº 4 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 10 de febrero de 2.013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Ha resultado probado que sobre las 04:35 horas del día 29 de Julio de 2.012 D. Marcos , sin antecedentes penales, conducía con el consentimiento de su propietaria, Dña. Noemi , el vehículo matrícula ....NQQ por la avenida de Algorta de la localidad de Getxo haciéndolo bajo la influencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas y ello hasta el punto de circular de forma irregular y a gran velocidad. Ante tal conducción y encontrándose numerosas personas en las inmediaciones como consecuencia de la celebración de fiestas patronales, el agente de la Policía Autonómica con número de carné profesional NUM001 , que se encontraba en labores de seguridad ciudadana junto a otros tres compañeros más y sendos coches patrulla, se interpuso en medio de la calzada, en concreto en el paso de cebra situado frente a la gasolinera sita a su vez en el número NUM002 de la mencionada vía, haciendo señales con el brazo levantado para que el conductor cesara en su citada conducción, momento en que el acusado sin embargo aceleró bruscamente el vehículo estando a punto de atropellar al citado agente que hubo de apartarse del automóvil precipitadamente, como también determinadas personas que en gran número se encontraban a continuación del paso de peatones para evitar ser arrollados. Acto seguido el acusado se dirigió a gran velocidad hacia la calle Alango donde los agentes actuantes, que salieron en su persecución, tuvieron que cruzar el vehículo policial a fin de detener en su marcha al acusado.

Debidamente informado sobre la práctica de las pruebas de detección alcohólica, manifestó su deseo de someterse a las mismas, realizándolas no obstante, intencionada y reiterativamente, de forma irregular al objeto de evitar que el etilómetro empleado ofreciera resultados.

El acusado presentaba síntomas evidentes de embriaguez como ojos rojos vidriosos, olor a alcohol, cambios de actitud repentinos, falta de colaboración y ausencia de equilibrio hasta el punto de tener que ser sujetado una vez fue interceptado.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Marcos , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, así como a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de DOS AÑOS; y, como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del mismo Código , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, así como a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de AÑO Y UN DÍA, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcos en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de recurso interpuesto por la defensa del Sr. Marcos , y luego de exponer los principios que, con carácter general, han de aplicarse a la hora de emitir sentencia condenatoria en el orden jurisdiccional penal, se alega la necesidad de que en la sentencia se 'motivaran' las siguientes circunstancias: a)que circulaba de forma irregular y que ello constituía temeridad manifiesta, con expresa determinación del lugar en que se produce la conducción irregular; b)que existió peligro concreto para la vida o integridad física de las personas; c)que intencionada y reiteradamente el acusado se negó a realizar las pruebas de detección alcohólica de forma irregular al objeto de evitar que el etilómetro empleado ofreciera resultados.

Seguidamente pasa a criticar la apelante la valoración de la prueba que ha realizado el Juez a quo, considerándola errónea porque: 1.- 'ha rechazado el contenido y defensa de los informes periciales aportados por la defensa'; 2.- otorga credibilidad 'excesiva' (engrandece, dice el escrito)las declaraciones de testigos, y minimiza el valor de la realizada por el acusado.

Explica el apelante que el tipo penal aplicado ( art. 380-1 del C. penal ) es un delito de peligro concreto, que exige determinar el modo en que se han puesto en riesgo los bienes jurídicos protegidos (señala a continuación el art. 381 del C. penal y los elementos que considera han de quedar acreditados.

Analiza en su escrito el contenido de los testimonios vertidos por las personas comparecidas en juicio en calidad de testigos, y pasa a delimitar por 'tramos' del trayecto seguido por el conductor acusado (y condenado en la instancia), cuestiona los testimonios como decimos (mantiene que los agentes faltaron a la verdad) y se remite a las manifestaciones de quien denomina como perito. Sigue explicando que la propia sentencia tiene términos contradictorios entre sí en sus diferentes apartados (fundamentos de derecho en relación con los hechos probados) y alude nuevamente a la cuestión de que la prueba de detección de alcohol en aire expirado no se practicó conforme procede, de donde no es posible inferir la existencia de los elementos del tipo penal aplicado en la instancia.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el porqué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

Como consta en los antecedentes de la presente y en el escrito de recurso, la sentencia apelada considera acreditado: a)que en la fecha, hora y lugar que se describe, el acusado Sr. Marcos conducía un automóvil a gran velocidad y que el conductor estaba bajo la influencia de la ingesta de alcohol; b)explica algunos de los pormenores de ese modo de conducción que se califica más adelante de irregular, y c)expresa que, informado sobre la obligación de someterse a las pruebas de detección alcohólica, lo hizo de forma irregular.

Para llegar a la conclusión de que los hechos se produjeron en el modo expuesto, explica el Juez a quo, que se ha basado en el testimonio de una testiga presencial, la Sra. Macarena ; con las manifestaciones de los agentes de la policía autonómica que cita en la fundamentación de la sentencia; y las pone en relación también con las manifestaciones realizadas por el acusado, en que se asume parte de las circunstancias, negándose, obviamente, la 'mayor', es decir, que condujera de modo irregular y que lo hiciera bajo los efectos del alcohol.

Como se ha indicado, la apelante cuestiona todas y cada una de las valoraciones realizadas por el Juez a quo en el sentido de dotar de sustento a las declaraciones de los agentes comparecidos. También mantiene que sí que intentó 'soplar' en varias ocasiones, pero que no pudo y que, además, no fue informado debidamente de su obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol en aire expirado.

TERCERO.-En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes....) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción

La defensa apelante ha basado su posición en la aportación de un informe que denomina pericial, y que, según la valoración que efectúa de su contenido, habría de determinar la emisión de sentencia absolutoria, puesto que las conclusiones a las que llega el Juez a quo carecen de lógica alguna; se sustentan en testimonios mendaces, y frente a tales apreciaciones, ha de prevalecer la opinión de quien es experto en la materia.

En el punto de la prueba pericial, ha de recordarse que su función es la de ilustrar a la Sala o Juez/a sobre cuestiones o aspectos de relevancia en la resolución del conflicto sometido a la jurisdicción, pero que el tribunal no tiene porqué saber ( art. 456 de la L.E.Criminal : conocimientos científicos o artísticos); por otro lado, tanto el art. 478 de la L.E.Criminal como el art. 347 de la L.E.Civil exigen que, previa a la pericia, consten los elementos fácticos sobre los que ha de versar la misma, no siendo asumible la generalización y/o desmesurada ampliación de los términos de la pericia, puesto que ello conlleva el 'desplazamiento del ámbito de decisión', es decir, en lugar de decidir el tribunal, se 'delega' en un/a perito la decisión correspondiente. Por ello venimos manteniendo que el valor del informe sobre el que se asiente parte de la decisión judicial (aquella parte precisada de sustento técnico no jurídico) vendrá determinado por: a) por sus contenidos, b)por la solidez de sus conclusiones, c)porque se explica el método científico de contraste de esos contenidos para llegar a la conclusión que se especifique.

Examinado el contenido de las alegaciones que realizan los Sres. Hermenegildo y Humberto , considera la Sala que el informe aportado no tiene tal carácter de pericial, sino que, partiendo de una serie de elementos que ellos consideran acreditados, informan sobre la supuesta conducción temeraria por el peticionario del informe pericial (folio 6 del informe, entre otros: en que señalan el 'objeto de la pericia') y analizan la documentación obrante en la causa, llegando a exponer (folio 7 de su informe; folio 145 de las diligencias) que han encontrado incongruencias en las declaraciones de los agentes; que no son precisos y concretos en la exposición de los hechos...y finalizan concluyendo, los llamados peritos, que no se dan las circunstancias para calificar como temeraria penalmente la conducción del peticionario, ya que no se constata peligro concreto, evidente o notorio, sino más bien peligro abstracto.

Quien ha propuesto la prueba y la ha practicado en el modo en que consta, trata de desplazar el ámbito de decisión a los peritos por ella propuestos: Corresponde al/a Juez/a valorar los testimonios aportados (y si aparecen dudas o irregularidades en testigos de buena fe, para ello estaría la pericial de psicológa/o experta/o en psicología del testimonio, pero no para decir si mienten o no, sino para aportar la influencia de determinados condicionantes en la versión ofrecida por quien ha comparecido) e igualmente corresponde calificar la conducta, una vez probados los elementos que consten.

Por otro lado, compartimos la valoración que ha efectuado el Juez a quo sobre la cuestión de que los testimonios aportados (los de los agentes) se refuerzan entre sí, y con la expresión y manifestaciones de Doña. Macarena Laskibar. Igualmente, es sabido que el hecho de que cada persona que ha observado un incidente o una secuencia de ese hecho, ofrece variaciones, puesto que la percepción es diversa en cada persona (unas nos fijamos en unos extremos y otros en otros) y que, en este tipo de situaciones, lo que ha de examinarse es que no existan contradicciones flagrantes entre unas y otras manifestaciones, tratando de construir el relato con las aportaciones de cada una/o de los comparecido/as, y si es posible, reforzados por elementos objetivos que corroboren uno u otro: Es lo que se lee en la sentencia de instancia, y se sustenta en los testimonios vertidos en el acto de juicio, en consonancia con el contenido del atestado y del resultado de la instrucción (en el sentido de que no aparece contradicción relevante entre los testimonios vertidos en su día y los aportados al acto de juicio oral). De todo ello resulta que el acusado, además de mostrar síntomas de haber bebido (y asumido que lo había hecho, si bien en cantidad que, según él, no le impedía conducir (declaración prestada en la instrucción., y obrante al folio 55, y la prestada en el acto de juicio oral). También que esa conducción que se concreta en su modo, no era adecuada al lugar y circunstancias que se exponen (zona peatonal en algunos tramos, pero en todo caso, vía ocupada por gente de fiesta) y finalmente los agentes comparecidos, cuando interceptan al acusado, observan que, aparentemente, estaba bajo la influencia del alcohol.

Por ello consideramos que el relato de hechos probados ha de mantenerse. En el punto de la realización de las pruebas de alcoholemia, el acusado asume que no dio ningún resultado (por las razones que expresó desde el inicio.- citada declaración en instrucción). En la denuncia que el aquí acusado interpuso contra los agentes (se transcribe al folio 42 ) indica que no pudo hacer la prueba porque se puso nervioso, y la denuncia que presentó en la Comisaría de los Agentes locales aparece realizada tres horas más tarde que la establecida en relación con el incidente que motiva la intervención policial (atestado: 4,30 de la madrugada; denuncia.-folio 43: 7,25 de la mañana. En la aportación del resultado en la policía local.- folio 56.- no se consigna la hora de su realización).

CUARTO.- Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello. La representante del Ministerio Fiscal formuló acusación alternativa ( art. 380- 1 y 2 en relación con el art. 383 del C. penal ; o bien art. 379 en relación con el art. 383 del C. penal ) y en la sentencia de instancia se condena al Sr. Marcos como autor de un delito de conducción temeraria previsto y penado en el art. 380-1 del C. Penal . En el siguiente apartado nos referiremos al tipo penal también aplicado, previsto en el art. 383 del C. penal .

El art. 380 del C. Penal nos dice 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años. En su apartado 2 mantiene que: los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior. Y el artículo anterior ( art. 379 del C. Penal ) nos dice que será castigado 1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente...; o quien condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.

Este delito, anteriormente previsto en el art. 381 CP ., exige dos la constancia de dos elementos: 1) Conducción del ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un/a ciudadana/o medio/a; y 2) Que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. Por lo tanto, la simple conducción temeraria (creadora por sí misma de un peligro abstracto) no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto. Sigue explicando la jurisprudencia que ese peligro concreto se desprenderá de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. En el supuesto objeto de este recurso, en los hechos probados se especifica que, por ese modo de conducir, uno de los agentes hubo de apartarse para evitar ser atropellado; que numerosas personas hubieron de hacer lo propio con el fin de evitar un mal derivado del modo de conducir del acusado, tanto por la velocidad como por el lugar por el que circulaba a esa velocidad, que quizás en otras circunstancias pudiera no resultar excesiva, pero que sí lo fue en este caso.

Explica igualmente la jurisprudencia que la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito, estando la diferencia entre una y otro en que «(...) en el delito la temeridad es notoria o evidente para una persona normal, y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario». Se descarta, en cambio, que dicha acción abarque los presupuestos del «consciente desprecio por la vida de los demás» del tipo agravado, elemento subjetivo diferencial respecto de los demás delitos del Capítulo (conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico, a la conducción de un vehículo de motor o a la seguridad vial, mas no conciencia y voluntariedad del eventual resultado que pueda ocasionar aquella infracción), mientras que en el delito a que ahora nos referimos el dolo abarca no sólo la infracción de la norma de cuidado, sino también el eventual resultado: si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que los pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo que la doctrina y la jurisprudencia denominan eventual.

En definitiva, para juzgar una conducción como «temeraria» habrá que tener presente el comportamiento del autor en relación con el conjunto de factores externos, y en el presente supuesto, tales extremos ya se han puesto de manifiesto en la sentencia apelada en relación con los elementos que aquí se indican, debiendo estimarse que la conducción, con ingesta de alcohol que afecta a reflejos y capacidad de reacción por el conductor, por la zona en que se dice, a velocidad superior a la adecuada por las condiciones derivadas de la presencia de numerosas personas en la calzada, en ambiente de fiesta, debiendo apartarse al presenciar el vehículo, que no adaptó su 'ritmo de desplazamiento' a tales circunstancias, lo que obligó a apartarse para evitar el atropello, no únicamente a las personas congregadas en el lugar, sino a uno de los agentes atentos a las labores de control y vigilancia a realizar, supone que se está ante el tipo penal aplicado en la instancia.

Por ello se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.-También se impugna la aplicación del art. 383 del C. penal , tanto en lo que se refiere a que no existió voluntariedad en la ausencia de resultados en la práctica de la prueba de detección del grado de alcohol en aire expirado, como en los elementos que conforman este tipo penal.

Conociendo que la cuestión no es pacífica, traemos a ésta los argumentos de la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 28 de octubre de 2010 , que hace una completa reseña del estado de la cuestión. Dice la referida sentencia: La modificación operada en los artículos 379 y 380 del Código Penal , convertidos ahora en el 379.2 y en el 383 del Capítulo titulado 'De los delitos contra la seguridad vial', justifican una aceptación unánime de la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380, que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y se diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal (y en el art. 380 aplicado en la presente) : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica 'De los delitos contra la seguridad vial', por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el 'negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores', es decir, la del art. 379.2 C. Penal , uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad vial; pero igualmente el art. 380 (que, como se ha expuesto, contiene referencias al 'anterior ' art. 379 del C. penal ).

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380, a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2, sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP , bien de carácter principal, bien de carácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico, bien jurídico protegido en el artículo 380 aplicado.

Sigue analizando la reseñada sentencia la doctrina constitucional al respecto, y continúa: B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal , en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a)'No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para 'la vida o la integridad de las personas' ( artículo 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el 'orden público', tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso' ( STC 161 /1997 . FJ 10); y

b)'Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes' ( STC 161/1997 . FJ 13).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C)'non bis in idem'.

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto: 'cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos ( artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 ( STC 243/1997 FJ 5º).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la sección diecisiete de Madrid, 'la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca 'para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior', es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.'.

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

'Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383', según redacta la Sentencia 25/2008 de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición. las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383, bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

Por último, y en relación con la práctica forense de aplicarse al tipo de la desobediencia la circunstancia modificativa de embriaguez, este punto ha sido analizado en la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379, -que no se aplica, no porque no se considere que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio'non bis in idem'-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379, más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

De lo expuesto en los párrafos precedentes, además de asumirse las consideraciones de las sentencias reseñadas en relación con el 'non bis in idem', estimamos que, en cada supuesto, han de analizarse las circunstancias concretas que permitirán optar por una u otra solución, y es obvio que, en este supuesto, habida cuenta del tipo penal aplicado, de que la ingesta de alcohol y su influencia en el acusado-apelante es uno más de los elementos que determinan la concreción de los hechos probados para la aplicación del precepto de la conducción temeraria, traemos la reseña de la sentencia de la A. de Cádiz subrayada: en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383',.

Por todo ello, estimamos en parte el recurso, absolviendo al acusado del delito de desobediencia previsto en el art. 383 del C. Penal .

SEXTO.- Pena impuesta.- El apelante se ha limitado a pedir su absolución, y siendo cierto que, quien pide lo más pide lo menos, no lo es menos que, en nuestra obligación de fundamentar, justificándola, la individualización de la pena ( SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras: un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena) la sentencia apelada contiene, en su fundamento de derecho quinto, los motivos que le han llevado a explicitar su concreta imposición, por lo que mantenemos el pronunciamiento de la instancia en este punto.

SÉPTIMO.- Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr .) en esta alzada, y limitamos las de la instancia a las relativas al delito cuya condena mantenemos ( art. 123 del C. penal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Canivell, en nombre y representación de D. Marcos contra la sentencia emitida el diez de febrero de 2013, por el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de los de Bilbao , revocamos su contenido en el sentido de absolver, como absolvemos, al apelante del delito de desobediencia por el que ha sido condenado en la instancia, en el juicio rápido núm. 270/12 del Juzgado de lo Penal. Mantenemos la condena y las penas impuestas por el delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 380 del C. penal , y declaramos de oficio las costas causadas en la alzada, limitando las de la instancia a las derivadas del delito cuya condena mantenemos.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.