Sentencia Penal Nº 90410/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 154/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/047871

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2013/0047871

Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 154/2019- - 4OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 250/2018

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao

Apelante/Apelatzailea: Damaso

Abogado/a / Abokatua: JOSU ARTETA PUJANA

Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON

Apelado/a / Apelatua: Sonsoles

Abogado/a / Abokatua: MANUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA

SENTENCIA N.º / EPAI-ZK.: 90410/2019

Ilmos./Ilma. Sres./Sra.:

PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LÓPEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 27 de noviembre de 2019.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviad, seguidos con el número 250/18 ante el Jdo de lo Penal nº 4 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de apropiación indebida o estafa continuada y falsedad de documento privado contra D. Damaso, con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador Dña. Jasone Elorduy y asistido por el Letrado D. Josu Arteta, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Dña. Sonsoles, representada por el Procurador D. Álvaro González y asistida por el Letrado D. Manuel González.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. Nekane San Miguel Bergaretxe.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 03/07/19 sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra D. Damaso, sin antecedentes penales y quien, como administrador único de la empresa Natural Aguaterra S.L. en el año 2.011 inició una relación comercial con la perjudicada Dña. Sonsoles, administradora única de la empresa Balance Health Company S.L., dedicada a actividades relacionadas con la dietética, nutrición y salud que se desarrollaban a través de dos locales sitos en calle Puerto Orduña nº 3 de Algorta y en Urquijo nº 13, suministrándole personalmente productos de belleza y dietética de la empresa Alquimia que el acusado cobraba girando recibos a la cuenta de la mercantil Balance Health Company S.L.. No obstante el acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito y valiéndose de la relación comercial de confianza generada con el tiempo con la empresa de la denunciante, entre los meses de Enero a Noviembre de 2.013 giró determinados recibos a la mencionada cuenta que no se correspondían con las sumas de las facturas correspondientes a productos realmente suministrados sino, en realidad, a productos no suministrados, ascendiendo el importe de tales recibos a 52.346,40 euros.

Laboral Kutxa, banco de la mercantil Balance Health Company S.L., devolvió a su administradora única cuando se averiguaron los hechos la suma de 13.377,86 euros, no devolviendo el resto pues el acusado presentó a dicha entidad bancaria un documento de fecha 14 de Diciembre de 2.009 conteniendo una supuesta autorización de la denunciante a la empresa de aquél para girar recibos a la mencionada cuenta con carácter indefinido.

Dña. Sonsoles, como administradora única de la empresa Balance Health Company S.L., reclama por la suma defraudada por el acusado y no devuelta, la cual asciende a 34.102,49 euros correspondiente a ciento once supuestos recibos no amparados por la relación comercial entre ambas empresas'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:'Que deboCONDENAR Y CONDENOaD. Damaso, como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de TREINTA Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, con obligación del mismo de indemnizar a la mercantil Balance Health Company S.L. en la suma de 34.102,49 euros en concepto de responsabilidad civil y con aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado con inclusión de las generadas a instancia de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Damaso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Condenado D. Damaso como autor responsable de un delito de estafa, se alza su defensa, alegando, en primer lugar, que del resultado de hechos probados no se deduce que se den todos y cada uno de los elementos del delito por el que ha sido condenado. Pone el acento en que, para una condena de estas características, debió quedar acreditado (y, por ello, expuesto) que el acusado llevó a cabo conductas típicas del engaño, y además, antes de que se diera la relación con la denunciante, puesto que el engaño ha de ser, además de suficiente, antecedente. La relación mercantil que ha sido objeto o sustento de la condena, ni ha sido ideada para cometer el delito imputado, ni se ha producido un negocio jurídico criminalizado, ni los hechos acreditados son de entidad para producir engaño en ninguna persona dedicada al comercio. En el supuesto de que se considere que se ha producido el hecho objeto de condena, considera absolutamente desproporcionada la pena impuesta, al no ser intrascendente la dilación, y, por otro lado, no aparecer suficientemente razonado en la sentencia, el motivo por el que se impone una pena de la entidad de la que se ha impuesto en ésta.

Tanto la representante del Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, ejercitada pro la representación y dirección letrada de la Sra. Sonsoles, piden que se confirme la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia en alguno de los modelos abreviados por delito, está construido sobre la idea de la atribución de una plenacognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad. Como recuerda la STS 4303/2013--690/2013, de 24/07/2013, las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a los parámetros y pautas reconocidas y reconocibles. Obviamente esa valoración ha de ser razonada y racionalmente expuesta en la resolución recurrida y a examinar en la alzada, exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Al órgano de apelación se nos exige examinar tanto la decisión de la instancia en sí misma como la justificación de la decisión; por ello, analizaremos la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad, porque más allá de la convicción personal de quien ha emitido la sentencia, procede examinar cómo se ha practicado la prueba (si con sujeción a los parámetros establecidos en las normas procesales que garantizan los derechos de la partes procesales) y además, si el resultado que conste, se ha valorado con arreglo a parámetros doctrinal y jurisprudencialmente reconocidos.

TERCERO.-Según resulta de los hechos probados, la relación comercial entre el Sr. Damaso y la Sra. Sonsoles se inició en el año 2011, y los hechos que sitúan el desplazamiento patrimonial en detrimento de ésta y a favor de aquel, se refieren al año 2013, en que, según la sentencia, se giraron contra la cuenta de la Sra. Sonsoles, importes por productos que nunca fueron suministrados por el acusado Damaso. Explica la sentencia apelada que los cargos en la cuenta de la denunciante se constatan, en primer lugar, por la propia constancia del descuento en cuenta corriente; y su ilegitimidad vendría avalada por: 1.- la declaración testifical de las empleadas de la denunciante; 2.- la alerta que da la persona que gestionaba las cuentas de la empresa propiedad de la denunciante; 3.- la diferencia cuantitativa (que es el dato que llama la atención) entre las cantidades detraídas durante el año 2013 y las que, como consecuencia de real suministro de mercancía, venían siendo abonadas durante esos dos años previos al momento en que se produce el quebranto económico denunciado.

Sentado este extremo, descarta el Juzgador a quo la figura de la apropiación indebida, puesto que el factor que determina el cargo es que, prevaliéndose de la previa relación comercial, cierta y normal, durante dos años, y en la confianza de que no se percataría la denunciante ni los bancos con que trabajaba, de ninguna circunstancia anormal o extraña, podía seguir detrayendo ese dinero. Lo que llama la atención es que fuera durante casi un año sin que nadie se percatara de tal extremo. En la sentencia se explica que esto se debe a la periodicidad con que se visualizaron los cargos (a trimestre vencido) dejándose constancia más adelante que, durante un período de diez meses, se llegaron a descontar ciento once cargos sin justificación documental, pese a lo que la denunciante no constató el desplazamiento injustificado hasta el momento en que consta.

Dice la recurrente que, examinados los hechos probados, en los mismos no se deja constancia de que se haya probado el engaño, y que, en todo caso, no es antecedente a la relación comercial mantenida entre denunciante y denunciado. Ahora bien, si la definición básica (conforme el diccionario) del verbo engañar, es 'hacer creer a alguien que algo falso es verdadero', la jurisprudencia que ha venido aplicando e interpretando este tipo penal, viene recordando que se dan múltiples variedades en los hechos y modos que llevan a hacer creer a alguien lo que, quien estafa, quiera hacer creer (no siendo cierto) y dado que este elemento del injusto de la estafa pertenece al ámbito subjetivo, será a través de datos objetivos y constatables, aprehensibles desde el exterior, desde donde resultará el ánimo, además de la esencia del engaño. No es imprescindible que se deje constancia específica de la palabra en el relato de hechos probados, si de ese relato resulta que se infiere, de manera natural, sin forzar la inferencia, la realidad del engaño. En el caso que nos ocupa, la sentencia dice que existía una relación de confianza motivada por la relación comercial que se llevaba durante dos años sin incidencia (no consta) y que esa relación determinó la conducta del acusado, cargando importes por suministros aparentes, no realizados. De este modo, creando apariencia de que esos cargos correspondían a entregas (no realizadas) se engaña a los bancos con los que se ha trabajado (porque hasta entonces no había habido sino una relación normal y adecuada entre suministro y pago) y se consigue el desplazamiento patrimonial.

También a la vista de las alegaciones de la recurrente, procede examinar si ese engaño es antecedente y es bastante. En relación con este segundo requisito, su duda por parte de la apelante se expone en la dificultad de valorar como suficiente si Dª Sonsoles o las personas que gestionaban sus establecimientos, no se percataron de la inadecuación de los cargos, siendo tan numerosos (más de cien) y en un tiempo dilatado.

CUARTO.-Dice laSTS 15-marzo-2012: Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.Al respecto, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 ' el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe en los negocios, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'. Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Cierto que llama la atención que Dª Sonsoles ni las personas que gestionaban sus establecimientos y cuentas no se percataran de la cantidad de cargos remitidos por el acusado hasta el momento en que alerta de este extremo la entidad o empresa que 'llevaba su contabilidad', pero es precisamente este extremo el que también sirvió al sujeto activo para perpetrar sus actos: llevaba dos años de relaciones comerciales, y pudo ver (vio) el modo de funcionar de la empresa Balance Health Company S. L., y consideró propicia la ocasión para proceder en el modo acreditado, puesto que, pese a sus alegaciones, ningún elemento aporta del que inferir otro relato alternativo al desplazamiento patrimonial injustificado (sin soporte en suministros; u otro motivo) como no sea ese ánimo de enriquecimiento ilícito expuesto en la sentencia apelada. Y ese engaño antecede al desplazamiento, porque, como queda acreditado, presenta cargos que debieron corresponderse con suministros, nunca solicitados ni realizados. El desplazamiento se produce una vez ' engañado' el banco.

Por todo ello, ni es posible modificar el relato de hechos probados (el sustento para otro relato distinto al consignado no se lee en el recurso) ni estos hechos probados suponen otro delito distinto al definido en la sentencia apelada.

QUINTO.-Se refiere la apelante al documento que se dice falseado como otro dato con el que no se muestra conforme; sin embargo, no ha sido condenado por su utilización, dejándose constancia en la sentencia de que ha podido servir (además de razonar cumplidamente el Juez a quo sobre el motivo de su convicción relativa a esa falsedad del documento privado, o su fotocopia) para eludir la devolución de lo ya defraudado.

Considera, en todo caso, el apelante, que la pena impuesta es excesiva, tanto por las circunstancias del delito como por la dilación en la tramitación de la causa.

En relación con la motivación para la determinación de la pena, observamos una calificación de los hechos como delito continuado, que esta Sala no comparte, y ello porque, como resulta de los hechos probados y examinado el contenido de múltiples sentencias que resuelven sobre situaciones idénticas y/o similares a la que aquí analizamos, todas ellas se refieren a la doctrina de la unidad natural de la acción, que se caracteriza, en lo subjetivo, por la existencia de un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la actividad delictiva y en lo objetivo porque esa actividad se desarrolla sin solución de continuidad, existiendo más que una conexión, un modo de proceder consecutivo, temporalmente, y de identidad entre los distintos episodios que han conformado el hecho delictivo. Esa unidad natural del acto se realiza en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo; no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe y consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas (que es lo que caracteriza la continuidad delictiva) sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación.

Esta consideración es relevante, máxime si, como también nos recuerda la jurisprudencia, para determinar la pena no debemos tomar en consideración, por un lado la pluralidad de actos y añadir el importe defraudado en su totalidad.

En lo que respecta a la dilación en la tramitación de la causa, la primera observación que resulta, de la constancia de fechas expuesta en la sentencia, es que nos encontramos resolviendo la cuestión seis años después de haberse producido el delito, lo que, ya en sí mismo, es un dato revelador de porque no se constata complejidad del litigio, y el exceso es evidente atendiendo a los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo. En todo caso, procede dejar constancia de los siguientes datos:

1.- la denuncia se presentó ante los Juzgados de Bilbao en diciembre de 2013, pero siendo competente para la instrucción judicial el Juzgado de Getxo, se remitió a esa localidad, asumiéndose la competencia por auto de 14 de enero de 2014.

2.- citado el acusado (entonces en su condición de imputado) declaró en marzo de 2014, sobreseyéndose la causa en el mismo mes y año.

3.- recurrido el archivo, primero en reforma y luego en apelación, por auto de noviembre de 2014, se acordó que había de proseguirse con la instrucción, sin dar lugar al sobreseimiento acordado por el Juzgado de Instrucción.

4.- se llevaron a cabo diligencias (sobre cuya necesidad y pertinencia en la fase de instrucción no entramos a valorar) pero no se dictó auto de imputación hasta el 28 de febrero de 2018, y

5.- se remitió al órgano de enjuiciamiento, donde consta recepción en julio de 2018, celebrándose juicio en marzo de 2019.

La dilación ( artículo 21-6º del C. Penal) que se constata en la instrucción de la causa es muy importante, y carece de justificación alguna, por lo que, atendiendo a la petición de aminorar la respuesta penal en función de todas las circunstancias concurrentes, se impondrá la pena en su expresión mínima (seis meses de prisión): la cuantía defraudada es significativa, pero el resto de comportamientos que se han expuesto ya, en consonancia con una dilación de estas características en la tramitación de la causa ( artículo 66-1-2ª del C. Penal) lleva a determinar la pena en el modo indicado: no se rebaja de grado atendiendo a la entidad de la estafa, pero sí se impone en la mínima previsión del tipo básico del delito.

Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L. E. Criminal)

Vistos los preceptos de aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Damaso contra la sentencia emitida el 3 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Bilbao, revocamos el contenido de la sentencia en el punto relativo a la pena a imponer que, en lugar de la establecida en esa sentencia dictada en la causa número 250/18 de aquel Juzgado, la concretamos en SEIS MESES de prisión, manteniendo el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil y demás de la instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.