Sentencia Penal Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 5/2009 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

Causa PA 4/08

Juzgado de Instrucción nº 1 de D. Benito

Rollo nº 5/09

SENTENCIA Nº 91/2010

En Mérida a cuatro de Junio de dos mil diez.

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

Dª JUANA CALDERÓN MARTÍN

Dª. FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ (Ponente)

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 4/08 seguidos por un delito de de estafa, contra Daniel , con DNI nº NUM000 , nacido en Sanlucar de Barrameda, el día 18 de Abril de 1955, hijo de Nicolás y de Carmen, sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Jerez de la Frontera (Cádiz), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Eugenio García Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. José Antonio Cuevas García. Como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública. Como ACUSACIÓN PARTICULAR, Dª Josefa , Dª Lourdes , Dª Melisa y Dª Imanol , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Cristina Cardona Olivares y defendidos por el Letrado Sr. D. José Carlos Ruiz González.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, en sus conclusiones definitivas dentro del juicio oral, celebrado con fecha 31 de Mayo de 2010, modificó la 1ª añadiendo al final "dichas pérdidas han producido en los perjudicados un grave empeoramiento de su situación económica" en la 2ª calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts 74, 248.1º, 250.1.1º, añadiendo 6º, 7º del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en la conclusión 5ª se impusiera al mismo la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros Costas. En concepto de responsabilidad civil, acusado deberá indemnizar a Dª Josefa en la cantidad de 105.727 ?, a Dª Lourdes en la cantidad de 36.000 ? a Dª Melisa en la cantidad de 70.500?. Con los intereses legales de demora de conformidad con el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , en relación con el art. 250.1, apartados 1, 6 y 7 del Código Penal y, subsidiariamente de un delito de Apropiación indebida, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito de estafa, de 6 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros y por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión y la misma multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se reclama la suma de 196.500 euros por el principal, mas los intereses legales devengados desde la fecha de entrega de las cantidades al tipo de interés legal correspondiente.

La Defensa del acusado se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1. 6ª y 74 del Código Penal , por cuanto el delito de estafa, previsto en el art. 248 del Código Penal : "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- Un engaño precedente o concurrente que es la "ratio essendi" de este delito y que consiste en la maquinación, simulación o mendacidad que emplea el sujeto activo del delito b).- Que sea tal engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo. c).- Que tal error determine un desplazamiento patrimonial del engañado con un perjuicio derivado. d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. e).- El ánimo de lucro, en beneficio propio o ajeno, tanto logrado como intentado.

El artículo 250 del Código Penal contempla una serie de supuestos agravados, así, en el apartado 1. 6º cuando el hecho: "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"; y en el apartado 1.7º cuando: "Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"

Por lo que respecta a la sexta circunstancia (especial gravedad) las SSTS 173/2000 y 696/2002 señalan que concurrirá la agravación cuando se produzca alguno de los anteriores resultados (valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que deje a la víctima o a su familia), sin que sea necesario que se den todos simultáneamente. Por lo que se refiere al "valor de la defraudación" hay que estar a la fecha en que se cometieron los hechos, debiendo conjugarse los factores objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso. El Tribunal Supremo ha ido estableciendo límites cuantitativos a partir del cual se considera que la estafa o apropiación indebida son de especial gravedad, (la STS 188/2002 lo fija en 30.060,73 euros, equivalente a 6 millones de pesetas; y la STS 904/2006 en 19 millones de pesetas).

Por otra parte, la séptima circunstancia (abuso de relaciones o aprovechamiento de credibilidad) se basa en el abuso de la confianza o de la superioridad que el sujeto activo tiene sobre la víctima por razón de sus relaciones personales con ella, o de su credibilidad empresarial o profesional sobre la misma. En estos supuestos se quebranta no sólo la confianza genérica subyacente en este tipo de delitos, sino que es necesaria una situación de mayor confianza o credibilidad derivada de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, lo que supone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza implícito en este tipo de delitos (STS 626/2002 , entre otras).

Sobre la existencia de engaño suficiente para integrar el delito de estafa se ha pronunciado numerosa Jurisprudencia que interpreta el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Para su determinación debe acudirse a un doble baremo, objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. Por tanto, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia simple, de la necesaria exigencia de autodefensa, " siendo necesario, para que pueda establecerse la trascendencia penal del incumplimiento civil, que dicho sujeto pasivo haya obrado diligentemente "según los hábitos generales de autoprotección patrimonial en el comercio" (Sentencia nº 523.06 P.A. 5/06. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz ), de manera que se exigirá en el examen del criterio sujetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa (STS de 14 de octubre de 2009, con cita de la STS 177/2008, de 24 de abril ).

SEGUNDO.- Aplicada la anterior doctrina al caso de autos cabe señalar en combinación con el propio relato de hechos ofrecido por las partes en el acto del juicio oral que el engaño, requerido como primer elemento constitutivo de la estafa, consistió en haber creado por parte del acusado, una operación puramente artificiosa a la que le dio una apariencia de realidad a fin de inducir a error a las víctimas para que realizasen numerosas disposiciones patrimoniales a su favor, haciéndoles creer que participaban en un rentable y lucrativo negocio de compraventa de maquinaria en Bruselas, con destino a Marruecos, pero en la realidad, no existió tal negocio. Solo el simulacro de una operación a fin de que tanto Lourdes , como Josefa , Melisa y Imanol entregasen su dinero, bien de forma efectiva, bien mediante trasferencias bancarias, cuya realidad no niega el acusado, si bien atribuye el destino del dinero, a unas supuestas obras, de las que tan sólo ha aportado una fotografía del edificio en donde afirma se llevaron a cabo así como facturas de materiales que no acreditan el elevado montante que, como asegura fue destinado a su realización. El negocio ofrecido, según relatan las víctimas, era un negocio aparentemente normal, con visos de una fácil y pronta rentabilidad y que, por otro lado, teniendo en cuenta, la familiariedad reconocida entre las partes, no pueden ser aplicadas las medidas de autoprotección como excluyentes del tipo de estafa. El engaño, estima la Sala, era creíble y suficiente para inducir a error al sujeto pasivo. Por otra parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha declarado la compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la continuidad delictiva, sin riesgo de vulneración del principio "non bis in idem", siempre que se valore una doble realidad: a) De un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado, aplicándose la continuidad delictiva. b) Que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante -en tal sentido SSTS 1558/99 de 1 de octubre, 482/2000 de 21 de marzo, 1753/2000, 679/2001 de 16 de abril, 422/2002 de 6 de marzo y 2106/2002 , entre otras.

En el caso de autos, debemos atender a la pluralidad de disposiciones de efectivo realizadas y al montante total que arrojan: Dª. Josefa , como figura al folio 111 de las actuaciones, el 16 de Febrero de 2006, efectuó una disposición de efectivo de 30.000 euros, con fecha 10 de Julio de 2006 llevó a cabo otra disposición de efectivo que figura al folio 112, de 75.727 euros, extremo corroborado por el Director de la Sucursal bancaria D. David , en la vista, si bien el propio acusado, reconoce en dicho acto, que fueron 78.000 euros, la cantidad que le fue entregada por la denunciante, lo que coincide con lo aseverado por D. Esteban , trabajador de la entidad Banco Santander Central Hispano, que en el acto del juicio oral confirma la disposición de los 108.000 euros que Dª. Josefa tenía en la cuenta bancaria de la sucursal de D. Benito. En Febrero de 2006, recibió de D. Imanol , otros 30.000 euros, si bien, reconoce que ante las dudas expresadas por su esposa Dª. Melisa , el Sr. Daniel les devolvió, con posterioridad, en el mes de Agosto, otros 12.000 euros. En Septiembre de 2006, le hizo entrega de 20.000 euros y en Octubre de 2006, habiendo concertado previamente un contrato de préstamo por la cantidad de 32.500 euros que ingresaron en Caja Madrid en la cuenta de su hermana y cuñada, a fin de adquirir una casa rural, operación que no tuvo lugar. Por su parte, corroborado por D. Daniel , Lourdes afirma haber suscrito dos letras de cambio por un importe de 18.000 euros cada una, cuya copia aportó a las actuaciones el acusado (folio 36), que los primeros 18.000 euros, posteriormente se los entregó en efectivo, y los otros fueron destinados a la adquisición conjunta de una casa en la localidad de Orellana la Vieja (Badajoz), por lo que esta última no pudo ser objeto de la estafa que se denuncia, si bien el Sr. Daniel puso la titularidad de la mitad de la misma a nombre de su hija Daniela , extremo que, según afirmó en el acto del juicio oral, ignoraba ésta, al igual que la del coche Wolswagen Tuareg, adquirido en Bruselas.

No será de aplicación la agravante específica prevista en el artículo 250.1.7ª (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2.009 , "esta cualificación, según doctrina de esta Sala, se caracteriza "por la especial naturaleza de la fuente de donde proviene la confianza", lo que supone que para la aplicación de la agravación es preciso que tal confianza se derive de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, por lo que el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, lo que se estima no acontece en el presente supuesto, que haya un plus de quebrantamiento de la confianza implícito en la forma básica de este tipo delictivo (véanse sentencias del Tribunal Supremo núms. 677 de 5 de Abril de 2.002; 997 de 28 de Mayo de 2.002;102 de 4 de Febrero de 2.003; y 700 de 27 de Junio de 2.006 )".

TERCERO.-Del anterior delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Daniel , en atención al artículo 28 del Código Penal de un delito continuado de estafa, por lo que debe serle impuesta la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 9 MESES con una cuota diaria de 30 ? (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas) y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

CUARTO.- Atendiendo a los artículos 109, 116, y concordantes del Código Penal indemnizará a:

- Dª Josefa en la cantidad de 105.727 ?.

- Dª Lourdes en la cantidad de 18.000 euros.

- Dª Melisa en la cantidad de 70.500 euros.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Las costas causadas se imponen al acusado, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Daniel como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta y MULTA de 9 MESES con una cuota diaria de 30 ? (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas) y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

- En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Dª. Josefa en la cantidad de 105.727 ?.

- Dª. Lourdes en la cantidad de 18.000 euros.

- Dª. Melisa en la cantidad de 70.500 euros.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.