Sentencia Penal Nº 908/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 205/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO RP Nº 205/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 214/11

SENTENCIA Nº 908/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ

En Madrid, a 25 de septiembre de 2013.

VISTA,por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa 214/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguida por delito de falsificación de documentos mercantiles, siendo apelantes Barclays Bank, S.A., representado por la procuradora Sra. Cano Lantero, al que se adhirió Jacinto , representado por la procuradora Sra. Gil Segura, y Romualdo , representado por el procurador Sr. De Murga y Florida.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa mencionada, con fecha 12 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y condeno a Romualdo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad de documento mercantil, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de diez meses multa con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de las costas causadas incluyendo dentro de éstas los honorarios de letrado y derechos de procurador de las acusaciones particulares.

Que debo absolver y absuelvo a Romualdo de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 del CP y declarando de oficio las costas causadas a este respecto'.

El relato de hechos probados es el siguiente: 'Que Romualdo , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue director gerente entre el año 2004 y 2008 de la oficina de la entidad bancaria Barclays sita en la Avda. de la Albufera, 51 de Madrid; en tal oficina Jacinto y Estrella , tenían abierta conjuntamente una cuenta corriente NUM000 . Que en junio de 2007 Romualdo con ánimo de hacerlo suyo extrae con cargo a dicha cuenta corriente mediante un cheque con fecha 13 de junio de 2007 la suma de 9000 euros e imitando para ello la firma del titular Jacinto y a su vez con igual ánimo en julio de 2007 extrae de nuevo de tal cuenta con cargo a dicha cuenta corriente mediante un cheque modelo NUM001 de fecha 3 de julio de 2007 la suma de 7000 euros e imitando la firma del cotitular dicho.

A su vez, en septiembre de 2007 Romualdo en su condición de director de la entidad a la que representa viene en firmar por Jacinto y Estrella una solicitud de póliza de préstamo nº NUM002 con fecha 24 de septiembre y por importe de 15000 euros viene en ingresar tal suma en la cuenta corriente antes indicada de Jacinto y Estrella y para después entre noviembre a marzo de 2008 venir en extraer con cargo a la cuenta mediante tres cheques sucesivos del banco Barclays, modelo NUM001 con sendas fechas de 15 de noviembre de 2007, 28 de diciembre de 2007 y 5 de marzo de 2008 las sendas sumas de 800 euros, 5000 euros y 5000 euros e imitando para ello la firma de Jacinto . No ha quedado acreditado específicamente otras disposiciones en la cuenta corriente meritada por parte de Romualdo .

Que la entidad Barclays Bank mediante cheque bancario vino en indemnizar a Jacinto y Estrella por razón de disposiciones indebidas en su cuenta corriente ya meritada por quien fue su empleado Romualdo y en cantidad de 40.000 euros'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Barclays Bank y Romualdo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado la representación de Jacinto se adhirió al recurso de Barclays Bank, y éste impugnó el recurso de Romualdo , mientras que el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª se formó el rollo con nº 205/12 y se efectuó el señalamiento para su deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Barclays Bank, S.A. aduce en el recurso que se han omitido en los antecedentes de la sentencia las acusaciones formuladas por las acusaciones particulares de Jacinto y su esposa Estrella y Barclays Bank, S.A. En segundo lugar, por el cauce del error en la valoración de la prueba se aduce que se han omitido parte de las disposiciones económicas realizadas por el acusado, y considera que los hechos enjuiciados son constitutivos de de un delito de estafa continuado de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , interesando la condena del acusado por este delito y a que indemnice a la apelante en 40.000 euros, recurso al que se adhirió la representación de Jacinto .

Por su parte la representación del acusado, Romualdo alega indefensión por la denegación de las pruebas propuestas, vulneración de la presunción de inocencia e indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por razones sistemáticas procede examinar, en primer lugar, el recurso formulado por la defensa del acusado.

En cuanto a la prueba denegada, es indudable que el artículo 24.2 de la CE reconoce a todas las personas el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, pero no lo es menos que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, ello no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes para su defensa, sino las que el juzgador valore libre y razonablemente como tales, y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas.

La 'pertinencia' no es otra cosa que la relación que debe existir entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'thema decidendi' para el Tribunal y, la 'relevancia', por su parte, se refiere a la indefensión material que la inadmisión de la prueba produzca a la parte que la proponga; no apreciándose este elemento valorativo cuando la omisión de la prueba no haya influido en el contenido de la sentencia. De todo ello, se desprende, como dice la S.T.S. de 5-05-1995 , que la parte proponente fundamente la transcendencia y la relevancia de la prueba, mientras que el Tribunal debe valorar su pertinencia y necesidad.

Debiendo entenderse por necesario lo que resulta obligado para evitar que pueda ocasionarse indefensión ( STC 164/1996 , 198/1997 y STS 15-09-2000 y 26-10-2000 ).

En la práctica como señalan las S.T.S. 999/1995, de 16 de octubre y 152/1997, de 10 de febrero , habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para confirmar la resolución definitiva del proceso. En este caso, es evidente la irrelevancia de la documental solicitada por la defensa del acusado pues no conviene olvidar que el acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional ( S.T.S. 16-11-2006 y 31-10-2007 ).

En este caso, el acusado era director gerente de la entidad bancaria en la que realizó las operaciones recogidas en los hechos probados, por tanto es evidente que tiene el dominio funcional de los documentos falsificados y se aprovechó de los mismos, por consiguiente la prueba solicitada es absolutamente irrelevante y no hubiese tenido eficacia alguna en el contenido de la sentencia recurrida, por tanto no se ha originado indefensión alguna al acusado.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa esta Sala ha considerado que, en atención al carácter excepcional de la prueba en la segunda instancia y al hecho de que la prueba no debe fragmentarse entre las dos instancias, pues ello impediría confirmar una convicción de conjunto, no se ha estimado justificada la práctica de la prueba documental en esta segunda instancia.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia es preciso subrayar que la sentencia recurrida analiza las declaraciones de los testigos e informes periciales y expone las razones por las que les otorga plena credibilidad, por lo que esta Sala no encuentra motivo alguno, a la vista del contenido del recurso, para modificar los hechos probados y efectuar una valoración distinta, por ello el motivo examinado debe desestimarse.

SEGUNDO.-En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas cuya aplicación interesa el apelante conviene subrayar que la denuncia se formuló el día 30 de noviembre de 2008, el informe pericial caligráfico se acordó en providencia de 22 de septiembre de 2009 y no se presentó en el juzgado hasta el día 7 de septiembre de 2010. El auto de continuación del procedimiento abreviado se dictó con fecha 28 de octubre de 2009 y la causa se recibió en el Juzgado de lo Penal el día 12 de mayo de 2011, dictándose sentencia con fecha 12 de marzo de 2012 . Por consiguiente la Sala considera que ha existido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa que no es imputable al acusado, por lo que procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal . Ello implica la estimación parcial del recurso.

TERCERO.-Respecto al recurso formulado por la representación de Barclays Bank, S.A., es evidente que la sentencia recurrida ha omitido en los antecedentes de hecho las conclusiones formuladas por las acusaciones particulares, por lo que a tenor del artículo 267 de la LOPJ debieron subsanarse en los plazos y en la forma que establece dicho precepto, plazos que ya han transcurrido, por ello y teniendo en cuenta que dichas omisiones no afectan al contenido de la sentencia ni a la resolución del recurso, la Sala considera que no procede en este momento efectuar su inclusión.

CUARTO.-La parte apelante considera que se debió condenar al acusado por un delito continuado de estafa.

Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, si motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto lo elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994 , 17/1997 Y 196/1998 ). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a acabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser observadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad; y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim .

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000).

Lo anteriormente expuesto ha cobrado una especial relevancia en la última doctrina del Tribunal Constitucional ( S.TC. 167/2002 , 170/2002 , 200/2002 , 2001/2002 Y 12/2004 ) que, en los recursos de apelación contra las sentencias absolutorias, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de primera instancia cuando la apelación se funde en la apreciación de las pruebas que por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción. En la misma línea, la STC 43/2005 reitera la doctrina anterior y anula la sentencia de la Audiencia Provincial que condena al denunciado que había sido absuelvo en la primera instancia, por entender que en la sentencia de apelación sin celebración de vista ni práctica de prueba en la segunda instancia se condenó al acusado, absuelto en la primera instancia, con fundamento exclusivo en el examen de los testimonios prestados en la primera instancia reflejados en el acto del juicio de faltas.

QUINTO.-A la luz de los principios expuestos se observa que la doctrina anteriormente expuesta impide al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las pruebas personales practicadas en la primera instancia.

El Tribunal Constitucional en su STC 120/2009, de 18 de mayo , entendió que el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el juez de instancia no faculta al tribunal de apelación para valorar las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio de un modo distinto a como la hizo el juez 'a quo'.

En la reunión de magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, celebrada el día 18-06-2009 se acordó por unanimidad seguir el criterio de la citada STC en el sentido de considerar que el visionado de la grabación del juicio oral no era inmediación.

Pues bien, en este caso, la sentencia recurrida analizando las declaraciones del acusado y testigos, así como la prueba documental, expone los motivos por los que considera que los hechos no son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación, exponiendo las razones por las que considera que no concurre el elemento subjetivo de la estafa, consistente en ese engaño antecedente, causante y bastante, tratándose, según se argumenta en la instancia, de un delito de apropiación indebida que, por aplicación del principio acusatorio, impide su aplicación.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias 2586/2007, de 24 de abril ; 1024/2007, de 30 de noviembre y 120/2009, de 9 de febrero, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ya reseñada argumenta al respecto que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia, y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial citada impide a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba practicada en los términos interesados por la acusación particular.

Por otro lado, la Sala no quiere pasar por alto que no procede declarar la nulidad de la sentencia, pues al no haberse solicitado por los apelantes la declaración de oficio le está vedada por el artículo 240.2 último párrafo de la LOPJ . Por ello el motivo examinado debe desestimarse.

SEXTO.-En cuanto al capítulo indemnizatorio, del examen de las actuaciones se observa que la sentencia recurrida, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, ha declarado probado que las cantidades distraídas por el acusado ascienden a 40.000 euros, no declarando probado que efectuara otras disposiciones.

La Sala, del examen de la prueba testifical y documental considera que no resulta acreditado de forma expresa y sin ninguna duda que el acusado dispusiera de otras cantidades, por lo que no procede incluir las disposiciones recogidas en el recurso.

Ahora bien, en aplicación de los artículos 109 , 110 , 116 y concordantes del Código Penal , teniendo en cuenta el propio contenido del relato fáctico y jurídico de la sentencia recurrida en la que se reitera que el acusado se apropió de 40.000 euros, cantidad que Barclays Bank indemnizó a Jacinto y a Estrella , y en atención a que dicha cantidad guarda relación directa con el delito de falsificación de documentos mercantiles, procede condenar a Romualdo a que indemnice a Barclays Bank, S.A. en 40.000 euros con los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC . Todo ello implica la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación de los artículos 392, en relación con el artículo 390.1 º y 2 º, 74 y 66.1º del Código Penal , habiéndose aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, manteniéndose la misma pena de multa, dada la continuidad delictiva y la cantidad indebidamente distraída.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 239 y ss. de la LECrim .

En atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA, estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Cano Lantero, en representación de Barclays Bank, S.A., al que se adhirió la procuradora Sra. Gil Segura, en representación de Jacinto , y por el procurador Sr. De Murga y Florido, en representación de Romualdo , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 26 de Madrid , que se revoca en el sentido a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la pena de prisión impuesta a Romualdo a dos años, debiendo éste último indemnizar a Barclays Bank, S. A., en 40.000 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC , permaneciendo idénticos el resto de los pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe. En Madrid ___________________. Repito fe.