Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 905/2021
Fecha de sentencia: 24/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5782/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5782/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 905/2021
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Jose María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, que le condenó por delito de apropiación indebida, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo y bajo la dirección Letrada D. Guillermo Muñoz Castander, y las Acusaciones Particulares D. Pedro Miguel representado por la Procuradora Dña. Rosa Mª Martínez-Virgili y bajo la dirección Letrada de D. Antonio García Díaz; D. Adriano representado por el Procurador D. José Antonio Sánchez-Cid García-Tenorio y bajo la dirección Letrada de D. Alfonso Mª Pinto Fernández y D. Amador representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y bajo la dirección Letrada de D. Alfonso Mª Pinto Fernández
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Mixto nº 1 de Pozuelo de Alarcón incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1240/2010 contra Jose María, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima, que con fecha 25 de noviembre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
'El acusado Jose María, nacido el NUM000 de 1965, español con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, en calidad de Consejero Delegado Solidario de la Sociedad Avante Innovación y Tecnología, S.A. (AVANTE), con domicilio social en Pozuelo de Alarcón, concertado con Conrado, fallecido el 19 de septiembre de 2004, en calidad de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado Solidario de AVANTE convocaron en fecha 21 de Septiembre de 2007 Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas, a la que acudieron todos los socios y en la que se expuso la mala situación financiera de la sociedad. En dicha Junta se acordó con la unanimidad de los socios una ampliación de capital por importe de 339.856 euros que suscribirían todos los socios en proporción a su interés en la sociedad, acordándose que tan pronto quedase suscrito y desembolsado dicho aumento de capital, se dispondría de los fondos necesarios para amortizar el préstamo suscrito por la sociedad en fecha 8 de octubre de 2007 con la entidad BANKINTER que eran fiadores solidarios los socios minoritarios Adriano, Amador y Pedro Miguel. Así en fecha 26 de noviembre de 2007, los socios Amador y Adriano trasfirieron cada uno de ellos, a las cuentas NUM002 del BBVA y NUM003 del DEUTSCHE BANK de la sociedad AVANTE respectivamente, la cantidad de 16.619,00 euros en concepto de aportación para ampliación de capital. Así mismo en fecha 23 de noviembre de 2007 el socio Pedro Miguel, trasfirió a la cuenta NUM004 de la CAIXA en Majadahonda de la sociedad AVANTE la cantidad de 19.000 euros y en fecha 28 de diciembre de 2007 trasfirió a la cuenta NUM005 de la CAM de dicha sociedad la cantidad de 69.703.00 en concepto de aportación para ampliación de capital. El acusado y el fallecido una vez obtenido los anteriores ingresos de dinero por parte de los tres socios, no destinaron, a sabiendas, dichos fondos a la finalidad acordada, destinándolos a otros fines, de manera que los socios Adriano, Amador y Pedro Miguel respondieron íntegramente de la reclamación efectuada por BANKINTER contra la sociedad abonando el 22 de julio de 2009 a BANKINTER la cantidad de 139.076,58 euros por las deudas pendientes del préstamo y una póliza de crédito concedidas a AVANTE. La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde la providencia de 21 julio 2014 hasta el 1 de julio de 11 septiembre 2015 hasta el 18 mayo 2016 y, de 23 de mayo 2016 al 11 de octubre de 2016, en total'.
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
'Condenamos a Jose María como autor responsable de un delito de apropiación indebida 252 en relación con el 250.1 5a del Código Penal, a las siguientes penas: un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad subsidiaria del at. 53 Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Adriano en 16.619 euros, a Amador en 16.619 euros a Pedro Miguel en 88.703 euros, por las cantidades aportadas para la ampliación de capital y en 17.135 € más, a distribuir en ejecución de sentencias entre los tres en función a la cuota que cada uno aportase hasta cubrir el total de 139.076,58 €, más los intereses legales del art. 576LEC. Procede la condena en costas incluidas las de las Acusaciones Particulares. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2a del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación'.
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Jose María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose María, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Infracción del número 2 del artículo 849 de la LECRIM, y en observancia de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 855 de la referida Ley.
Segundo.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos art. 252 en relación con el art. 250.1 5º CP en su redacción dada LO,15/2003 de 25 noviembre, que recogía el siguiente texto: 'Serán castigados con las penas del articulo 249 y 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajesen dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregar o devolverlo, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía del apropiado exceda de cuatrocientos euros...'.
Tercero.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el articulo 5.4 LOPJ, y por infracción de Ley de los números 1 y 2 del artículo 849 de la LECRIM.
Cuarto.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el articulo 5.4 LOPJ, y por infracción de Ley de los números 1 y 2 del artículo 849 de la LECRIM.
Quinto.- Por infracción de Ley por aplicación incorrecta del artículo 66.1 2ª del código penal, al no haberse computado correctamente los tiempos de dilaciones indebidas en la aplicación de la pena.
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular D. Pedro Miguel, que se opuso a su admisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 23 de noviembre de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal del acusado Jose María contra la sentencia de 25 de noviembre de 2019 dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
SEGUNDO.-Se inicia el análisis del recurso por el motivo 2º en razón a las consecuencias que de ello se derivan.
2.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos art. 252 en relación con el art. 250.1 5º CP en su redacción dada LO. 15/2003 de 25 noviembre.
Entiende el recurrente que 'no existe apropiación indebida porque las cantidades aportadas pasaron a la propiedad de la empresa, y esas cantidades se destinaron a pagar deudas (no olvidemos la supuesta devolución de una deuda a Adriano y la apropiación del banco de las cantidades de Amador), por lo que nadie se apropió de ese dinero, sino que se utilizó para el pago de deudas. Condenar a mi representado porque la empresa pago deudas pero no pago las que interesaban a los querellantes es contrario al tipo del delito. Por lo tanto, esta parte entiende infringido el artículo 250.1 mencionado por falta de cumplimiento de los elementos típicos del delito.'
Pues bien, el tribunal entiende que 'concurre el tipo penal de apropiación indebida y que 'concurre la circunstancia del art. 250.1Código penal, al ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 €, puesto que al saldar los querellantes la deuda que Bankinter había reclamado en los procedimientos interpuestos contra los mismos, hubieron de pagar la suma de 139. 076,58 euros...'.
Pero los hechos probados señalan que:
'El acusado Jose María, nacido el NUM000 de 1965, español con DNI no NUM001 y sin antecedentes penales, en -calidad de Consejero Delegado Solidario de la Sociedad Avante Innovación y Tecnología/'.3, (AVANTE)... El acusado y el fallecido una vez obtenido los anteriores ingresos de dinero por parte de los tres socios, no destinaron, a sabiendas, dichos fondos a la finalidad acordada, destinándolos a otros fines, de manera que los socios Adriano, Amador y Pedro Miguel respondieron íntegramente de la reclamación efectuada por BANKINTER contra la sociedad abonando el 22 de julio de 2009 a BANKINTER la cantidad de 139.076,58 euros por las deudas pendientes del préstamo y una póliza de crédito concedidas a AVANTE.'
Pues bien, hay que estar al texto de los hechos probados para comprobar que no es posible el proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena, que es el de apropiación indebida.
Veamos en principio qué señala la jurisprudencia de la Sala respecto al tipo penal objeto de la condena y lo que se exigiría que constara en los hechos probados.
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 129/2018 de 20 Mar. 2018, Rec. 1307/2017:
'Esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.
En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.
Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero , 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP .
Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo )'.'
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 905/2014 de 29 Dic. 2014, Rec. 465/2014
'En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Continúa diciendo la STS 370/14, de 9 de mayo , que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.
Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).
Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio .
No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ).'
Pues bien, el problema en el que nos encontramos en este caso es que la redacción de los hechos probados no permite la concurrencia del tipo penal de apropiación indebida, y, por ello, basándose el motivo en infracción de ley ex art. 849.1LECRIM no concurren los elementos del tipo, como se ha expuesto.
Porque simple y llanamente los hechos probados dicen que: El acusado y el fallecido una vez obtenido los anteriores ingresos de dinero por parte de los tres socios, no destinaron, a sabiendas, dichos fondos a la finalidad acordada, destinándolos a otros fines.
Es decir, en modo alguno se hace mención en el relato de hechos a actos apropiativos o de distracción de dinero en beneficio propio o de tercero, sino de un destino del importe aportado a la sociedad distinto al previsto inicialmente, - según se expresa en los hechos probados- lo que integraría, en su caso, algún tipo de cuestiones internas civiles entre quienes le reclaman que hubo un destino distinto 'o a otros fines', que es lo que recogen los hechos probados. No lo olvidemos. Pero destinar unos fondos aportados para un fin a otros distintos, lleven o no perjuicio a los aportantes, pero sin especificar que es de apropiación sin retorno e incumpliendo la obligación de custodia o depósito no es apropiación indebida.
Recordemos qué decía el tipo penal del art. 252 CP al momento de los hechos:
Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable
Y veamos lo que decía el tipo penal del art. 295 CP al momento de los hechos respecto a la administración desleal:
Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
El relato de hechos probados impide sancionar por apropiación indebida. No se especifican en los hechos probados los actos que integraban los verbos 'apropiaren o distrajeren dinero'.
La acción recogida en los hechos probados como delictiva para el tribunal es la de que no destinaron, a sabiendas, dichos fondos a la finalidad acordada, destinándolos a otros fines.Pero esto no es apropiación indebida. Ni tan siquiera es administración desleal, porque no se especifican conductas que integraran la modalidad del art. 295 CP al momento de los hechos, en cuanto a actos con abuso de sus funciones que lleven a cabo 'de forma fraudulenta' actos de disposición 'en beneficio propio o de tercero', elementos del tipo que no se ven reflejados en los hechos en la forma que es evidente que debe recogerse para evitar, obviamente, la predeterminación del fallo.
Por ello, estos hechos probados no integran conducta punible, sino que debe dejarse, en su caso, a aquellos que se entiendan perjudicados a dejar abierta la vía civil por si optan por reclamar en este orden cualquier reclamación que consideren procedente ejercitar.
Además, no puede utilizarse la fórmula de complementar en los fundamentos de derecho los hechos probados en perjuicio del reo, ya que no es posible utilizar como fundamento de la condena la referencia que consta de una relación de extracciones o pagos efectuados por el acusado para fundar el elemento de la distracción de dinero, por lo que las referencias que cita la sentencia en los fundamentos de derecho en cuanto a destacamos algunas de las disposiciones que realizó el acusado, quien era el único que disponía de firma en las entidades bancarias, que vienen a terminar por cerrar su actuación delictiva (Punto 40) y son las siguientes:...
Es claro el criterio de esta Sala respecto a la prohibición de integración de los fundamentos de derecho para subsanar deficiencias en los hechos probados para fundar una condena.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017 señalamos que:
'Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, .... Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 891/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 1455/2014 que:
Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 ó 21 de junio de 1999 ) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.
Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.
También, esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 559/2010 de 9 Jun. 2010, Rec. 2011/2009 señaló que:
'En este sentido laSTS 235/2009, de 12 de marzo, en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.
No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.
Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.
De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.
En el hecho probado no sólo no se hace mención alguna a los actos concretos de violencia y en la creación de una especie de temor y angustia para la víctima, sino que expresamente se declara no probado lo que luego se afirma en la fundamentación de la sentencia'.
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 hemos señalado sobre estas exigencias de la constatación de extremos relevantes en los hechos probados que:
La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.
Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).
Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hace viable a este motivo son los siguientes.
a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.
Este requisito determina, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.
b) la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.
c) además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.
d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.
Falta de claridad y omisiones en los hechos probados, no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 ).·
En este caso de la descripción de los hechos probados en modo alguno permite hacer el proceso de subsunción en el tipo penal de la apropiación indebida por el que se le ha condenado, e impide, por ello, al condenado conocer y saber cuál es la forma que se ha llevado a cabo por la condena para determinar la distracción de dinero, ya que lo que reza el hecho probado simple y llanamente es que no destinaron, a sabiendas, dichos fondos a la finalidad acordada, destinándolos a otros fines.Nada más. Y la consecuencia que luego se anuda de que los socios Adriano, Amador y Pedro Miguel respondieron íntegramente de la reclamación efectuada por BANKINTER contra la sociedad abonando el 22 de julio de 2009 a BANKINTER la cantidad de 139.076,58 euros por las deudas pendientes del préstamo y una póliza de crédito concedidas a AVANTEqueda al margen del tipo penal de la apropiación indebida y tampoco de la administración desleal al tiempo de los hechos, y lo único que puede resultar es la derivación en su caso a la cuestión civil que los denunciantes pudieran entender quedando probado un destino distinto de los pagos y un daño y un perjuicio, en su caso. Pero no es un acto típico y antijurídico con cobertura en el delito de apropiación indebida.
De esta manera, no puede procederse a la 'integración de los hechos probados' con la fundamentación jurídica con una total ausencia de referencia o dato en el relato expositivo de los hechos que priva al luego condenado de esa conexión que la fundamentación debe tener con el hecho probado como proceso de valoración probatoria, pero esta debe quedar huérfana si tiene como base una total y absoluta mención de en qué medida colabora la recurrente en el desarrollo de la actividad criminal, ya que la integración que se pretende con el olvido de los hechos probados es improcedente.
Sobre esta cuestión hemos tratado, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 474/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 1582/2015 señalando que:
'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'.
La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido.
La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .
'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.
'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido' .
Su diferencia con la administración desleal
De otra parte, al tratar la delimitación entre el delito de administración o gestión desleal previsto en el art. 252 del C. Penal(apropiación indebida en la modalidad de distracción) y el delito de administración desleal en el ámbito societario ( art. 295 del C. Penal), destaca la sentencia 206/2014 el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido.
Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.
El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, es decir, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.
El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.
Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).
Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal.
De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal.
En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.
Este criterio -matiza esta Sala- no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.'
En este caso no ha habido ni un exceso extensivo ni intensivo en la actuación del recurrente que nos lleve a entender que ha habido apropiación indebida aplicando la tesis del 'punto sin retorno' o administración desleal derivada de una gestión bajo esta perspectiva que se desprenda de los hechos probados.
Con ello, en el presente caso la redacción de los hechos probados no permite la subsunción de los hechos probados en la apropiación indebida con la imposibilidad de complemento o integración de los fundamentos de derecho en contra del reo, por lo que adoptar medidas para cubrir otros fines en el pago de los inicialmente previstos no puede integrar el delito por el que el recurrente ha sido condenado, ni tampoco la administración desleal, todo ello referido al momento de los hechos.
El motivo se estima, por lo que no se analizan el resto de los motivos del recurso al absolver al recurrente del delito por el que ha sido condenado.
TERCERO.-Estimándose el recurso, las costas se imponen de oficio.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado Jose María, con estimación de su motivo segundo, y sin entrar en el examen de los restantes; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de fecha 25 de noviembre de 2019, que le condenó por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución e la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco
Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura
