Sentencia Penal Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 42/2008 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo: 42/2008.

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: Diligencias Previas Procedimiento abreviado número 1343/2.003 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Palma de

Mallorca.

SENTENCIA núm.91/2010

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON CARLOS IZQUIERDO TELLEZ

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de octubre de dos mil diez.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el procedimiento abreviado número 1343/2.003 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 42/2.008, por delito de APROPIACION INDEBIDA seguido contra D. Everardo , con D.N.I. Número NUM000 nacido el día 12 de mayo de 1.962; sin antecedentes penales, insolvente, privado de libertad por esta causa el día 31 de marzo de 2003; estando representado por la Procuradora Doña Magdalena Darder y asistido por el Letrado Don Carlos Portalo Prada; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y la entidad mercantil IDEA PALMA S.L. como Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Ana Vicens Pujol y defendida por el Letrado D.Pedro Mas Pons; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó por denuncia formulada por el administrador único, D. Rodrigo , de la entidad mercantil IDEA PALMA S.L. Sita en la calle Gran Vía Asima nº 5 de Palma de Mallorca, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida y seguidos contra Everardo . Investigados judicialmente por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad, en Diligencias Previas nº 1343/03, se dictó auto transformando las diligencias en procedimiento abreviado en fecha 29 de agosto de 2007 . Trasladadas las actuaciones a las acusaciones se presentó escrito de acusación de la Acusación Particular el día 11 de octubre de 2007 y, por parte del Ministerio Fiscal fue remitido en fecha 29 de abril de 2008; tras la apertura del juicio oral mediante resolución de fecha 29 de abril de 2008, la defensa calificó en escrito datado el 21 de julio de 2008. Remitidas las actuaciones a esta Sala y admitida la prueba propuesta, se señaló para la celebración de vista oral los días 6, 7 y 24 de abril de 2009, con el resultado que es de ver en Acta.

SEGUNDO.-La acusación pública en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el art. 249 y 74 del Código Penal ; del que conceptuó autor al acusado, por lo que solicitó contra aquel la pena de 3 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. En materia de responsabilidad civil solicitó la imposición, al acusado, de una indemnización de 30.586,36 euros más los intereses del art.576 LEC y costas.

Por su parte, la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.1º.1,6 y 74 del Código Penal ; del que conceptuó autor al acusado, por lo que solicitó contra aquel la pena de 5 años y tres meses de prisión, multa de diez meses con cuota diaria de 100 euros, con el correspondiente arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. En materia de responsabilidad civil solicitó la imposición, al acusado, de una indemnización de 81.777, 28 euros más los intereses legales de dicha cantidad y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.-La defensa, en igual trámite, calificó los hechos objeto de esta causa, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante, por analogía, de dilaciones indebidas entendida como muy cualificada; solicitando la imposición de la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales vigentes a excepción del plazo para dictar sentencia (tanto por la importante carga de trabajo que pende de este Órgano Judicial, como por la baja por enfermedad de la ponente de la presente resolución, desde el 29 de abril al 26 de octubre de 2009).

Hechos

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el plenario procede declarar probado que:

El acusado Everardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 31 de marzo de 2003 y declarado insolvente; fue empleado en la entidad mercantil IDEA PALMA S.L sita en la calle Gran Vía Asima nº5 de esta ciudad, desde el mes de septiembre de 2000 hasta el 17 de febrero de 2003.

El acusado ostentaba la categoría de responsable del departamento de muebles de cocina y cocción y jefe de logística del personal que se dedicaba al montaje de los muebles de cocina. Estaba autorizado para concertar operaciones de venta y cobro de las mismas.

Como consecuencia del desarrollo de su trabajo, durante su relación laboral, hizo suyos un total de 29.584,86 euros, procedentes de las diferentes ventas efectuadas en dicho periodo, así como, en otras ocasiones distrajo material depositado como stock en el establecimiento público de Idea Palma, sin realizar los correspondiente ingresos de sus cantidades.

En concreto, ha quedado acreditado que el Sr. Everardo se apropió de las siguientes cantidades:

-4.571,71 euros, provenientes del expediente abierto al cliente Sr. Manuel

-6.010,11 euros, provenientes del expediente abierto a Comercial Viagobra

-1803,04 euros, provenientes del expediente abierto a Franco

-1.200 euros, provenientes del expediente abierto a Elisenda

-15.000 euros, provenientes del expediente abierto a Ovidio

-1.000 euros, provenientes del expediente abierto a Ramona .

La instrucción y enjuiciamiento de la presente causa se prolongó por tiempo de más de siete años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el epígrafe anterior, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 , en relación con el art. 249 del Código Penal y art.74 del mismo texto legal, siendo criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Everardo , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados; para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como a continuación se expondrá.

SEGUNDO.- La participación del acusado como autor de los hechos descritos ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con evidente claridad. Se cuenta, en este sentido, con las siguientes pruebas: La propia declaración del acusado, el cual manifestó haber incorporado a su patrimonio algunas de las cantidades que se le imputan; así como por las manifestaciones de la práctica totalidad de los testigos, clientes de Idea Palma, que declararon haber contratado los servicios de la referida tienda con el acusado y haberle hecho pagos a éste; dentro del personal de la empresa, y a este respecto, merece destacar las declaraciones del Sr. Ambrosio y del Sr. Basilio , asesor fiscal, financiero y contable el primero y, contable el segundo.

Los referidos testigos expusieron en el plenario que, dedicándose dentro de la empresa a las funciones administrativas y financieras, comenzaron a sospechar del Sr. Everardo al encontrar un incremento de saldo de clientes morosos, el cual iba aumentando continuamente a pesar de las gestiones de cobro. Los saldos pendientes se facilitaban a la empresa a través de informes que presentaba el Sr. Everardo , y a través del programa de contabilidad, así como por la existencia en el stock de gran cantidad de cocinas sin facturar. Por ello, y comenzando por los clientes cuya deuda se encontraba pendiente desde hacía más tiempo, se pusieron en contacto con ellos y estos manifestaban haber satisfecho las cantidades que figuraban adeudadas, así como por otros clientes que eran ellos quienes se ponían en contacto con la tienda exigiéndoles que se terminaran los trabajos contratados. En todos los casos el vendedor era Everardo .

Ahora bien, pese a la aparente sencillez en la forma de producirse la apropiación, lo cierto es que la complejidad del presente asunto, amén de por el número de defraudaciones que, la acusación particular, imputa al Sr. Everardo , estriba en el mecanismo existente en la empresa para el cobro de las ventas; por tanto se hace preciso determinar el mismo para, posteriormente, atender a cada una de las apropiaciones por las que el Sr. Everardo viene acusado.

A este respecto, en la vista oral tanto el acusado como, en idénticos términos a él, las testigos Marisa (encargada de administración y contabilidad) y Angelica (secretaria en oficina del Sr. Everardo ), así como, en lo sustancial en cuanto a mecánica de cobros, los testigos Sr. Rodrigo (administrador de la entidad), Mercedes (administrativa de la tienda y esposa del Sr. Rodrigo ), Don. Ambrosio (asesor de la empresa) Don. Basilio (contable en la empresa desde marzo de 2002) manifestaron que, los comerciales de la tienda tenían dos formas de entregar el dinero; si este se recibía, por ejemplo, en un domicilio después de haber efectuado el montaje de una cocina y, al regresar a la tienda, en ella ya no estaba el personal de administración, el dinero se introducía en un sobre y en la caja registradora que estaba en la tienda sin que, en estos casos, se apuntara ninguna referencia, ni el vendedor pudiera poseer justificante alguno de dicha entrega. Y, si todavía estaba el personal de oficina, se les entregaba a ellos, generalmente a Angelica , pero también a Rodrigo , a su esposa Mercedes , a Tofol (el encargado y socio de Rodrigo ) y más adelante a Basilio y a Nuria. Estas entregas de dinero en la oficina se hacía por parte del comercial, que presentaba el dinero dentro de un sobre, con algún dato o número de recibo o de factura y, en ocasiones de mucho trabajo, lo entregaban sin más y, en otro caso se hacía una fotocopia del sobre y firmaban en la fotocopia el que entregaba el sobre y quien lo recibía, si bien, también en ocasiones de exceso de trabajo, faltaban las firmas, como es de ver al folio 1066 de la causa, que se exhibe al acusado y testigos Sra. Marisa , Sra. Angelica y Sra. Mercedes . El comercial se quedaba con la fotocopia firmada para justificar la entrega. Dicho mecanismo aparece reflejado en la documental obrante a los folios 485 a 535 de la causa, que todos los declarantes reconocen como ejemplo de la anterior mecánica de cobro expuesta. En todos los casos el justificante se extendía manualmente y, posteriormente, una vez se hubiera completado el pago total se trasladaban los datos a contabilidad.

Además de la estricta mecánica de cobro, el acusado y las Sra. Marisa y Angelica expusieron que los listados obrantes a los folios 851 a 922 y, correspondientes a las cantidades cuya apropiación se imputa al Sr. Everardo , fueron elaborados por la Sra. Angelica con la información que le facilitaba el Sr. Everardo . En todas las partidas figura como vendedor el nº17 y dicho número era el identificativo del Sr. Everardo si bien, ambos manifiestan que, con dicho código de vendedor se empleaba para elaborar todas las facturas de la ventas de cocina que se hacían, aunque lo hiciera otro comercial, puesto que se unificaban las ventas por departamento -extremo que también corrobora el Sr. Rodrigo -; esta forma de proceder fue la empleada desde la incorporación a la empresa del Sr. Everardo , en el año 2000, hasta más o menos abril de 2002, momento en el que empezó a funcionar otra mecánica de cobro, gracias a la instalación de un nuevo programa informático.

Hasta la implantación del nuevo programa informático, tanto el acusado como todos los testigos que eran o son trabajadores de la entidad Idea Palma, coinciden en manifestar que los recibos de cantidades recibidas por los comerciales, ya fueran a cuenta, ya pagos totales, se realizaban a mano. Por su parte, la testigo Marisa (contable hasta finales de 2002) manifestó que, el dinero a cuenta no se podía contabilizar como factura -con el antiguo sistema informático-, por lo que lo metían en sobre en los que se ponía el nombre del cliente o el número de un recibo. Lo cual provocaba que, cuando se satisficiera el precio total por un cliente, se pudiera producir un cierto descontrol porque, en ocasiones el anticipo tenía un nombre o número distinto al de la factura final, por lo que estos saldos quedaban pendientes de aplicar a una venta concreta. La Sra. Marisa continuó relatando que, cuando entró a trabajar para la empresa el economista, en el año 2001, empezaron a cuadrar dichos saldos "a ojo", ya en febrero o marzo del año 2002 se implantó el nuevo programa informático (con el cual desde el primer momento quedaba identificado el cliente con su factura ya emitida y permitía el reflejo contable de anticipos a cuenta). Si bien, desde su implantación y hasta abril de 2002 se trabajó en paralelo junto con el antiguo programa. Durante ese periodo de transición informática, y debido a que entre el recibo y la facturación pasaban meses, los descuadres contables en cada cliente se cuadraban, también, preguntándole al vendedor por si hubiera habido un recibo a cuenta. A juicio de esta testigo, encargada de administración y contabilidad de la tienda, el sistema era un descontrol.

Por lo que respecta al dinero que un comercial podía haber dejado en la caja registradora, tanto el acusado como las testigos Sra. Marisa y Sra. Angelica manifestaron que dicho dinero quedaba en la caja registradora central, a la que todo el mundo tenía acceso y, p al final del día los encargados de la tienda (fina o Tofol) subían los sobres con el dinero, o bien a la mañana siguiente se entregaban a administración, donde se introducía en la caja fuerte y al día siguiente se entregaba al Sr. Rodrigo que era quien iba al banco a realizar los ingresos. En estos casos el encargado de tienda no hacía ninguna fotocopia para el vendedor, debía ser éste quien, de requerir tal justificante, solicitara la fotocopia en administración.

Tras el ingreso de las cantidades facturadas en el banco, debía entregarse el recibo acreditativo del ingreso bancario en contabilidad para poder aplicarse contablemente, estos recibos quedaban en una mesa o en un cajón. La Sra. Marisa manifestó que cuando dejó de trabajar para la empresa quedaban recibos pendientes de aplicar a muchos clientes, y que el cuadre de la caja lo hacía María.

Dichos descuadres son reconocidos, sutilmente, por el asesor contable Don. Ambrosio , si bien dice que todos acabaron cuadrando. En idénticos términos se expresa el testigo Sr. Basilio (gerente de la tienda desde la implantación del nuevo sistema informático) y el Sr. Rodrigo , quien manifiesta que todos los recibos acabaron cuadrando, salvo los que en este acto reclaman al Sr. Everardo . Ahora bien, no existe documentación alguna, aportada a la causa, en la que se refleje contablemente como fueron cuadrándose las diferencias entre la facturación y la contabilidad antes de la implantación del sistema informático nuevo.

Expuesta, como una realidad, la deficiente gestión de la tesorería y contabilidad de la tienda Idea Palma para la que trabajaba el acusado, reflejada suficientemente y de manera notoria por las testificales, se ha de avanzar a través del estudio de cada una de las apropiaciones que, a juicio de la acusación particular, resultan imputables al Sr. Everardo ; si bien, atendiendo al insuficiente control administrativo referido y al hecho de que el código de vendedor del acusado era empleado por el resto de comerciales del departamento tan solo podrán ser imputables al acusado aquellas cantidades que, bien documental o testificalmente acreditadas, o bien por declaración del acusado se muestre la apropiación como cierta, sin necesidad de acudir a los medios de facturación o contabilidad de la entidad.

TERCERO.- No resulta acreditada la distracción por el caso de los pagos efectuados por los clientes de Idea Palma que a continuación se exponen:

I.- Benito : El Sr. Benito realizó, en el año 2001, diversas compras en Idea Palma a través de Everardo . Satisfaciendo su importe a través de tres plazos, el 31 de enero de 2001 entregó al acusado la cantidad de 150.000 pesetas en metálico, el 20 de noviembre de 2001 pagó en efectivo 1.000.000 pesetas y, en la misma fecha pagó con tarjeta de crédito la cantidad de 297.000 pesetas. Frente a dichos pagos el Sr. Everardo emitió dos facturas, una por importe de 1.357.000 pesetas y otra por importe de 90.000 pesetas (folios 663 y ss.). En este caso, consta en el expediente del cliente, el recibo acreditativo de la entrega en administración, pero no consta el sello en ninguno de los mismos, ni la firma por administración.

II.- Por lo que respecta a la cantidad cuya apropiación imputa la acusación particular al acusado referente al expediente de Maximino , cantidad que asciende a 5.901,14 euros; el acusado manifestó haber entregado dicha cantidad en tienda. Examinado el expediente, se advierte que no consta la fotocopia acreditativa de la entrega del dinero (f.894). El acusado aseguró, en el plenario, haber entregado dichas cantidades en administración, no recordando a quién, pero considerando que el referido cliente no debía nada a la entidad mercantil. El Sr. Maximino no compareció en el plenario;

III.- En el caso del expediente de Juan Carlos , si bien la acusación manifiesta que el Sr. Everardo se apropió de un total de 9.900 euros, el acusado declaró haber entregado dichas cantidades en tienda y, examinado el expediente (folios 224 y ss) no consta, siquiera, que el cliente hubiera justificado el pago del servicio con la presentación de copia de la factura como ocurre en otros casos, habiéndose aportado por la acusación una fotocopia de una cuenta corriente que, sin haberse acreditado, manifiesta que es del Sr. Maximino en la que se subrayan unos reintegros que coinciden con los de las facturas adjuntas en el expediente. Tampoco, en este caso, compareció el cliente a declarar como testigo en el acto del plenario.

IV.- Expediente de "PEP SEBIÓ S.L."- folios 328 a 332- , consta la emisión de tres facturas por importes de 673,13 euros, 1256,12 euros y 13504,74 euros. Un total de 15433,99 euros. En la contabilidad de Idea Palma consta cobrada únicamente la última factura. El cliente, en el acto del plenario manifestó haber pagado al Sr. Everardo 2.000 euros en efectivo; pago a cuenta que fue reconocido por el acusado, manifestando haber entregado el dinero en la tienda (sin especificar si fue en administración, si había personal en el momento de la entrega, o bien se dejó el dinero en la caja registradora central), no constando recibo acreditativo.

V.- Expediente de Fulgencio : Consta documentalmente (folios 391 a 394) que el cliente pago al contado cuatro facturas por importe total de 4656,24 euros, habiendo firmado el "pagado" el Sr. Everardo y constando en la contabilidad de Idea Palma como deudor. En este caso, como en los anteriores, el acusado manifestó haber recibido los pagos del cliente y haberlos entregado en tienda; no consta recibo y el cliente no compareció a declarar en el acto de juicio oral.

VI.- Expediente de Rogelio : Consta documentalmente que Idea Palma a través del acusado, sirvió al Sr. Rogelio material de cocina por valor de más de cuatro millones de pesetas. E igualmente, constan tres facturas con la misma numeración, fecha y cuantía; si bien en cada una de ellas se establece que el Sr. Rogelio debe una cantidad diferente de dinero. El acusado manifestó que esto respondía la pago de distintos recibos constitutivos de pagos a cuenta (no producían efectos contables por que el sistema no permitía, contablemente, recoger los pagos a cuenta). Igual que en los demás casos no consta recibo en el expediente, ni el Sr. Rogelio compareció al juicio oral.

VII.- Expediente de Anselmo : En este expediente se advierte que el importe total de los servicios prestados ascendía a más de 30000 euros, manifestando la acusación particular que dicho cliente les había manifestado haber entregado un pago a cuenta en metálico de 6000 euros -que es de ver en el presupuesto obrante al folio 589- , si bien éste cliente aparece como moroso en la contabilidad de la tienda. Al respecto, el acusado recordaba haber recibido mucho dinero de este cliente, reconociendo el expediente y manifestando que el mismo debía estar pendiente de cobrar. El Sr. Anselmo no compareció a declarar en el plenario.

VIII.- Expediente de María : Consta en el expediente (folio 961) un último pago documentado en el recibo nº 452 por valor de 679,14 euros, cantidad que no consta ingresada en tienda y que recibió en metálico, según la acusación particular, el Sr. Everardo . Con relación a este expediente, el Sr. Everardo manifestó que fue gestionado por otro empleado de Idea, Sr. Pedro , si bien este le entregó el dinero que él, a su vez, depositó en administración y le entregaron un recibo, pero la copia de dicho recibo no consta en el expediente; considera el acusado que dicho recibo debía estar pendiente de contabilizar. La Sra. María no compareció al acto de juicio oral y Don. Pedro , las partes acusadoras, no le formularon ninguna pregunta al respecto.

En todos estos expedientes el acusado, en el acto del plenario, reconoce haber recibido los importes cuya apropiación le imputa la acusación particular, si bien , en todos los casos manifiesta que las cantidades las entregó en tienda (si bien no recuerda si fue en la oficina y había o no personal administrativo, o bien en caja registradora) y, el hecho de que no conste justificante de dicha entrega se debe a la gestión de la facturación y contabilidad ya expuesta, en ninguno de los casos ha venido a declarar el cliente del expediente. Por ello resulta imposible asegurar, con la certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio, que efectivamente el Sr. Everardo se apropió de las cantidades por las que figuran como deudores en tienda dichos clientes.

Por lo que respecta a las reclamaciones efectuadas por las cantidades que la acusación particular considera no ingresadas en su cuenta y referentes a los expedientes de MESCARKI, Sr. Casimiro , Sra. Milagrosa , Sra. Ascension y Sr. Laureano ; en todos estos expedientes las cantidades que se le reclaman no le fueron entregadas directamente al acusado por el cliente, sino a través del montador de cocinas Sr. Luis Angel , no pudiendo determinar el acusado si éste se las entregó a él o no; en estos casos, manifestó el acusado, que también los montadores entregaban el dinero a otros comerciales. Dicho extremo resultó confirmado por el montador Don. Luis Angel , el cual añadió que en ocasiones el dinero que había recibido tras un montaje de cocina lo había entregado al encargado de la tienda - haciendo, por tanto, las veces de vendedor-.

IX.- En el expediente de la Sr. Casimiro , el acusado manifestó no haber tratado con ella y, a contestación de la acusación particular expuso que dicha venta la había facturado Don. Pedro , si bien no se le preguntó a éste testigo si había recibido el dinero por los servicios prestados a dicha cliente. Don. Casimiro no compareció en el plenario. En éste caso, la acusación particular preguntó al acusado por qué en la factura constaba el código de vendedor del acusado, si éste no había efectuado dicha factura, a lo que el acusado respondió que los comerciales que dependían de él usaban, para la elaboración de las facturas, su código de vendedor; esto respondía a razones de orden internas para la determinación posterior de las comisiones por ventas. Dicha unificación de código resultó confirmada por las testigos que eran personal de administración, al igual que fue reconocido por el Sr. Rodrigo en su declaración plenaria.

X.- En el expediente de Doña. Milagrosa , el acusado manifestó haber entregado la cantidad en contabilidad, exponiendo que existían en el expediente otros dos pagos que no fueron firmados por él. Ningún otro dato consta en la causa, y tampoco en esta caso, compareció Doña. Milagrosa a declarar.

XI.- Y, por último, en el caso del expediente de Doña. Ascension , el acusado precisa que la cantidad expresada en el solio 964 le fue entregada al montador, al igual que ocurrió en el caso del expediente correspondiente Don. Laureano .

XII.- Expediente del Sr. José : El Sr. José aparece como deudor de la entidad mercantil por valor de 1156 euros. En este expediente consta la fotocopia firmada de la entrega, por el ahora acusado, a contabilidad de al cantidad de 6,100 euros, el acusado mantiene que el saldo pendiente sigue existiendo. Si bien la acusación particular manifiesta que, puestos en contacto con el Sr. José este manifestó que había pagado el resto de la cantidad adeudada, si bien el Sr. José no declaró en el acto del juicio oral, ni Idea Palma ha aportado justificación de la entrega al Sr. Everardo del dinero y que le podría haber facilitado el cliente.

XIII.- Expediente del Sr. Eulogio : Al folio 977 consta una factura pendiente por valor de 961,62 euros y en ella, es de ver que en la partida "pagado en cuenta" se fija la cantidad de 0 euros; igualmente, consta en el expediente (folio 970) la existencia de tres recibos, dos de ellos iguales, uno por valor de 271.000 pesetas y otro por valor de 10000 pesetas. Por tanto, frente a la reclamación efectuada por la acusación particular y, teniendo en cuenta que el Sr. Everardo manifiesta que él entrego las cantidades recibidas en contabilidad y que bien puede deberse, el descuadre, a los problemas de gestión, estas cantidades superan el importe que reclama la acusación particular, sin que esta haya acreditado suficientemente cual era el presupuesto del material suministrado Don. Eulogio y lo efectivamente ejecutado o instalado.

XIV.- Expediente de MASADI GROUP S.L.: Este cliente solicitó a Idea Palma el suministro de un número indeterminado de cocinas con sus electrodomésticos. Dicho cliente se quejó, según la acusación particular, en diferentes ocasiones porque se le estaba reclamando una cantidad que no correspondía con los productos efectivamente servidos. Por ello Idea Palma mandó revisar los apartamentos que construía dicha mercantil para cotejar los productos facturados con los realmente servidos, según la acusación, Don. Pedro acudió a la obra y, tal y como éste manifestó en el plenario, apreció que lo servido era menos que lo facturado; por todo ello la acusación particular considera que el Sr. Everardo se apropió del material de cocina que se había facturado de más. Ahora bien, no consta en el expediente de este cliente (folio 625 y ss) ni el presupuesto original de las actuaciones, ni la totalidad de los pagos que este debió hacer, constando una facturación que realizó Idea Palma "ad hoc" para proceder al cotejo referido y, en el acto del plenario Don. Pedro manifestó que no había comprobado que los conceptos facturados y que no constaban en los apartamentos hubieran salido efectivamente del stock de tienda.

XV.- Expediente del Sr. Carlos Miguel : En el expediente de éste cliente (sobrino del acusado) constan dos facturas, una por valor de 985.000 pesetas, que Don. Carlos Miguel declaró en el plenario haber satisfecho y que la acusación particular reconoce y, otra factura correspondiente a un frigorífico por valor de 125.000 pesetas y que según la acusación particular fue pagada al Sr. Everardo en metálico y éste se apropió de la cantidad.

Al respecto el acusado negó haberse apropiado de dicha cuantía por considerar que si bien en el expediente constan dos facturas (y en ambas parece servirse un frigorífico), él solo entregó uno, el cual fue cobrado a través de la factura que reconoce la acusación haber sido ingresada. Por su parte, Don. Carlos Miguel no reconoce la factura correspondiente a la nevera por importe de 125.000 pesetas, manifestando que él solo solicitó una, que le fue servida y pagada a través de la factura referida por el acusado. No consta ninguna otra prueba que acredite, o bien que se sirvieran dos neveras, o bien que salieran dos neveras del stock de la tienda y solo entrase el ingreso por una de ellas.

Resulta acreditada la distracción por el acusado de los pagos efectuados por los clientes de Idea Palma que a continuación se expondrán:

I.- Pascual Y Manuel : El segundo de ellos figura, en el listado de clientes deudores, como deudor de Idea Palma por importe de 4.241,77 y 129,04 euros (folio 894).

El Sr. Pascual declaró en la vista que hizo una reforma a Everardo en su casa por valor de 10.000 euros, y éste le pagó en efectivo 1.500 euros y, el resto, en letras, las cuales fueron devueltas, y una cantidad fue compensada por una cocina y unas campanas que montó el Sr. Everardo en la casa de un cliente del testigo, el Sr. Maximino . Dicha compensación, según el testigo, resultó ser idea del Sr. Everardo .

El acusado, sin embargo, declaró que había pagado el importe de las obras que le hicieron en metálico, si bien, no presenta los justificantes; negó haber entregado la cocina y las campanas a las que se refiere el Sr. Pascual , pero reconoce haber hecho instalaciones en obras que los Srs. Pascual Manuel efectuaron. Dichas instalaciones, continúa, le fueron pagadas a él. Exhibido que el fue el expediente del cliente de Idea (folios 239 y ss.), el acusado manifestó que el expediente es incompleto, faltando en contabilidad el documento que acredita la entrega del dinero a administración.

Por tanto, en este caso podemos concluir que dicha cantidad -4.571,71 euros- fue distraída del patrimonio de la acusación particular por el acusado, puesto que éste, pese a haber manifestado haber pagado al constructor, no lo ha justificado documentalmente y, además, el Sr. Pascual manifestó que dichos trabajos se habían compensado por material de elementos de cocina para el Sr. Pascual , que este puso en otra obra que estaba ejecutando. El acusado hizo aparentar un pedido por el Sr. Pascual sin ingresar las cantidades correspondientes en tienda.

II.- COMERCIAL VIAGOBRA S.L.: El acusado libró a esta empresa un recibo de fecha 18 de abril de 2001, por importe de un millón de pesetas -6.010,11 euros- en concepto de pago a cuenta del pedido. Comercial Viagobra hizo efectiva dicha cantidad mediante la entrega de un cheque al portador que fue recibido por Everardo . En el listado de impagados del año 2003 consta dicha comercial como deudora de Idea Palma en la cantidad referida, así como por 225 euros y dos partidas de 643 euros (folios 894 y ss.).

El acusado manifestó en la vista que, el talón emitido por esta empresa (folio 954) lo entregó a unos amigos suyos en pago por un préstamo y previa consulta a un superior suyo, concluyendo que la referida cantidad de dinero la reembolsó en la tienda a los pocos días, si bien no puede demostrarlo.

En la documental obrante en autos y debidamente introducida en el plenario consta, al folio 1180, documentación emitida por la oficina del BBVA de la localidad de Soller que, con relación al cheque emitido por Comercial Viagobra, fue abonado el 20 de abril de 2001 en la cuenta perteneciente a esa entidad y cuyo titular es Carina .

En este caso resulta acreditado que, con la intermediación del acusado, Idea Palma suministró material a Comercial Viagobra S.L., para cuyo pago y en concepto de "pago a cuenta" dicha entidad emitió un cheque por valor de 6.010,11 euros que, recibido por el acusado, este abonó en la cuenta de una amiga suya, no habiendo acreditado la devolución, que manifestó en el plenario, a Idea Palma y no pudiendo ofrecer verosimilitud las explicaciones vertidas por el acusado, máxime cuando en instrucción manifestó haber ingresado, en un primer momento, el cheque a Idea Palma.

III.- Elisenda : Realizó un pedido a Idea Palma a través del acusado y en fecha 18 de febrero de 2003 pagó al Sr. Everardo la cantidad de 1.200 euros a cuenta. El acusado le extendió recibo (folio 455).

La Sra. Elisenda , en el acto de la vista manifestó que solicitó un presupuesto a Idea Palma, habiendo entregado a Everardo una señal de 1.200 euros, sin embargo, luego Idea Palma no le hizo la instalación y tuvo que pedir los servicios a otra tienda. Al folio 456 de la causa consta recibo en el que la Sra. Elisenda manifiesta haber recibido de Idea Palma el 12 de marzo de 2003 la cantidad de 1.300 euros.

El acusado no da razón verosímil del destino de dicho anticipo, manifiesta que esa cantidad corresponde a una factura por una vitrocerámica cuyo importe fue satisfecho con el anticipo (562,50 euros), reconociendo haber recibido los 1.200 euros, haber facturado la placa y haberla liquidado él personalmente. Refiere que el resto del dinero lo aprovechó para pagar la instalación pero actuando como particular.

IV.- Franco : Compró, a Idea Palma, material por valor de 1.065.756 pesetas, satisfechas en cinco plazos. El 27 de abril de 2001, 10.000 pesetas en metálico, el 3 de mayo de 2001, 200.000 pesetas mediante tarjeta de crédito, el 26 de junio de 2001, 200.000 pesetas en metálico, el 29 de junio de 2001, 300.000 pesetas en metálico y el 19 de julio de 2001, 356.000 pesetas. En todos los casos el Sr. Everardo emitió recibo que también firmó (folios 671 a 676). Si bien, en la factura de fecha 26 de julio, y en consecuencia en las relaciones de impagados, el acusado hace constar que el Sr. Franco adeuda el plazo de 29 de junio y, por el contrario, en el último recibo de 19 de julio el propio acusado manifiesta: "pago total pedido".

El acusado, en su descargo, manifestó en el plenario que dicho cliente había satisfecho la totalidad del material suministrado y que él había entregado el dinero, si bien no constan los recibos acreditativos de la entrega en contabilidad. Ahora bien, no puede explicar el porque el cliente permanece como deudor para la empresa, manifestando que las facturas las hacía Angelica y que esto no era de su competencia. Sin perjuicio de que, como veremos en otros casos, el escaso control y rigor administrativo y contable pueda ofrecer distintos destinos para las cantidades de dinero cobradas por el acusado, en este caso el Sr. Everardo no ha ofrecido una explicación convincente, así la explicación de que siendo el mes corriente la contabilidad se realizaba al siguiente mes, no merece ser aceptada, puesto que hablamos de un pago de 29 de junio y la factura se emitió el 26 de julio.

V.- Ovidio : En este caso el acusado elaboró dos presupuestos a nombre del Sr. Ovidio , uno ascendía a 20.581,60 euros y otro a 11.145,82 euros (folios 140 y 141). El Sr. Ovidio entregó a cuenta al acusado, en metálico, la cantidad de 15.000 euros, no consta en este expediente que el Sr. Everardo emitiera recibo alguno de la entrega de dicha cantidad, ni tampoco se hace mención a ella en las distintas facturas emitidas por el acusado y en las que no figura cantidad alguna entregada a cuenta.

El Sr. Ovidio , en su declaración en el plenario manifestó haber tratado con el acusado y haberle entregado la cantidad de 15.000 euros, así como que no recibió justificante por esta entrega, si bien el declarante manifestó que confiaba que se reflejaría en la factura, puesto que el acusado era conocido suyo. Las cantidades restantes las abonó en tienda. El acusado no reconoce haber recibido dicha cantidad. No se advierte por el Tribunal, motivos en el testigo que le llevaran a manifestar haber realizado, en este caso, una entrega de dinero inexistente.

VI.- Ramona : La testigo había adquirido, al acusado, diverso material por precio total de 5.700 euros, como fuera que dicho material no había sido suministrado y la Sra. Ramona había satisfecho al Sr. Everardo un anticipo de 2.000 euros, se puso en contacto con Idea Palma acreditando el anticipo realizado, por lo que la acusación particular reintegró los 2.000 euros a la Sra. Ramona . Debido a que la testigo conocía al Sr. Everardo , consiguió que este le devolviera 1.000 euros, cantidad que ingresó en la cuenta bancaria de la entidad mercantil.

El acusado, en el acto del plenario reconoció haber recibido dicha cantidad, la cual no entregó en tienda porque quedaban pocos días para dejar de trabajar en Idea y su intención era terminar la instalación de la cocina de la Sra. Ramona personalmente, si bien, debido a que la Sra. Ramona le manifestó que no quería que le hiciera la instalación el acusado reconoce, que le devolvió 1.000 euros, no así los restantes por cuanto él ya tenía todo el material preparado para realizarlo, quedándoselos para compensar el material. Ahora bien no acredita que los 1.000 euros restantes los ingresara en tienda, sin que el acusado haya ofrecido más explicación al respecto, debe concluirse que también en este caso se benefició de la cantidad referida.

CUARTO.- Respecto de la calificación de los hechos, los mismos son constitutivos de un delito de apropiación indebida. El artículo 252 del Código Penal castiga con las penas del articulo 249 ó 250 , en su caso, a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión, o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La esencia del delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, que comporta un abuso de tal confianza en la custodia de los bienes ajenos ( STS. 925/2.006, de 6.10 ).

Son elementos típicos: a) El recibimiento de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble por cualquier titulo que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. b) El acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido. Y c) El nexo de la culpabilidad, que consiste no solo en la conciencia del acto, sino el deseo de incorporar aquel dinero o efectos al propio patrimonio y por lo tanto el ánimo de lucro ( SSTS. 705/2002, 21.3 ; 537/2003, 10.4 ; 153/2003, de 8.2 ; 477/2003 , de5.4 y 143/2005 , de10.2).

Concurren en el presente caso los elementos típicos que exige el precepto. Así el acusado trabajaba en la empresa "IDEA PALMA", desempeñado funciones de comercial, jefe de logística del personal dedicado al montaje de muebles de cocina y responsable de tal departamento. En el ejercicio de sus funciones estaba autorizado para concertar operaciones de venta y cobro de las mismas. Aprovechando dicha circunstancia se apoderó de las cantidades expuestas en el anterior fundamento, y tal apropiación se ejecutó con el ánimo de incorporarlo a su patrimonio personal.

Los hechos revisten además el carácter de continuados, pues los hechos se repitieron en varias ocasiones a lo largo de los años 2000,2001 y parte del año 2002, apoderándose el acusado de los importes correspondientes a 6 recibos a cuenta, respondiendo todo ello a un idéntico plan preconcebido y al mismo modus operandi.

Por ello es criminalmente responsable el Sr. Everardo en concepto de autor del delito de apropiación indebida con carácter continuado.

Por la Acusación Particular se formulo acusación contra el mismo por la apropiación indebida cualificada del articulo 250.1 6º del Código Penal . Ahora bien, dicha cualificación no puede resultar concurrente, toda vez que la cuantía defraudada no llega a los 30.000 euros. Por tanto, dicha cantidad no justifica la aplicación de la agravante específica referida, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencia 188/02 de 8 de febrero , y las que en ella se citan, que establece que el límite cuantitativo de la citada agravante en 36.000 euros.

CUARTO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por parte de la defensa se peticionó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Como argumento para fundamentar dicha petición la defensa expuso los distintos hitos procesales desde los que observar lo que, a su juicio, constituía la atenuante analógica cuya aplicación instaba. Así, consideró que, presentada denuncia por los hechos en marzo de 2003 no fue hasta julio de 2004 cuando se tomó declaración al Sr. Everardo , adquiriendo la condición de imputado; durante dicho periodo se practicaron abundantes declaraciones testificales que, a juicio del proponente, resultaban innecesarias en su gran mayoría dada la actitud colaboradora del imputado.

Hasta el 29 de agosto de 2007 no se dictó auto de transformación del procedimiento. Finalizando la fase intermedia con el dictado, el 29 de abril de 2008, del auto de apertura de juicio oral y, señalándose la vista para el día 6 de abril de 2009.

En atención a la referida cronología procesal la defensa del acusado considera que, la complejidad de la causa y la tramitación de la misma no justifica una dilación de más de seis años desde que se formalizó la denuncia hasta la conclusión de la fase de plenario, por lo que le hace merecedor para la concurrencia y aplicación, con efectos penológicos, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas entendida como muy cualificada.

Pues bien, sentado lo anterior, y como expondremos posteriormente, la concurrencia de dicha atenuante debe ser apreciada, y debe serlo como muy cualificada, no tanto por cada uno de los tramos en los que aparentemente la causa se ha mostrado procesalmente inactiva sino por el tiempo total desde la presentación de la denuncia hasta su enjuiciamiento -más de siete años-.

De inicio conviene referirnos a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia. Así, como se expone en la sentencia del T.C. 153/05, de 6 de junio , en su segundo fundamento jurídico "Para abordar la cuestión constitucional planteada hay que partir de un análisis de las líneas fundamentales de nuestra jurisprudencia sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). En primer lugar es preciso reconocer, en el marco de nuestro ordenamiento constitucional, el carácter autónomo del mismo respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1. CE . De tal suerte que si este último comprende esencialmente el acceso a la jurisdicción y, en su caso, la obtención de una decisión judicial motivada en Derecho ( y, por ende, no arbitraria) sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas postula el establecimiento de un adecuado equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes, de un lado, y de otro, la limitación del tiempo en el que dicha actividad judicial se desarrolle, que habrá de ser el más breve posible /así, STC 124/1999, de 28 de junio , FJ 2 .

La consagración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no supone que haya sido constitucioalizado en nuestro Ordenamiento un derecho a los plazos procesales, sino que, en línea con lo previsto en el art. 14.3 c) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de 19 de diciembre de 1966 , y en el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos, de 4 de noviembre de 1950, lo que3 entiende nuestra jurisprudencia que implica tal derecho es que la tramitación de los procedimientos que se sigan ante los Tribunales de Justicia haya de desarrollarse en un "plazo razonable" (así, SSTC 160/2004, de 4 de octubre, FJ 3 , y 177/2004, de 18 de octubre , FJ2). Esta misma jurisprudencia destaca la doble faceta prestacional y reaccional del derecho. La primera, cuya relevancia fue resaltada en la STC 35/1994, de 31 de enero (FJ 2 ), consistente en el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y supone que "los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones judiciales que quebranten la efectividad de la tutela" ( SSTC 180/1996, de 12 de noviembre, FJ 4 , y 10/1997, de 14 de enero , FJ 5 ). Por su parte la faceta reaccional actúa en el marco estricto del proceso, y se traduce en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de todo aquél en el que se incurra en dilaciones indebidas ( SSTC 35/1994, de 31 de enero, FJ 2 ; 303/2000, de 11 de diciembre , FJ 4).

Ahora bien, como recuerda la STC 180/1996, de 12 de noviembre (FJ 4 ), la determinación de cuándo una dilación procesal es indebida en el sentido de art. 24,2 CE representa una tarea que reviste una cierta complejidad, por cuanto no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos considerando.

Éste, como todo concepto jurídico indeterminado o abierto, ha de ser dotado de contenido concreto en cada supuesto mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Así son varios los criterios aplicados al objeto por este Tribunal, entre los que se encuentran, esencialmente la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante ( STC 303/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 )"; añadiendo en el siguiente fundamento que "Este Tribunal, en coincidencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en toda clase de procesos, si bien en el penal, en el que las dilaciones indebidas puedan constituir una suerte de pena naturalis, debe incrementarse el celo del juzgador a la hora de evitar su consumación ( SSTC 109/1997, de 2 de junio , FJ 2, 78/1998, de 31 de marzo, FJ 3 , y 177/2004, de 18 de octubre , FJ 2 ). En el proceso penal estas demoras tienen mayor incidencia que en otros órdenes jurisdiccionales, pues en él están en cuestión valores o derechos que reclaman tratamientos preferentes, entre ellos el derecho a la libertad personal."; para concluir en el quinto y en el sexto que "como es doctrina de este Tribunal el indicado "derecho puede resultar vulnerado, tanto cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable, como cuando exista una paralización del procedimiento que por su excesiva duración esté igualmente injustificada y suponga ya, por sí, una alteración del curso de proceso" ( STC 180/1996, de 12 de noviembre , FJ 4 ). Siendo así que "la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a jueces y tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso" ( STC 220/2004, de 20 de noviembre , FJ 6, en la línea fijada por la STC 58/1999, de 12 de abril , FJ 6 ).", "Ahora bien, como ha advertido este Tribunal (así,STC 160/2204, de 4 de octubre, FJ 5 ), la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 CEDH obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica )."

Así, nos hallamos ante unos hechos ocurridos durante los años 2001 y 2002. La denuncia fue interpuesta en Policía Nacional en marzo de 2203. El 20/03/2003 se dictó auto de incoación de diligencias previas. Ya desde el inicio de las diligencias se presentaron ampliaciones, tanto por la Policía Nacional que elaboró el atestado inicial, como por la acusación particular que, al menos en tres ocasiones, durante la instrucción de la causa presentó ampliaciones a la denuncia originaria del procedimiento. Las primeras diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos fueron dirigidas a la práctica de las declaraciones testificales, fundamentalmente, de aquello clientes de "Idea Palma" que, en atención a las cuentas de dicha entidad, aparecían como clientes morosos, si bien ellos afirmaban haber satisfecho la totalidad del importe de los bienes servidos y que, en algún momento de la instalación de sus cocinas o reformas, habían sido atendidos por el denunciado. Posteriormente, se señaló la declaración del Sr. Everardo en calidad de imputado para el día 13/05/2004 si bien, y como posteriormente ocurrió hasta en tres ocasiones, el Letrado de la defensa solicitó la suspensión de la diligencia por necesidad de acudir a la práctica de una diligencia en procedimiento preferente, por lo que se señaló para el 12/07/2004.

Posteriormente se practicaron con regularidad diligencias de investigación consistentes en declaraciones testificales solicitadas por ambas partes; así hasta el 13/10/2005 que, mediante providencia se dio traslado de las actuaciones para que las partes instaran lo que a su derecho conviniera acerca de la continuación del procedimiento. El Ministerio Fiscal instó la práctica de nuevas diligencias que fueron admitidas, si bien no fueron cumplimentadas por su destinatario pese a las reiteraciones efectuadas hasta el 4/05/2006, momento en el que, nuevamente, mediante providencia la Instructora instó a las partes para que informaran sobre la continuación del procedimiento. En este momento procesal fue la Acusación Particular quien instó, a la vista del resultado de la diligencia solicitada por el Ministerio Fiscal, nuevas diligencias y, posteriormente, del resultado de esta última fue, ahora, la defensa quien instó nuevas diligencias consistentes en la declaración del imputado y de una testigo (10/07/2006). Admitidas que fueron dichas diligencias se intentó su práctica, si bien ante la incomparecencia del imputado y la testigo, la defensa renunció a su práctica mediante escrito de fecha 29/03/2007. Mediante Provicendia de 18/04/2007 se dio, por tercera vez, traslado de las actuaciones a las partes y, en fecha 29/08/2007 se dictó auto de transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado. Se presentó escrito de conclusiones provisionales por la Acusación particular en fecha 11/10/2007 y por el Ministerio Fiscal en fecha 5/02/2008, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral el 29/04/2008 y, presentado escrito de conclusiones provisionales por la defensa el 21/07/2008. A mediados de septiembre de dicho año se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial y, mediante auto de 6/02/2009 se admitieron las pruebas propuestas y se señaló vista para los días 6 y 7 de abril, si bien dada la complejidad y extensión de la prueba admitida los dos días de señalamiento previstos no abarcaron para la práctica de la totalidad de la prueba debiendo continuar, hasta su finalización, el juicio oral el día 24/04/09.

Desde la indicada fecha los autos se encontraron pendientes de sentencia, si bien desde el 29/04 hasta el 26/10/2009 la ponente del presente rollo se encontró de baja por enfermedad.

Es indudable que pese a que cada uno de las paralizaciones alegadas por la defensa, a las que debemos añadir el trascurrido desde la finalización del plenario y el dictado de la presente, pueden ser debidos a diversas causas más o menos justificables, y que el objeto de enjuiciamiento presenta complejidad por el elevado número de defraudaciones por las que acusaba la acusación particular, lo cierto es que, en conjunto, han transcurrido casi ocho años desde que se cometieron los hechos, por lo que la Sala considera que dicho tiempo ha supuesto una vulneración en el derecho fundamental del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, debiendo compartir lo instado por la defensa y debiendo estimar la concurrencia de una atenuante analógica de dilaciones indebidas entendida como muy cualificada y en consecuencia rebajar en un grado la pena prevista para el tipo.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad, este Tribunal considera que debe serle impuesta al acusado Everardo la pena de 9 meses de prisión, en atención a lo siguiente:

El delito de apropiación indebida tiene señalada, en el art. 249 del Código Penal , al que se remite el art. 252 del Código Penal , la pena de prisión de seis meses a tres años; en el presente caso, atendiendo a la consideración de que el delito apreciado lo es con carácter de continuado, deberá ser impuesta la pena señalada en abstracto, dentro de su mitad superior, por tanto el marco punitivo se ceñirá al margen comprendido entre un año y 9 meses y los 3 años. Desde esta horquilla penológica debemos aplicar la rebaja en grado al concurrir la atenuante analógica, muy cualificada, de dilaciones indebidas, por lo que el arco penológico sobre el que debe individualizarse la pena a imponer ha de partir de los diez meses y quince días a los veintiún meses de prisión. Se considera, en este caso, que atendiendo a los hechos enjuiciados, y pluralidad de los mismos resulta procedente la imposición de 14 meses de prisión.

Procede, por otra parte, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista por el art. 56 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

SEXTO.- Que conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y, concordantes del Código Penal , procederá imponer al acusado la responsabilidad civil postulada, consistente en la indemnización de 29.584,86 euros en favor de la entidad mercantil, y acusación particular, IDEA PALMA.

El interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago de conformidad con lo previsto en el Art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al enjuiciado, y por lo que a la condena por delito de apropiación indebida se refiere, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

En cuanto a las costas de la acusación particular, deben entenderse incluidas en la condena en costas, habiendo declarado el Tribunal Supremo que el pago de las costas de la acusación particular debe corresponder a los procesados como regla general, salvo supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, lo que no ha sido el caso, sosteniendo dicho Alto Tribunal un criterio sobre la relevancia de su actuación que se ha ido relajando y matizando en sus sucesivas sentencias hasta poderse calificar de prácticamente abandonado, en pro de una postura ampliamente favorable a su inclusión, como se reconoce, entre otras, en STS 2ª, S. 25-01-2001 . Y como se dice en la STS de 30-11-90 , su actuación no se limitó a la actividad calificadora, sino que durante la tramitación del proceso ha adoptado una postura decisiva, en orden a su iniciación, continuación y conclusión, promoviendo diligencias y aportando documental, haciéndose merecedora de la inclusión de sus costas en la condena al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con carácter continuado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, por analogía, de dilaciones indebidas entendida como muy cualificada, a la pena de 14 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a IDEA PALMA en la cantidad de 29.584,86 euros más los intereses establecidos en el art.576 Lec .

Abónese para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.