Sentencia Penal Nº 90555/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 341/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 341/2012- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 159/2012

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM000 ER NUM001 - NUM002 DIP - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eduardo

Abogado/Abokatua: MARIA TERESA UTRILLA DIAZ

Procurador/Procuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE

SENTENCIA Nº: 90555/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 6 de noviembre de 2.012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 159/12 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA y una FALTA DE LESIONES contra Eduardo con NIE nº NUM003 nacido en Babadag Jud Tulcea -RUMANIA ,el día NUM004 de 1980 ,hijo de Vasile y Stela , representado por el Procurador Sr. IÑAIKI BERRIO UGARTE y asistido por la Letrada Dª. MARIA TERESA UTRILLA DIAZ ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 3 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 4 de julio de 2.012 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '

Probado y así se declara que el acusado Eduardo , de nacionalidad rumana, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1980 y con N.LE. nº NUM003 , sin antecedentes penales, sobre las 21 :00 horas del día 30 de junio de 2011, con ánimo de ilícito beneficio económico,accedió al supermercado Lidl, sito en la Calle Autonomía número 67 de Bilbao, cogiendo de su interior una lata de cerveza que se introdujo entre sus ropas, con la que trató de abandonar el comercio sin abonar su importe, siendo interceptado en dicho momento por el vigilante de seguridad del establecimiento Rodolfo quien se identificó como tal y al que el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, golpeó con la lata en el pómulo izquierdo, pese a lo cual el vigilante consiguió sujetarlo, propinándole entonces el acusado un cabezazo en la nariz, cuando Rodolfo intentó volver a detenerle.

El acusado, finalmente, fue detenido y no pudo llevarse la lata de cerveza cuya sustracción pretendía, por lo que el establecimiento Lidl, no reclama.

A consecuencia de éstos hechos, Rodolfo sufrió lesiones que precisaron para su curación una única asistencia facultativa, consistentes en erosiones en párpado superior izquierdo y en pirámide nasal, invirtiendo en su curación ocho días parcialmente impeditivos para sus ocupaciones habituales,sin secuelas. El perjudicado no reclama. '

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Eduardo como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago así como al abono de las costas procesales. Asimismo indemnizará al Hospital de Basurto en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por gastos ocasionados por asistencia médica prestada a Rodolfo . Todo ello con el interés establecido en el artículo 576 de la L.E.C . '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Eduardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Como motivos del recurso interpuesto en impugnación de la sentencia emitida por el Juzgado de lo Penal, se invocan, por un lado, la inexistencia de ánimo de lucro en la conducta desplegada por el acusado; la inexistencia de certeza en relación con los objetos que se dice trataba de sustraer el apelante; igualmente alude su defensa a la existencia de dudas sobre la identificación del acusado.

PRIMERO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

En la sentencia apelada se nos dice que se llega a la conclusión que, en el apartado de hechos probados se expone, en base a la declaración del vigilante de seguridad que, respondiendo a una llamada de la empleada que observa el intento de sustracción de una lata de cerveza del establecimiento comercial denunciante, acude y es 'recibido' con un golpe en su cara, con el resultado lesivo que se refleja en el parte de asistencia médica aportado (folio 59) además de la constancia del reconocimiento en la Clínica médico-forense (folios 75 y 76) a que alude la sentencia apelada.

Como se ha reseñado al inicio de estos razonamientos, dice el apelante que la prueba se ha valorado incorrectamente, dado que existe confusión sobre los objetos que se dice trataba de sustraer el acusado; que la diferencia horaria existente entre la expuesta en la denuncia y la indicada en el acto de juicio es igualmente importante en el punto de la indeterminación de la conducta objeto de acusación, y que no existe identificación plena del acusado, puesto que el agente comparecido lo hizo una vez acaecidos los 'supuestos hechos'.

SEGUNDO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos.

La cuestión de la identificación de quien resulta detenido no es dudosa: Los empleados denuncian a una persona, que, retenida, es puesta a disposición de los agentes que llegan al lugar en que se encuentra (folios 3, 9, 10, 14, 17 y 18) e identificada como Eduardo , a través de sus huellas dactilares, al no aportar el detenido identificación alguna, ni domicilio, ni ningún elemento que permita obviar tal diligencia. La única duda que pudiera surgir respecto a tal identificación es la sugerencia de que, protagonizado el hecho por una persona, se detenga a otra; o se retenga a un ciudadano sin motivo alguno.

En cuanto a los objetos, en todo momento se ha explicado que lo que porta el acusado, intentando no abonar su importe, es una lata de cerveza, y el ánimo de lucro que se cuestiona por la defensa se deriva del propio acto de tratar de llevarse un objeto propiedad de otra persona (o entidad) sin contraprestación alguna y contra la voluntad de su dueño.

Finalmente, la entidad de las lesiones deriva de la constancia médica y de la declaración de los empleados del establecimiento, puesto que el agente de la policía autonómica no vió el hecho, se limitó a llevarse a la persona retenida.

No se modifican los hechos probados, al llegarse a la conclusión expuesta en los mismos a través del resultado de la prueba reseñada: directa del que padece la agresión e indiciaria de quienes acuden a practicar la detención.

Por otro lado, hemos de poner de manifiesto que el acusado no declaró en su día (folio 34) y no compareció al acto de juicio (acta.- folio 203) y si bien ( STC de 24-VII-2000 ) el derecho a no declarar contra sí mismo (o a guardar silencio) no es interpretable, la aportación de pruebas, ajenas a esa posición del imputado, y de las que cabe deducir su participación en el hecho que le es imputado en cada supuesto, junto con la ausencia de explicación o justificación del comportamiento que se deduce, no podrá beneficiar al acusado por el solo hecho de no declarar o no comparecer. Si el juicio de inferencia (o la prueba directa, en su caso) es de entidad suficiente, y frente a ella no existe explicación alguna, no se quebranta derecho fundamental alguno.

TERCERO.-Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello.

Ha invocado el apelante el subtipo atenuado que exige que la violencia, en el supuesto de este tipo de delitos, sea de menor entidad; sin embargo, la cuestión del momento en que aparece la violencia, transmutando el simple hurto en robo, por un lado, así como la inaplicabilidad del subtipo atenuado se resuelve en la sentencia de instancia conforme a criterios que compartimos plenamente: Por un lado, una larga serie de decisiones del Tribunal Supremo (SS. de 7.4.81 , 5.3.84 1.12.86 , 22.4.88 ), ha venido declarando que la violencia o intimidación sobrevenidas transmuta en robo violento la infracción precedente integrante de hurto ( SS. 21.10.) o de robo con fuerza en las cosas (S. 572/98 de 27.4), siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio (S. 725/98 de 19.5 y 1041/98 de 16.9),como acaece en este supuesto en que, sorprendido el acusado, en el intento de llevarse un objeto, se revuelve, agrediendo a quien trata de evitar que consume el hecho, y así lo entendió el Pleno del TS en 25.1.200 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento. Como dice la STS 22-III-2004 cuando dice: '....esta Sala ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión...'.

Por lo que respecta a la menor entidad de la violencia (art. 242- 4 : En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

En el punto del castigo también por la falta de lesiones, recordar al apelante que el número primero del tipo penal de la violencia, pena expresamente, y además de la conducta de desapoderamiento, el resultado lesivo que se ha producido para conseguir el objetivo del autor del robo con violencia. Es un delito pluriofensivo, y su penalidad mayor viene dada porque, con mayor entidad se ataca a la integridad de la persona que a la del patrimonio, por lo que la referencia a que no procede castigo por las lesiones causadas, no se estima.

Como se dice en la formulación del subtipo atenuado, son varias las circunstancias que se valorarán para su aplicación, y en el presente caso, como se dice en la sentencia apelada, no es aplicable: La entidad de la violencia, propinando un cabezazo por una simple lata de cerveza, cabezazo que produce lesiones objetivadas, no es violencia de menor entidad, sino totalmente desproporcionada incluso al fin pretendido por el acusado.

Por ello hemos de desestimar, como desestimamos, este motivo del recurso.

CUARTO.- Pena impuesta.- Se ha impuesto la pena mínima, como se dice en la sentencia, por lo que hemos de mantenerla

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . ) en esta alzada

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Eduardo contra la sentencia emitida el 4 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal núm Tres de los de Bilbao , en su causa núm 159/12, confirmamos íntegramente la sentencia apelada., declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.