Sentencia Penal Nº 905/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 89/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

ROLLO 89/2014

Dimana de Procedimiento Abreviado 49/2013

Juzgado de Instrucción nº 5 Catarroja

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY la siguiente:

SENTENCIA Nº 905/2014

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ILTMAS. SEÑORÍAS:

PRESIDENTE: D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

MAGISTRADO: JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

MAGISTRADA: Dª. ESTHER ROJO BELTRÁN

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En la ciudad de Valencia, a 4 de diciembre de 2014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 49/2013 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Catarroja y seguida por los delitos de estafa y alzamiento de bienes contra los acusados:

Ismael , con D.N.I. Nº NUM005 , hijo de Pio y Claudia , nacido en Villarrobledo (Albacete) el NUM006 de 1948, con domicilio en Catarroja (Valencia) CALLE001 nº NUM007 .

Luisa , D.N.I. Nº NUM008 , hijo de Ismael y Valentina , nacida en Valencia, el NUM009 de 1989, con domicilio en Catarroja (Valencia) CALLE001 nº NUM007 .

Han sido partes los mencionados acusados representados por el Procurador D. Jesús Quereda y defendidos por el Letrado D. Francisco Alba Iborrar, y como acusación particular D. Ángel Jesús , representado por el Procurador D. Sergio Ortiz y defendidos por el Letrado D. Ignacio Navarro; y el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D. Fernado Cabedo. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ESTHER ROJO BELTRÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 2 de diciembre de 2014, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución de ambos acusados.

TERCERO.- La acusación particular, en su conclusiones definitivas, presentó las siguientes:1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 y 250.1. 6º del C.P , un delito de estafa del artículo 248 del CP y un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del CP . 3) En la tercera, estableció que son responsables de dichos delitos, en concepto de autores, los acusados. 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, estimó que no concurre ninguna circunstancia. 5) En la quinta, en cuanto a la pena y costas, interesó que se impusiera al acusado Ismael la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de ocho meses a razón diaria de 12 euros, por el delito de estafa, y dos años y seis meses de prisión, por el delito de alzamiento de bienes; y a la acusada Luisa , la pena de dos años de prisión por el delito de estafa, y la pena de dos años y seis meses de prisión, por el delito de alzamiento de bienes, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y pago de las costas, con inclusión de las costas de la acusación particular. 6) En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deberán indemnizar de forma solidaria a D. Ángel Jesús en la suma de 8.901,72 euros, con los intereses del artículo 726 LEC .

CUARTO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, negó las correlativas de la acusación particular, y solicitó la libre absolución para sus defendidos, con expresa condena en costas a la acusación particular.

En atención a las pruebas practicadas en el plenario, procede declarar probado que a principios del año 2009, el acusado Ismael , con DNI NUM005 , acudió al taller regentado por D. Ángel Jesús , en la localidad de Catarroja, al objeto de reparar el vehículo Mercedes Benz, matrícula .... WG , cuya titular era Luisa . Realizada la reparación, se emitió por el taller factura de reparación a nombre de Luisa , por importe de 13.176 euros. Para el abono de la citada factura, Ismael entregó en un primer momento al Sr. Ángel Jesús unos pagarés con cargo a Luisa , que posteriormente fueron sustituidos por los siguientes pagarés, emitidos en fecha 15 de septiembre de 2009, con cargo a la mercantil Campos Herráiz SL, y número de cuenta 2038.9652.01.6000062331:

- Pagaré nº 9.645.961, con vencimiento de 30 de octubre de 2009, por importe de 2.159,28 euros .

- Pagaré nº 9.645.962, con vencimiento de 30 de noviembre de 2009, por importe de 2.159,28 euros.

- Pagaré nº 9.645.963, con vencimiento de 30 de diciembre de 2009, por importe de 2.159,28 euros; y

- Pagaré nº 9.645.964, con vencimiento de 30 de enero de 2010, por importe de 2.159,28 euros.

En fecha 18 de septiembre de 2009, la parte acreedora y Ismael suscribieron documento en virtud del cual el Sr. Ismael se constituyó en avalista, comprometiéndose y respondiendo al pago de cualquier cantidad que pudiera quedar pendiente de los talones que Luisa había entregado en concepto de pago de la deuda que su hija Luisa mantenía con la empresa Salvador Estevens Bru por la reparación de vehículo citado, habiéndose entregado en metálico la suma de 4.591,97 euros a cuenta del importe total de la reparación, quedando pendiente la suma de 8.634,03 euros.

Los pagarés resultaron impagados a su vencimiento. No consta que en la fecha de vencimiento de los cuatro pagarés la cuenta bancaria de Caja Madrid, a cuyo cargo estaban emitidos, tuviera suficiente saldo para atender su pago.

En el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Catarroja se siguió Proceso Monitorio 419/2009, a instancia del Banco Popular Español, Sa, contra la mercantil Campos Herrais SL, en reclamación de 784,36 euros de principal, que fue inadmitido inicialmente en virtud de Auto de fecha 23 de abril de 2009, revocado en virtud de Auto de fecha 25 de septiembre de 2009, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia .

En el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Catarroja se siguieron autos de Ejecución Hipotecaria nº 41/2009, a instancias del Banco Popular Español SA, contra Dª Sonia , como deudora principal hipotecante, y D. Ismael , como deudor principal no hipotecante, en reclamación de 453.882,37euros, en los cuales la entidad bancaria acreedora se adjudicó la finca registral n º NUM010 del Registro de la Propiedad de Torrent, por la suma de 450.000 euros, en virtud de Auto de fecha 31 de julio de 2009, ordenando el Juzgado la cancelación de la hipoteca y cargas posteriores en virtud de Auto de fecha 4 de septiembre de 2009.

En el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Catarroja se siguieron autos de Ejecución Hipotecaria nº 755/2008, a instancias del Banco Popular Español SA, contra Dª Sonia , como deudora principal hipotecante, y D. Ismael , como deudor principal no hipotecante, en reclamación de 309.182,09 euros, en los cuales se despachó ejecución por Auto de 10 de octubre de 2008, y en los cuales la entidad bancaria acreedora se adjudicó la finca registral n º NUM011 del Registro de la Propiedad de Torrent.

En fecha 14 de septiembre de 2009 la entidad Juve Camps SA, formuló demando de juicio monitorio contra la mercantil Campos Herraiz SL , en reclamación de la cantidad de 1.509,34 eruos, , que fue admitida en virtud de Providencia de fecha 23 de septiembre de 2009, siendo requerido el acusado de pago en fecha 24 de noviembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa ni del delito de alzamiento de bienes, que se imputa por la acusación particular a los acusados.

Así, por lo que respecta al delito de estafa del artículo 248 del CP , el núcleo esencial de este delito es el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, y que consiste en la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito. Al respecto, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, como el caso que nos ocupa.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además hemos de entender que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( SSTS 8.5.96 , 17.11.1997 , 1.2.2007 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( Sentencia. 1045/94 de 13.5 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.

SEGUNDO.-Pues bien, entiende esta Sala que de la prueba documental aportada y del interrogatorio de los propios acusados, que es la que sustenta el relato de hechos probados, no se ha conseguido acreditar la comisión por los acusados del delito de estafa que por la acusación particular se les imputa, y en particular, no se acredita la existencia de un dolo inicial, temporalmente coincidente con el engaño. Así, aun resultando indiscutible y acreditado que en la cuenta a cuyo cargo estaba asociado el pago de los pagarés emitidos, no existía saldo suficiente en la fecha de los cuatro vencimientos sucesivos, según resulta del extracto de Caja Madrid que obra a los folios 119 a 123 del Tomo I, lo bien cierto también es que el acusado atiende parcialmente la factura de reparación, abonando en metálico la suma de 4591,97 euros, según resulta del documento obrante al folio 54 del Tomo I, y admiten los testigos D. Ángel Jesús y su hijo. Por otro lado, el 18 de septiembre de 2009, esto es, tres días después de la emisión de los pagarés, y con anterioridad al primer vencimiento, Ismael se constituye en avalista, respondiendo del pago de los talones pendiente con cargo a la cuenta de Campos Herraiz SL, exonerando a su hija Luisa del pago de la factura. El documento obrante a folio 54 de los autos (Tomo I) supone una garantía añadida a la deuda cambiaria, asumiendo el acusado la condición de avalista, de modo que viene a responder con sus bienes presentes y futuros, durante un plazo de 15 años, y todo ello con el consentimiento de la parte acreedora, según resulta de las firmas y conformidad obrantes en el documento, que no ha sido impugnado.

En otro orden de cosas, la parte acusadora pone el acento en los distintos procedimientos monitorios e hipotecarios en los que el Sr. Ismael se ha visto involucrado. Ahora bien, tales circunstancias no resultan relevantes a los efectos que nos ocupan, toda vez que, o bien, su admisión a trámite es posterior a la fecha de emisión y asunción de deuda por el Sr. Ismael ( así sucede en ambos monitorios), o bien la entidad acreedora hipotecaria ya había obtenido la satisfacción de su crédito mediante la adjudicación del bien hipotecado ( así sucede en los autos de ejecución hipotecaria 41/2009, sin lugar a dudas, y también, con matices, en los autos de ejecución hipotecaria 755/2008, si bien la entrega en posesión del bien adjudicado se dilata hasta junio de 2010, por suscitarse contienda por la entonces esposa del acusado). Así, resulta del testimonio de las citadas actuaciones obrantes a los Tomos II, III y IV.

Así pues, la prueba practicada no permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que el acusado llevara a efecto una acción engañosa precedente o concurrente, con el fin de enriquecerse. Así, cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, como es el caso, el engaño debe consistir en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, originándose en este último caso un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, es una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, que se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador. En el supuesto enjuciado, el pago en metálico de una parte de la suma a la que asciende la reparación, el aplazamiento del pago del resto, y la constitución del acusado en avalista de la suma pendiente de pago, dificulta la apreciación de ese dolo inicial, de la simulación de un propósito serio de contratar.

Por todo ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede la absolución de ambos acusados del delito de estafa.

TERCERO.- En cuanto al delito de alzamiento de bienes, la absolución del ambos acusados viene exigida por el derecho a la presunción de inocencia, dada la ausencia de elementos de prueba de contenido incriminatorio bastante, que permitan desvirtuarla.

Así, a tal efecto la acusación particular aporta dos facturas de consumición de fecha 23 de septiembre y 18 de octubre de 2010, del restaurante La Bodega que regentaba la mercantil Campos Herraiz SL ( documentos 9 y 12), y tres resguardos de pago con tarjeta, en los que aparece 'Maralba Catarroja' (documentos 8, 10 y 11), que según una pagina de internet ( documento 13 de la querella) se corresponde a una centro de estética de la citada localidad.

Según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 , 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009, de 12-5 ; y 4/2012, de 18-1 , entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que le es debido. 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

Pues bien, respecto a la acusada Luisa , aún cuando firmó inicialmente los pagarés nº NUM012 y nº NUM013 , por importes de 1411 euros y 1500 euros, contra una cuanta de su titularidad, y que en la fecha de vencimiento de aquéllos carecía de saldo, lo bien cierto es que, tal y como se apuntó en el fundamento anterior, se produjo con posterioridad una asunción de la deuda por parte de su progenitor, que se constituyó en avalista, sin que por otro lado se haya producido prueba alguna respecto a su relación con la entidad 'Maralba Catarroja'. En efecto, nada se sabe sobre la actividad y socios de esta última mercantil, ni ninguna prueba se ha producido al respecto; ni siquiera se les preguntó a los acusados sobre la misma. Y estas últimas consideraciones resultan igualmente predicables del acusado Ismael ; nada permite sustentar que a través del negocio de restauración llevaba a cabo operaciones financieras dirigidas a empobrecer su patrimonio. Los resguardos de tarjeta aportados son claramente insuficientes al efecto. Por otro lado, el modelo 036 de la Agencia Tributaria, aportado por la defensa de los acusados, indica que la mercantil Campos Herraiz SL era también la titular del negocio consistente en salón e instituto de belleza ( folios 94 a 96 del Tomo I), lo que desvirtúa en gran parte las afirmaciones de la acusación particular, toda vez que nada impide que se cobraran los ingresos de ambos negocios en la misma cuenta.

Recuerda la Sala que, como reiteradamente manifiesta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 11 de octubre de 2005 y 23 de Junio de 2011 ), el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24 ), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95 , 34/96 y 157/96) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95 , 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

CUARTO- Por lo expuesto, procede decretar la libre absolución de los acusados y declarar de oficio las costas procesales, no apreciando motivos para su imposición a la acusación particular, al no apreciarse temeridad ni mala fe, y ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ismael y Luisa de los delitos de estafa y alzamiento de bienes objeto de este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.