Sentencia Penal Nº 90505/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 214/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-12/005292

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0005292

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 214/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 322/2013

Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Juan Ignacio

Abogado/Abokatua: LUIS ANGEL PEREZ GONZALEZ

Procurador/Prokuradorea: ANA BREGEL ORELLA

Apelado/Apelatua: Flora

Abogado/Abokatua: FRANCISCO DE BORJA IRIZAR BELANDIA

Procurador/Prokuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90505/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En Bilbao, a veintiueve de octubre de 2014

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 214/14, seguidos con el nº 322/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente , de un delito de de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 173.2 párrafos primero y segundo, del Código Penal , en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del mismo cuerpo legal , un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del mismo Código , tres delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal, en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del mismo Código , un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5, párrafo segundo, del Código Penal en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del mismo Código , un delito de lesiones del art.147.1 y 148.5º del Código Penal , en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del mismo Código ; y dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal, en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del mismo Código , habiendo sido parte como acusado Juan Ignacio , con N.I.E. nº NUM001 , nacido el NUM002 /1975, representado por la Procuradora Ana Bregel Orella y defendido por el Letrado Luis Angel Pérez González; actuando como acusación particular: Flora , representada por la Procuradora Inés Elena Rodríguez Molinero y asistida por el Letrado Francisco de Borja Irizar Belandia. Habiendo intervenido por el Ministerio Fiscal Edurne Miranda, en la representación que la Ley le otorga.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 23/06/14 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' PRIMERO.- El acusado, Juan Ignacio , nacido en Marruecos el NUM002 /1975, mayor de edad, en situación regular en España, con N.I.E. nº NUM001 y sin antecedentes penales, estuvo casado con Flora .

No ha quedado acreditado que durante la convivencia en Bilbao con su esposa Flora , con ánimo de menoscabar la paz familiar, le agrediera varias veces entre los años 2009 y 2012 y, con ánimo de menospreciarla, en varias ocasiones le dijera: 'hija de puta, me cago en tu puta madre, mongola'.

Tampoco ha sido probado que a mediados de 2009, estando Flora embarazada de su hija pequeña, con ánimo de lastimarla el acusado le diera dos puñetazos en el vientre y en presencia de su tercer hijo, ni que en diciembre de 2011, al decir Flora al acusado que no quería saber más de él porque tenía otra mujer, éste le diera una fuerte patada en la rodilla, con ánimo de lastimarla.

No ha quedado probado que el acusado, sobre las 13:20 horas del 22 de enero de 2012, estando en el hospital de Basurto en presencia de su hija Rosaura , que estaba convaleciente, golpeara a Flora en la mano y en la cabeza para hacerle daño, como tampoco que tras tocar la mujer el timbre de aviso a las enfermeras, el acusado golpeara nuevamente en la cabeza a Flora , ni que cogiera un cuchillo de comida y para intimidarla le dijera: 'cuando salgas del hospital este cuchillo te lo clavo hasta la mitad y me marcho; cuando salgas del hospital te lo voy a hacer pagar caro por llamar a las enfermeras, vas a pasar un infierno'.

En fecha 29 de junio de 2012, se constató que Flora había presentado un trastorno adaptativo con predominio de síntomas ansiosos y que a esa fecha se encontraba en remisión; trastorno que hubiera sido susceptible de tratamiento médico.

SEGUNDO.- Estando el acusado a cargo de sus hijos menores de edad Florian , María Dolores y María Inmaculada , nacidos en 2005, 2006 y 2008 respectivamente, durante la semana anterior al 3 de febrero de 2012, estando en el domicilio en el que convivía con ellos, con ánimo de atentar contra su integridad física, les agredió repetidamente, dándoles golpes en la cabeza y mordiéndoles, por los que los menores María Dolores y María Inmaculada sufrieron arañazos y hematomas que no precisaron tratamiento para su sanidad. El acusado, con ánimo de atentar contra su integridad física, golpeó a Florian con una botella de agua congelada, causándole una herida incisocontusa en la región parietal de la cabeza que requirió sutura con grapas, tardando el niño siete días no impeditivos en curar.

TERCERO.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao dictó auto de 4 de diciembre de 2012 por el que acordó adoptar la orden de protección prohibiendo al acusado aproximarse a menos de 100 metros de Flora y de residir en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM003 de Bilbao, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante la tramitación de la causa.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Ignacio , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de dos delitos de maltrato no habitual del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 CP , y un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , en relación con los artículos 57.2 y 48.2 y 3 CP , a:

a.- La pena de 7 meses y 16 días de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día (que conlleva la pérdida de la licencia de armas caso de disponer de ella), la prohibición de aproximarse a María Dolores , a su domicilio, centro de estudios o lugares que frecuenten, a una distancia inferior a 500 metros durante el plazo de 1 año y 8 meses y la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o establecer contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 1 año y 8 meses, por el delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 CP .

b.- La pena de 7 meses y 16 días de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día (que conlleva la pérdida de la licencia de armas caso de disponer de ella), la prohibición de aproximarse a María Inmaculada , a su domicilio, centro de estudios o lugares que frecuenten, a una distancia inferior a 500 metros durante el plazo de 1 año y 8 meses y la prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o establecer contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 1 año y 8 meses, por el delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 CP .

c.- La pena de un año de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a Florian , a su domicilio, centro de estudios o lugares que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros durante el plazo de dos años y la prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o establecer contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de dos años, por el delito de lesiones del artículo 147.1 CP .

d.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el tiempo de curación de las lesiones causadas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

e.- Abonar las tres décimas partes de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan Ignacio del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , de los cuatro delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 CP , del delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 CP , y de la falta continuada de injurias del artículo 620.2 y 74 CP de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables con relación a estos delitos.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio las 7/10 partes de las costas del presente procedimiento.

4.- Que dejo sin efecto de manera inmediata las medidas penales de la orden de protección adoptada por Auto de 4 de diciembre de 2012 .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.'

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.-D. Juan Ignacio ha sido absuelto de varios delitos que se le imputaron respecto del trato propiciado a la madre de sus hijos, Dª Flora ; sin embargo, sí ha sido condenado por haber maltratado a tres de sus cuatro hijos, y ante esa condena, impugnando la sentencia emitida por el Juzgado de lo Penal, mantiene el apelante en su escrito de recurso que no es cierto que agrediera a sus hijos, y que no existe elemento que objetive la realidad de tales agresiones: explica que no aparece informe médico ni prueba testifical, y en relación con las declaraciones de todos y cada uno de los testigos comparecidos, va resaltando aquellas cuestiones o datos aportados en cada testimonio de los que, concluye, se extrae que los testimonios de los niños, único sustento de la condena, han sido manipulados. Por ello pide su absolución, y que, en caso de que se considere que ha de mantenerse la condena, se proceda a imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

En cumplimiento de la obligación de explicar la razón por la que se llega a la conclusión de que los hechos probados lo han sido con evidencia exenta de duda, explica la Juzgadora a quo que el relato de los niños es determinante para alcanzar tal convicción, y en la sentencia se indica cuáles son los elementos extraídos de tales declaraciones que han de considerarse corroboran su certeza: Apunta a algún elemento anecdótico, así como a la corroboración que se aporta desde las declaraciones de terceras personas.

SEGUNDO.-En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción.

Como se ha indicado más arriba, la sentencia de instancia alude a la práctica de la exploración de los menores durante la instrucción, habiéndose visionado el resultado en el acto de juicio oral, y efectúa una serie de menciones a los términos de la misma, tanto desde el modo de practicarse como desde su resultado.

Por ello, y ante la entidad de la prueba que ha servido para declarar enervada la presunción de inocencia de que goza cualquier ciudadano/a, nos permitimos recordar que los requisitos de la preconstitución probatoria son los siguientes:

a) El presupuesto general es la previsible imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral.

b) En cuanto al modo de practicarse, es preciso proveer de abogada/o al reo, por su designación o de oficio, 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes.

c) En cuanto a su introducción en el juicio oral, se exige la lectura o reproducción de la grabación de prueba preconstituida ( STS 17/2011 de 27 de enero ) exigencia ineludible en función de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo exige el art. 777 para el procedimiento abreviado sin que hubiera justificación para no hacer lo mismo en el ordinario.

Entre otras múltiples resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, la sentencia de 30 de mayo de 2008 , nos recuerda que el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero goza además de reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que 'de la discusión sale la luz', y en idénticos términos se pronunciaba ya el Profesor Taruffo: el contradictorio ha de ser entendido como un método de formación de la prueba que aspira a asegurar, mediante la confrontación dialéctica de las posiciones, informaciones y argumentaciones diversas proporcionadas por las partes, la plenitud y fiabilidad del procedimiento probatorio y de los criterios de decisión sobre los hechos.

Tal es la razón de fondo por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y por la que se pronuncie en términos equivalentes el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso 'conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde' ( sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M . contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esa sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como 'esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad'; de manera que 'ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 Lecrim , si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo' ( sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre , entre otras). Por ello, y para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, es preciso que la defensa del acusado hubiera podido intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la exige la posibilidad efectiva de contradicción como presupuesto de legitimidad de la valoración de toda declaración: SSTS 2716/1993 de 3 de diciembre , 781/1995 de 17 de junio , 411/1997 de 18 de 957/2001 de 18 de mayo, 1361/2004 de 22 de noviembre , 221/2006 de 3 de marzo , 315/2008 de 30 de mayo , 89/2011 de 18 de febrero y 148/2011, de 19 de marzo .

Constatamos que en el acta de exploración (folio 311) y a la que se refiere la sentencia como prueba preconstituída, consta comparecencia de todas las partes, y en el punto del modo en que se materializa el derecho arriba reseñado, no queda sino recordar la 'sugerencia' que la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de Luxemburgo realiza el 16 de junio de 2005 en el caso de María Pupino contra Italia , (citado en la STS 96/2009 de 10 de marzo ) aplicando los criterios de la Decisión Marco de 2001: Señala que el órgano jurisdiccional ha de poder autorizar que niños de corta edad que alegan haber sido víctimas de malos tratos, presten declaración según unas formas que garanticen un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta. No sólo legitima y anima a la promoción de incidentes de preconstitución probatoria previos al juicio oral para minimizar los efectos perturbadores que para los niños tiene la intervención en el mismo, y siempre que se garanticen los derechos de defensa y la posibilidad de contradicción, sino que declara la obligación de tomar en consideración todas las normas del Derecho interno y de interpretarlas a la luz de la letra y la finalidad de la Decisión y el resto de normas internacionales en materia de protección de menores de edad víctimas de delitos, y que han de formar parte del proceso.

Pudiera parecer difícil de aunar el derecho a la defensa del acusado con los modos en que han de llevarse a cabo este tipo de diligencias y que se han expresado en el párrafo que antecede a éste; sin embargo, en la práctica, y gracias a medios materiales modernos, ello ha sido perfectamente posible y practicado en otros procesos cuyo contenido (de similar entidad al objeto de acusación en el presente) ha sido enjuiciado por esta Sala, y que se ha llevado a cabo como sigue: la criatura permanece en un entorno con la única presencia de la persona experta en la materia de la exploración (en el presente supuesto la Psicóloga Pérez Elorduy); esta diligencia es observada, en sala aparte, por todas las partes procesales (en este supuesto, como decimos, todo el mundo ha comparecido, salvo la representación de la Diputación Foral) y el órgano (instructor o juzgador, depende del momento en que se practique) y a través de medios auditivos que van directa y exclusivamente a la experta que está con la criatura (o por otro medio o modo 'controlable') se hacen llegar las preguntas por las partes, para que se reformulen de manera adecuada (en función de diversos parámetros y circunstancias que conoce la experta y se controlan por la Instructora) a la criatura explorada. De este modo se garantiza que el entorno no sea hostil ni agresivo para la criatura, lo que permitirá, además de un mínimo respeto a su persona (que no se verá intimidada, entre otras cosas) que las respuestas estén menos mediatizadas y que, además y por otro lado, se introduzcan las cuestiones que interesan a las partes, siempre con el control judicial y con la inmediación como técnica que sí estará en este modo de práctica.

Cuando, como en el presente supuesto, se cuenta con la grabación de la prueba preconstituída, el modo en que esta Sala tiene acceso al resultado de tal prueba es idéntico a aquel que ha examinado la Juzgadora a quo, y escuchado en su integridad el soporte de la prueba en cuestión (exploración de los cuatro niños) constatamos que se ha llevado a cabo con sujeción a las garantías formales expuestas: preguntada cada criatura, las partes procesales y la Instructora han permanecido en recinto aparte, y la Experta ha salido del espacio en que se encontraba la criatura, para recabar cualquier aclaración o repregunta que permite la práctica efectiva de la contradicción (en alguna de las ocasiones, la Psicóloga ha 'entrado' al recinto con preguntas 'nuevas').

No hay tacha alguna del modo en que se ha llevado a cabo esta prueba.

TERCERO.-Sentado que la diligencia se practicó con arreglo a los parámetros y principios procesales exigibles en la materia, habremos de recordar, igualmente, aspectos relacionados con la fragilidad de la prueba que es el testimonio humano, puesto que, como han determinado incontables estudios empíricos, estamos ante una prueba inestable, cambiante, a la que se van incorporando datos (en las más de las ocasiones) de manera no percibida conscientemente por la persona que ha presenciado un hecho (o lo ha padecido) y la psicología forense ('Valoración de la capacidad y eficacia del testimonio'.- Varios autores, entre ellos M. Digés.- publicado por la Fundación española de Psiquiatría y Salud Mental),viene explicándonos que, en mayor medida que en el caso de los adultos, la valoración del testimonio de los niños requerirá un examen de la capacidad cognitiva y léxica del testigo y de la eventual sumisión de su contenido a interferencias subjetivas (emociones o prejuicios) u objetivas (influencias externas, hechos posteriores¿).

En este sentido mantienen (Margarita Junco.- Cuadernos de Formación digital 2009- entre otras publicaciones) que, en ocasiones, aparece clara la inconveniencia de la intervención del niño en el proceso, bien por carencia de discernimiento en razón de su edad, bien por la represión o disociación de los recuerdos vinculados con la experiencia dolorosa de violencia o abuso sexual que se concretó en el hecho delictivo. Y así consideran que la fuente de prueba (que será la propia criatura) se encuentra inhabilitada, por esas y otras razones, para transmitir la información imprescindible al fin del proceso, careciendo la propia prueba de sentido.

También la jurisprudencia ha destacado esos riesgos de interferencia o contaminación ( SSTS como las 1575/2003 de 21 de noviembre , 379/2005 de 14 de marzo o 604/2005 de 12 de abril ) : ' la psicología del testimonio, en tanto que disciplina científica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical¿.en el caso de los niños se cuenta muy especialmente el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos'.

La reiteración de las declaraciones, normalmente sometidas al interrogatorio cruzado inherente al proceso, y el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos favorecen la contaminación del contenido a través del influjo por parte de terceros, de la reelaboración de los recuerdos y de la articulación de su narración.

Es por estas razones, entre otras, que, la calidad del testimonio desde el punto de vista de la verdad material cuya averiguación persigue el proceso penal, demanda que la declaración de los menores se obtenga en un momento oportuno, próximo a aquél en que sucedieron los hechos, por o con asistencia de un/a profesional experta/o y en un contexto y ambiente adecuado.

Continuando con las reflexiones de las psicólogas, leemos que la resistencia a la sugestión es mayor cuanto más recuerda el niño, cuanto más generales y menos sugerentes sean las preguntas y cuanto más interesantes le resultan las acciones y objetos por los que se le pregunta, y expresa ' nos atreveríamos a decir que hay cierto acuerdo en la conclusión de que los niños más pequeños, entre los 3 y los 6 años, han dado muestras de mayor efecto de sugestión que los niños mayores y que los adultos, y los trabajos más recientes se están orientando hacia los rasgos que caracterizan a los niños de esa edad y que les hacen especialmente vulnerables a las preguntas sugestivas¿.no recomendando que, en sus exploraciones, se les presione para que den más detalles o se les pregunte de forma intimidatoria; que se les pregunte por un suceso cuando su memoria del mismo es poco segura e incompleta, como cuando ha pasado mucho tiempo; que les pregunte una figura de autoridad, que quien les entrevista pretenda poner a prueba una única hipótesis (sesgo del entrevistador), que se les pregunte lo mismo, sugestivamente o no, dentro de la misma sesión o a lo largo de muchas entrevistas, etc. Y precisamente todas estas condiciones tienden a darse en la mayoría de los casos de supuestos abusos sexuales a los más pequeños (3 a 6 años), en los que el niño da poca o ninguna información útil (sea porque no recuerda el suceso o porque este no ha pasado).Y mantienen que el efecto de información engañosa, tanto en niños como en adultos, es más fácil de obtener cuando el intervalo de retención es largo, y ese es un problema relevante cuando hablamos de casos reales en el contexto judicial.

Ya el modo de interrogar y su influencia en las respuestas era algo conocido por el legislador decimonónico, cuando, como se ha reseñado más arriba ( art. 439 de la L.E.Cr .) se exige eludir determinados modos de preguntar, o cuando se indica que es conveniente que comiencen por narrar sin interrupción sobre los hechos sobre los que declare (lo indica en la fase de instrucción.- art. 436 de la L.E.Criminal .- remisión del art. 708 de la L.E.Criminal ) recordándonos que el testigo responderá a las preguntas que se le formulen, no permitiendo el Tribunal que conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y es aquí donde la inmediación como técnica de formación de prueba exige a quien preside esa participación activa para materializar el efecto de que llegue una información veraz.

TERCERO.-En referencia a las cuestiones que, con carácter general se exponen en los apartados anteriores a éste, dice la defensa apelante que los testimonios de los niños no reúnen criterios de credibilidad, puesto que no cumplen con tales cánones: 1.- en primer lugar porque se practican las exploraciones un año después de ocurridos los hechos; 2.- en segundo lugar, porque durante ese tiempo la madre ha visitado a los niños, y les ha manipulado; 3. A ello une su consideración de que las declaraciones de los niños son contradictorias en sí mismas, aportando detalles o datos inciertos, y que su propio contenido evidencia que han sido preparados para que digan lo que se quería escuchar.

Examinado el modo en que la Psicóloga ha abordado a a las criaturas que han comparecido en esta causa, y el modo de interrogatorio, nada ha de reprocharse a quien ha llevado la dirección del interrogatorio, la Experta, quien ha cuidado (a criterio de esta Sala) que las preguntas no fueran sugestivas; que cada criatura se expresase libremente, sin dirigir las respuestas, observando que ha solicitado aclaraciones también de modo impecable, y que ha interesado de las partes (saliendo del recinto donde estaban las criaturas exploradas) si precisaban de aclaración o repregunta, con el fin de cumplir con los cánones exigibles en la práctica del interrogatorio de testigos.

En el presente supuesto se constata que la exploración en que los niños relatan diversos episodios de agresión se produce en abril de 2013; lo que lleva a expresar que la exploración judicial se lleva a cabo un año más tarde de protagonizar (febrero de 2012) los hechos que describen, y siendo cierto que es posible que hayan añadido detalles o hayan omitido otros (comportándose como cualquier persona¿, como 'la memoria de cualquier persona') el punto central, es decir, el que han sido objeto de agresiones, y la 'razón o motivo' para ello, se expresa con claridad, incluso en las menciones fantásticas a que alude la defensa apelante.

CUARTO.-En todo caso, y en situaciones como la que nos ocupa, venimos manteniendo que el relato ha de estar avalado por hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la verosimilitud de la declaración, debiendo observarse en cada caso cuáles son los elementos de aportación mínimamente exigibles. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la de corroboración externa de la declaración incriminatoria, pudiendo obtenerse la convicción necesaria luego de realizar un análisis racional, en el que se examina la existencia de tales corroboraciones. No se convierte a estas corroboraciones en pruebas independientes, sino que han de ser tenidas en cuenta para realizar la valoración de la declaración del testigo, que, se reitera, en ocasiones como éstas ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

Y en cumplimiento de lo expuesto, que no es sino doctrina constante del Tribunal Supremo, expone la juzgadora a quo varios extremos: 1.- que las lesiones producidas a los niños han sido objetivadas, al relatar la pareja actual del acusado, y con evidente ánimo de que declaración le beneficiara, que los niños presentaban hematomas y lesiones, pero derivadas de que se pegan entre ellos; 2.- la declaración del agente de la policía que dice haber escuchado lo que la niña relata a su madre, y en contexto que la Juzgadora expone en su sentencia. 3.-A ello une que el agente mantiene que ve una 'brecha' en la cabeza de una de las criaturas, y restos (hematomas) en los otros, y 4.-también la trabajadora social Sra. Ortiz (que presta sus servicios en el departamento de urgencias del Centro de Acogida) que observa la constancia de lesiones en las criaturas, habiendo verbalizado uno de los niños que había sido su padre.

En el atestado que la policía levanta con ocasión de denuncia que la madre de los niños ( Flora ) interpone contra D. Juan Ignacio , se deja constancia de diligencia en la que los menores les son entregados a los agentes por la compañera sentimental del acusado, Dª Leticia , y al folio 12 del atestado se hace mención expresa de las lesiones que los agentes observan en los menores: 1.- por un lado, observan (no se les refiere) que Yazim presenta una herida suturada en la zona occipital izquierda; 2.- que María Inmaculada presenta arañazos en el cuello y otro de los menores marcas en las muñecas (aparentemente por mordiscos), y que María Dolores verbaliza que ella también tiene marcas por ataques o agresiones de su padre. A los folios 28 y 29 aparecen fotografiadas algunas de estas lesiones, y al folio 247, informe médico de la atención que, en el Servicio de Urgencias, propician al niño Florian . Ante esta constancia, la versión del acusado es que la niña mayor agrede a sus hermanos, y que el resto de lesiones son producto o consecuencia de una caída.

Aparece otro dato que, a criterio de la Sala, es igualmente revelador en el contexto de la valoración de este tipo de aportaciones, y es que la madre, en un inicio, no presenta denuncia ni alude a maltrato del padre hacia los niños. Ella ha permanecido en el hospital con una de sus hijas, y es en el tiempo en que está ausente cuando aparecen los hematomas, golpes, mordiscos¿, y únicamente cuando escucha a sus hijos, es cuando se interpone la denuncia: El detonante de esta causa, es, al parecer, una agresión en el hospital que no ha quedado acreditada, en presencia (según la Sra. Flora ) de la nueva pareja de Juan Ignacio (Dª Leticia , que niega que ello sea cierto) relatando una vida de vejación y agresiones (no probadas con evidencia exenta de duda, lo que determina la absolución en la instancia) y no es hasta más tarde, como decimos, que se evidencian 'restos', que si respondieran, como pretende la apelante, a las agresiones que se producen por la hermana mayor hacia los pequeños, hubieran aparecido, no solo antes, sino, también probablemente, durante la estancia de los niños en los Centros Públicos en que han permanecido acogidos. Y en este punto es de interés que, no habiéndose presentado denuncia sobre maltrato hacia los niños, el relato de éstos es espontáneo (folio 291: declaración en instrucción del agente de NUM004 : no hubo tiempo para que la madre preparara a los niños¿todo surgió de modo espontáneo en el coche.

Cierto que (folio 296) la lesión que presenta Yazim es compatible con un golpe contra un mueble, pero igualmente con una agresión (relatada de un modo no habitual; con una botella congelada, según los niños).

En suma, del examen del resultado de la prueba practicada, no queda sino compartir el criterio y valoración expuesto en la sentencia de instancia: que resulta acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado agredió a tres de sus hijos, en el modo, lugar y tiempo que se dice en la sentencia apelada, relato derivado no únicamente de lo verbalizado por los niños en sus respectivas exploraciones, sino corroborado por esa serie de elementos periféricos que vienen a corroborar esa realidad.

Desestimamos por ello este motivo del recurso.

QUINTO.-Poco más que lo que expone la sentencia de instancia en relación con los tipos penales aplicados podemos expresar, habiéndose analizado en el fundamento primero de la sentencia, los elementos que exigen su respectiva aplicación, aspecto, por otro lado, no combatido en el recurso de modo expreso, puesto que la impugnación de la sentencia se centra en lo que el apelante considera carencia de prueba que sustente la condena, pero no en la aplicación de los tipos penales, para lo que se exige dolo de lesionar, que, en el presente supuesto no deja margen de duda de que así es (no estamos ante una imprudencia o ante un hecho que evidencie otra intención). A ello se une que, en uno de los supuestos (lesión producida a Yazim) la curación de la lesión ha exigido una intervención médica más allá de la primera asistencia (la curación y control de los puntos de sutura se considera constitutiva de delito, no de falta) lo que eleva el tenor de la respuesta penal.

Es en éste punto en que, de modo subsidiario, también plantea su disconformidad el apelante, quien pide que, en caso de serle mantenida la pena a imponer, se reduzca la respuesta penal a la de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de la pena de prisión que se le ha impuesto en sentencia, opción descartada en la sentencia de instancia por lo que se refiere al delito de maltrato previsto en el artículo 153 del C. penal , al no constar petición del acusado en el juicio oral, omisión que se trata de subsanar en la alzada; sin embargo, es de significar que el artículo 147 del C. Penal no prevé esa pena, y que, en el presente supuesto, por lo que a la lesión propiciada al menor Yazim, la pena impuesta es benévola, atendiendo a la petición que consta en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, en que se invoca, dada la entidad de la lesión y la vulnerabilidad del niño, la aplicación del artículo 148 del C. penal , petición que no ha sido atendida en la sentencia apelada.

En base a tales consideraciones y previsiones, no consideramos adecuada a las circunstancias del presente supuesto la opción de que el acusado cumpla la pena en forma de trabajos en beneficio de la comunidad por lo que respecta al delito que prevé tal pena, y la de prisión por el delito de mayor gravedad.

Ninguna mención se realiza respecto de la extensión del resto de penas accesorias impuestas, que son de obligada imposición, como indica la sentencia apelada

Declaramos de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 de la L. E. Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Juan Ignacio contra la sentencia emitida el 23 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. Seis de los de Bilbao , en su causa 322/2013, confirmamos en su integridad la sentencia apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.