Sentencia Penal Nº 90441/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 190/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 190/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 68/2013

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Carlos Daniel

Abogado/Abokatua: MANUEL PRIETO RODRIGUEZ

Procurador/Procuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Apelado/Apelatua:

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

SENTENCIA Nº 90441/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de octubre de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 68/13 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 DE BILBAO, en la que figura como acusado D. Carlos Daniel , por una falta de LESIONESy falta CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, nacido en Ceuta, el NUM001 -1974, hijo de Enrique y Rosa, con DNI nº NUM002 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Patricia Lanzagorta Mayor y defendido por el Ltdo. Sr. Manuel Prieto Rodriguez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 9 de abril de 2013 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' UNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 04:40 horas del día 17 de marzo de 2012, Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose en el interior del establecimiento DON ANGELOS, sito en la C/ General Concha de Bilbao, discutió con otro cliente a quien no conocía de nada, Gustavo , por la titularidad de una consumición que había en la barra, y en un momento determinado el acusado empujó al otro hombre, derribándolo al suelo donde se golpeó la cabeza.

Que a consecuencia de estos hechos el Sr. Gustavo sufrió una herida en el cuero cabelludo que requirió tratamiento médico consistente en sutura con grapas y posterior retirada y que tardaron en curar 8 días no incapacitantes para sus ocupaciones habituales, no objetivándose secuelas. El perjudicado efectúa reclamación.

En el momento de su detención el acusado se dirigió a los Policías Municipales actuantes con expresiones como 'chupapollas', 'inexpertos'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

' PRIMERO.- Condeno a Carlos Daniel como autor de A) un delito de lesiones de menor gravedad y de B) una falta contra el orden público.

SEGUNDO.- Impongo al condenado por el delito A) la pena de DE TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta B) la pena de MULTA DE DIEZ DIAS, a razón de 5 euros/día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Además, el acusado indemnizará a Gustavo en la cantidad de 240 euros e interés del artº 576 LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Daniel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Mantenemos los así declarados probados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende la apelante que, del resultado de la prueba practicada en el juicio oral, no es posible construir el hecho en el modo en que se ha redactado en la sentencia apelada, puesto que de las declaraciones prestadas, no es posible concluir, con evidencia exenta de duda, que el acusado empujase a quien resultó lesionado, sino que es posible establecer que éste cayera por su estado de embriaguez.

Es sabido que el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Comenzaremos por analizar las cuestiones relativas a la prueba practicada en la instancia, su resultado y la expresión de todo ello en la sentencia apelada, en la que leemos que la convicción de que el hecho se produjo en el modo relatado en la sentencia deriva, por un lado, en la lesión objetiva causada en el incidente (aspecto no cuestionado en este recurso) y en que, siendo la declaración del lesionado incoherente, siempre se ha mantenido que la misma se produjo en la agresión (bien por forcejeo; bien por un puñetazo, bien por un empujón) sin que la propia sentencia, en su fundamento segundo, determine, cuál fue el acto concreto, que, por otra parte, es lógico a la vista de las versiones escuchadas, y de las que, además, se produce, la confusión o falta de determinación del acto concreto que lleva a que el Sr. Gustavo termine en el suelo.

Y es frente a esa indeterminación ante la que se alza la defensa del condenado, puesto que considera que no es posible determinar, con evidencia exenta de duda, que la acción del apelante sea la que determinó la caída (a la postre, el propio lesionado lo asume) y tampoco se puede establecer la secuencia precisa de los hechos, al no existir testigo directo del momento (el camarero, como dice la sentencia, vió un forcejeo, pero no quedando claro que viera la caída ).

SEGUNDO.-No podemos obviar que, en consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verifica que la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Mucho se ha escrito y razonado sobre la dificultad que, desde la alzada se da en la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación como técnica de formación de prueba, que se escenifica ante el Juez; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal del juez, basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, ha de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a terceros, lectores o destinatarios de la resolución, esa convicción, y en este punto, la propia sentencia transmite la dificultad de extraer, de los relatos escuchados, otra certeza que no sea la del empujón, no golpe certero ni puñetazo (no existe lesión externa alguna que avale que, previamente a la caída, el lesionado hubiera recibido un golpe de entidad). Por ello, se mantiene la realidad del empujón como único dato, pero que, sin embargo, ha de ser examinado en cuanto al efecto: No puede eludirse la discusión y un ulterior forcejeo, y el dato de que el lesionado estaba afectado por la ingesta de alcohol, con el consiguiente efecto en su equilibrio y reflejos.

TERCERO.-Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello, como lo hace la sentencia de instancia en su fundamento y que supone la existencia de los siguientes elementos: a)Originar un daño o mal que menosbace la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad; por ello, se sanciona igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión, siempre que se constate el ánimo de lesionar.

La diferencia entre el delito y la falta se establece en la necesidad objetiva de que la persona lesionada sea seguida y controlada con actos médicos de cierta relevancia, puesto que si únicamente una primera asistencia médica es suficiente para curar la lesión producida, estaríamos en la falta, sin perjuicio de que, también en función de la entidad de la asistencia médica necesaria, se aplique el subtipo atenuado que permite el apartado segundo del art. 147 del C. Penal , opción realizada en el presente supuesto en la sentencia de instancia.

Ahora bien, en ambos casos (delito y falta) se exige el ánimo de lesionar, siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, y es conocida la dificultad para diferenciar, en múltiples ocasiones, el dolo eventual de la imprudencia punible.

La diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente ha sido (y es) objeto de controversias, en las que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente: En el dolo eventual se presenta como probable ex ante y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, pero en el caso de culpa consciente, la posibilidad de que el resultado se produzca, se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, en la misma dinámica fáctica, pero el sujeto confía plenamente en que el resultado no se originará. En la enunciación de los elementos y teorías al efecto, pero en relación a la peligrosidad, se dice que la representación de un peligro concreto determina el dolo indirecto, en tanto que la representación del peligro abstracto desemboca en la simple acción culposa. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción (que pone en riesgo específico a otra persona) y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (entre otras sentencias 11960/2000 de 30 de junio ; 439/2000 de 26 de junio 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002 de 22 de enero -- que citan la de 27-12-1982 -- caso Bultó , y 23 de abril de 1992 --, caso síndrome tóxico.

Al respecto, señala la STS 194/2003 : 'es presupuesto indispensable para la afirmación del dolo eventual que el actor, aunque no persiga el resultado típico, someta conscientemente a la víctima a una situación de riesgo antijurídico, cuyo probable desenlace es dicho resultado, que no tiene la seguridad de controlar. Dicho de otro modo, lo que en el dolo eventual no puede faltar es la previsión del resultado como altamente probable, porque sólo en tal caso cabe decir que se acepta conscientemente el riesgo y 'eventualmente' el resultado.'.Por su parte,en la Sentencia 1531/2001 hace un detenido estudio del dolo directo, del dolo directo de segundo grado, del dolo eventual y de la culpa consciente. Entiende que en estos dos últimos (dolo eventual y culpa consciente) existe una base de coincidencia en cuanto al elemento subjetivo del tipo, en cuanto en los dos se advierte la posibilidad del resultado y no se quiere el mismo. Para la teoría del consentimiento, habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La ulterior teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otras teorías que cita la Sentencia 1531/2001 , aplican el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad.En la Sentencia del Alto Tribunal de 22-1-2001 se señalan la teoría del consentimiento y la de la probabilidad o representación como las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual, indicándose que el Tribunal Supremo, desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Pueden considerarse en realidad ambas teorías complementarias, en cuando que si el resultado se representa como probable, y pese a ello, se lleva a cabo la acción, tuvo que mediar una cierta aprobación o consentimiento del resultado.

De este modo, podemos concretar que los elementos diferenciadores entre el dolo eventual y la culpa consciente pueden traducirse,según la jurisprudencia más autorizada en los siguientes:«1º Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado previsto por el delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.2º Previsión del resultado como probable.3º Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica .

CUARTO.-Pues bien, en el presente supuesto, sentado que ambos discuten, que quien (finalmente) resultó lesionado está alterado por la ingesta de alcohol, que forcejean, en un momento determinado cualquier persona se representa que el empujar, incluso levemente a una persona ebria, llevará a que se caiga y a que, probablemente, se lesione, y a quien así actúa le será indiferente el resultado producido, puesto que no realiza la acción confiado en que no se producirá resultado lesivo alguno.

Es por ello que la valoración de la prueba que realiza la juzgadora a quo permite, por un lado, declarar acreditado que el lesionado 'no se cayó solo' sino que hubo un acometimiento previo (no de gran entidad) y que se produjo un resultado derivado de ese acometimiento, previsible para cualquier persona normal.

Por lo que respecta a la pena impuesta, además de ser la mínima, es sabido que, precisamente por su duración, es sustituible por la pena de multa, habiéndose establecido una cuota diaria razonable en la apelada.

No se cuestiona la realidad de la falta contra el orden público por el que ha sido condenado el apelante en la instancia.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de D. Carlos Daniel contra la sentencia emitida, confirmamos el pronunciamiento contenido en la sentencia de 9 de abril del presente año, emitida por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Bilbao, en su causa núm. 68/13, declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.