Sentencia Penal Nº 90377/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 115/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección . Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta / BARROETA ALDAMAR, 10-3. solairua

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-09/012937

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2009/0012937

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev./E_Rollo ape.abrev. 115/2013- 2ª/2.

Proc.Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado/Prozedura laburtua 169/2011

Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo) / Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Atestado nº / Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Fabio

Abogado/Abokatua: GORKA KUARTANGO ZARZOSA

Procurador/Prokuradorea: BEGOÑA FERRERO PEREIRA

SENTENCIA Nº: 90377/2013

Iltmos. Sres.:

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

MagistradoDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

MagistradoD.MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

En la Villa de Bilbao, a 26 de septiembre de 2013.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao el Rollo Apelación Abreviado n.º 115/13, procedente del juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barakaldo, Causa Nº 169/11, por un delito de AGRESION SEXUAL - FALTA INJURIAS - ROBO CON VIOLENCIA - FALTA LESIONES, en la que figura como acusado D. Fabio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. FERRERO, y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. KUARTANGO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 12 de marzo de 2013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

'Que probado y así declara que el acusado Fabio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 20:15 horas del día 13 de junio de 2.009, se dirigió al establecimiento 'Bar Nervión', sito en la confluencia de las calles Maria Díaz de Haro y Cristóbal Mello, de la localidad de Portugalete, establecimiento que en aquel momento era atendido por Moises y, tras pedirle una cerveza, guiado por un ánimo lascivo la siguió fuera del mostrador al interior de la cámara frigorífica, donde, aprovechando que la camarera estaba buscando la bebida pedida, le propinó un fuerte empujón por detrás, introduciendo parte del cuerpo de la joven en la cámara, empotrándola contra ella y agarrándola con una mano del pelo al tiempo que permanecía ciñendo su cuerpo sobre ella para evitar que pudiese incorporarse, mientras que con la otra mano trataba de bajarle el pantalón, forcejeando la joven con el acusado mientras éste no cejaba en su empeño ni en su ánimo, sujetándola por la cintura e introduciendo su mano por el pantalón que aquélla vestía, sin lograr no obstante desprenderle de él, al lograr Moises zafarse de su agresor encarándose entonces con él, momento en el que el acusado le propinó un bofetón en la cara al tiempo que le dijo 'puta mora, zorra, mora de mierda, cochina, vete a follar con los moros', huyendo del lugar apresuradamente.

Pocos minutos después y, cuando Moises se encontraba sola tras la barra del bar, el acusado apareció de nuevo en el mismo y, guidado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió súbitamente otra vez contra ella, agarrándola del cuello y forcejeando al tiempo que tiraba de la cadena de oro que ésta portaba al suelo, sin lograr arrancársela mientras a joven gritaba, apretando entonces el acusado fuertemente su cuello con las dos manos para evitar que pidiese auxilio y acudiendo no obstante varios clientes del bar alertados por la situación, a socorrer a la camarera, separando al acusado de ella y reteniéndole hasta la llegada de los agentes de la Policía Local a quien habían dado aviso.

Como consecuencia de estos hechos Moises , sufrió lesiones consistentes en dolor a la palpación en pómulo derecho, sin objetivar hematoma, dolor a la movilización de la columna cervical principalmente a la flexotensión, tres erosiones superficiales de 8,7 y 4 centímetros área supramamaria izquierda, dolor a la palpación del vientre externo del gemelo derecho con área varicosa y hematoma de 3x2 centímetros de coloración marronácea en región anterior de extremidad inferior derecha, para cuya sanidad requirió de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas previsibles. La perjudicada efectúa reclamación'.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fabio como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, una falta de injurias, un delito de robo con violencia o intimación en grado de tentativa, una falta de lesiones, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

A) Por el delito de agresión sexual: UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Moises en cualquier lugar en el que se encuentre, a su lugar de residencia, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 3 años.

B) Por la falta de injurias: MULTA DE DIEZ DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P ; prohibición de aproximarse a Moises en cualquier lugar en el que se encuentre, a su lugar de residencia, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros, asi como a comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 3 meses.

C) Por el delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa: UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

D) Por la falta de lesiones: MULTA DE UN MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P . Imponiéndole, asimismo, el pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, Fabio deberá indemnizar a Moises , en la cantidad de 1.500 euros en concepto de indemnización a la víctima, por daño moral, y 210 euros por las lesiones, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC ..'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado y condenado en la misma en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, siendo sustituidos por los siguientes:

'El acusado D. Fabio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pasadas las 20,15 horas del día 13 de junio de 2.009, se dirigió al establecimiento 'Bar Nervión', sito en la confluencia de las calles Maria Díaz de Haro y Cristóbal Mello, de la localidad de Portugalete, encontrándose atendiendo el establecimiento Dª Moises , y aprovechando que se encontrada sola tras la barra, guidado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió a ella agarrándola del cuello para arrebatarle la cadena de oro que portaba, forcejeando sin lograr arrancársela mientras la mujer gritaba, acudiendo en su auxilio dos clientes del bar que se encontraban en los servicios, separándoles y dando aviso a la Policía Local, permaneciendo el acusado fuera del local hasta la llegada de los agentes.

Dª Moises fue examinada por la médico forense al día siguiente no objetivando hematoma en el pómulo derecho en el que refería dolor ni restos hemáticos en los orificios nasales tras referir epistaxis (sangrado nasal)esa noche. Se recogió asimismo en el informe referencias dolor a la movilización de la columna cervical principalmente a la flexo tensión y dolor a la palpación del vientre externo del gemelo derecho (inserción rodilla), no evidenciándose hematoma y sí área varicosa. Objetivándose finalmente tres erosiones superficiales de 8,7 y 4 centímetros área supramamaria izquierda, y hematoma de 3x2 centímetros de coloración marronácea en región anterior de extremidad inferior derecha.

Para la curación de las lesiones precisó de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas previsibles.

No ha resultado probado que minutos antes del anterior episodio el acusado hubiera entrado también en dicho bar y tras pedir una cerveza, llegara a discutir, forcejear o mantener contacto físico con ánimo de atentar contra la integridad física o libertad sexual de Dª Moises '.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre D. Fabio el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Argumenta en defensa de dicha petición que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, con vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE al existir dos versiones contrapuestas y contradictorias sobre los hechos, la de la denunciante y la del acusado manifestando no recordar nada, debido a que había ingerido alcohol lo suficiente para perder el conocimiento, recogiéndose al folio 101 en el informe forense el trastorno por dependencia al alcohol desde su juventud posteriormente añadida a cocaína y cannabis. Que figurando en el atestado la existencia de dos testigos de los hechos, habiendo fallecido uno, la Juzgadora da credibilidad a su declaración en instrucción, no tomando en cuenta, sin embargo, que ni tan siquiera coincidió lo declarado entonces por dicho testigo con la versión de la víctima; no habiendo podido ver nada el otro cliente al encontrarse en los baños del bar cuando ocurrieron los hechos.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la condena, en informe emitido el 21 de mayo de 2013.

Argumenta para impugnar el recurso que en la sentencia se realiza una valoración probatoria que se corresponde con el resultado de la practicada, compartiendo la misma así como su calificación jurídica. Y, específicamente en cuanto al testimonio del testigo fallecido, Sr. Alejandro , que su declaración fue introducida en el plenario por el art. 730 LEcrim , no efectuando la Defensa objeción a su reproducción, y viéndose además corroborado lo declarado por dicho testigo con la versión de la víctima, del otro testigo, D. Bernardino y los agentes de la Policía Local nº NUM001 y NUM002 .

SEGUNDO.-Siendo la cuestión central planteada en el recurso de apelación la disconformidad con la apreciación probatoria de la sentencia, al considerar insuficiente la practicada para enervar el derecho a la presunción de inocencia amparado con rango constitucional en el art. 24 CE , el referido derecho implica las siguientes consecuencias: a) que debe presumirse la inocencia de toda persona en tanto tal presunción, de naturaleza iuiris tantum,no haya sido desvirtuada; b) que, en principio únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción la prueba de cargo practicada en el juicio oral, con las excepciones constitucionalmente admisibles, con las debidas garantías y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( art. 120.1 y 2 CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga probatoria; d) y, por último, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal mediante el dictado de una sentencia suficientemente motivada ( art. 117.3 y 120.3 CE y 741 LECrim ).

Aplicando dicha doctrina al presente caso, se da por acreditada en la sentencia la comisión del Sr. Fabio de un delito de agresión sexual del art. 178 CP , una falta de injurias previsto del art. 620.2º CP , un delito de robo con violencia en grado de tentativa del art. 242.1º CP y una falta de lesiones del art. 617.1º CP , al considerar suficiente la prueba de cargo aportada para dar por acreditados los hechos perpetrados en dos secuencias, la primera, a las 21,15h del día 13 de junio de 2009 y la segunda, pocos minutos después, y ambas en el interior del bar 'Nervión' de la localidad de Portugalete, siendo víctima Dª Moises .

Y frente al rechazo del acusado a haber participado en los hechos, afirmando que había bebido tanto como 'para perder el conocimiento', se valora en la sentencia como prueba de cargo justificativa del pronunciamiento condenatorio la declaración de la víctima al apreciarla plenamente corroborada por la testifical de los clientes del bar, D. Felicisimo (reproducida su declaración, artículo 730 LECr por fallecimiento) y D. Bernardino , y de los agentes de la Policía Local de Portugalete nº NUM003 , nº NUM001 y nº NUM002 , y por la objetivación de las lesiones recogidas en el informe médico forense.

Y otorga, en particular, plena validez probatoria a la declaración prestada en instrucción por el testigo D. Felicisimo en presencia de la Acusación Pública y de la Defensa del imputado (f.50 y 51) al día siguiente de los hechos en sede judicial, tras ser llevada dicha prueba al juicio a instancias del Ministerio Fiscal invocando la posibilidad prevista en el art. 730 LECrim . Se comparte dicho criterio al reunir los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para ello: a) existió una causa legítima que impidió reproducir la declaración del testigo en el juicio oral, por fallecimiento del mismo; b) intervino en su práctica el Juez de Instrucción; c) se garantizó la posibilidad de contradicción; y d) finalmente, se introdujo el contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documentó, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr , accediendo de esta manera el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción.

En cuanto a la declaración de la víctima se acepta en la sentencia la validez de su declaración como prueba de cargo suficiente para justificar la condena del acusado al apreciar en su testimonio la concurrencia de los parámetros establecidos por el TS: a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud de su testimonio al existir corroboraciones de carácter objetivo provenientes de otras fuentes distintas a la del testigo; y c) persistencia en la incriminación, teniendo que ser el testimonio firme, prolongado en el tiempo, y sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Y ello al no observar de la prueba ningún dato del que inferir que la denunciante podía tener un interés espurio en faltar a la verdad, no conociendo de nada al acusado con anterioridad a los hechos, calificando el relato emitido en el juicio de claro, coherente y coincidente en sus extremos con la denuncia policial (f. 10 y 11) el mismo día, y posterior declaración judicial (f.48 y 49) al día siguiente, sin añadidos subjetivos.

Y concluye también que resulta verosímil al no apreciar contradicciones relevantes en el relato y resultar confirmado por la testifical de los dos testigos clientes del bar. No obstante, revisadas la prueba a la vista de las alegaciones del recurso no se aprecia que concurran elementos corroborativos de la versión de la víctima en cuanto al primero de los episodios referidos, configuradores de un delito contra la libertad sexual y de una falta de injurias, y sí únicamente respecto al segundo de ellos en los que se sitúa el ataque contra la propiedad y la objetivación de las lesiones.

Se desprende de la declaración efectuada por el testigo D. Felicisimo , en sede judicial (f.30 y 31, en línea con lo declarado en sede judicial escaso tiempo después de los hechos, que cuando llegó al bar después de hablar con la camarera diciéndole que había estado una persona y que se había ido sin pagar diciendo que ya volvería. Que pidió una consumición y se fue al baño y al oír gritos salió viendo a la mujer forcejeando con un hombre que la tenía agarrada del cuello, saliendo él en su defensa y llegando a continuación la policía. Y consta expresamente en su declaración en relación a la primera vez que estuvo en el bar el acusado su expresa negativa a que la víctima le hubiera 'contado nada relativo a que le quisiera bajar el pantalón o atacar sexualmente.'.

De modo similar, el otro testigo, D. Bernardino , cuya declaración no consta en sede policial ni judicial, no presenció nada del primer episodio llegando al bar por primera vez después y declaró a preguntas del Fiscal que cuando entró pidió una consumición y estuvo hablando con 'la chica y con Fabio ', y preguntado específicamente si se encontraba normal contestó ' sí, estaba normal' y que '...luego se fue al baño y al salir la chica lloraba y vio a un chico salir...'.

Por su parte los agentes de Policía Local de Portugalete números NUM001 y NUM002 , componentes de la Patrulla NUM004 que se personó en el establecimiento al recibir aviso de una agresión, manifestaron en el juicio que el acusado estaba fuera del bar diciendo que le habían agredido y al entrar la camarera tenía marcas en el cuello, que lo tenía enrojecido, y ella nerviosa, alterada, identificándoles al primero como la persona que le había intentado agredir y quitar la cadena, y que los dos clientes que allí había, corroboraban lo que les manifestaba la mujer.

Y, por último, en la exploración realizada por la médico forense al día siguiente de los hechos (f. 57 y 58) no se objetivaron hematoma en pómulo derecho, recogiéndose únicamente referencia de dolor ni restos hemáticos a través de orificios nasales pese a referir la examinada haber presentado epistaxis (susceptibles de corroborar el puñetazo que afirmó haber recibido el primer episodio) y sí únicamente, además de referencia de dolor en diversas zonas del cuerpo, tres erosiones lineales superficiales de 8,7 y 4 cm en región pectoral anterior izquierda (área supramamaria), todo ello compatibles con el mecanismo agresor referido al segundo episodio de intento de sustracción de la cadena y forcejeo que sí pudo ser visto por al menos uno de los dos testigos que se encontraban en los servicios del bar en ese momento, y que había sido relatado por la víctima de forma espontánea en el mismo lugar de los hechos al llegar los agentes.

En consecuencia, siendo en la denuncia policial prestada en Comisaría ante la agente femenina nº NUM003 la primera vez por tanto que Dª Moises incluyó el relato del primer episodio diciendo que el acusado había querido bajarle los pantalones tras empujarle con fuerza contra el frigorífico del bar, arañándole en la parte baja de la espalda y propinándola un fuerte bofetón en la mejilla al resistirse al tiempo que la insultaba, y reiterando dicha versión en instrucción y en el plenario, la explicación dada de que no dijo nada a los agentes masculinos que acudieron en primer lugar al bar ni a sus clientes, porque le daba 'vergüenza por su cultura decírselo a hombres', no puede hacer olvidar que en relación al primer episodio denunciado no existe una sola prueba periférica de carácter objetivo que avale que el mismo sucedió de la forma relatada por la víctima, no constituyendo prueba de cargo suficiente por sí sola dicha declaración para enervar el principio de presunción de inocencia, por lo que ha de dictarse sentencia absolutoria en dicho particular, absolviéndole del delito de agresión sexual y falta de injurias por los que resultó condenado en la instancia

Y se debe confirmar la sentencia en el relato de hechos probados, calificación jurídica y fijación de la pena respecto al segundo episodio al considerar que las lesiones objetivadas en la denunciante son plenamente compatibles con el forcejeo mantenido con el acusado en el intento de arrebatarle el colgante que portaba en el cuello, manteniendo la fijación de la responsabilidad civil por importe de 210 euros y dejando sin efecto los 1.500 euros que como daño moral justificó la sentencia por el 'penoso recuerdo que le quedó a la denunciante por los hechos', al no apreciarse relación de causalidad con este segundo episodio lo que hubiera sido exigible conforme a lo dispuesto en los art. 109 , 110.3 º y 113 CP .

TERCERO.-Dada la estimación parcial del recurso se declara de oficio la mitad de las costas procesales de la primera de instancia y todas las causadas en la apelación, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Fabio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 12 DE MARZO DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 169/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA PARA ABSOLVERLE DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL Y LA FALTA DE INJURIAS POR LOS QUE VENÍAN SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES, DEJANDO SIN EFECTO ASIMISMO LA INDEMNIZACIÓN DE 1500 EUROS POR DAÑO MORAL, CONFIRMANDO LA SENTENCIA EN TODO LO RESTANTE.

Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia y la totalidad de las de la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.