Sentencia Penal Nº 91/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1488/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Hernan , contra Sentencia núm. 32/2009, de 28 de abril de 2009 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala núm. 30/2008 dimanante de las D.P. núm. 4603/03 del Juzgado de Instrucción núm 2 de Zaragoza, seguidas por delitos de administración social fraudulenta y apropiación indebida contra Hernan , Matías , y contra las mercantiles INICIATIVAS URBANÍSTICAS ARAGONESAS y GESAI SA, como responsables civiles directa y subsidiaria, respectivamente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes el Ministerio Fiscal, como recurrente Hernan representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Ruiz García y defendido por el Letrado Sr. Matute Marín, y como recurrido la Acusación Particular GRUPO URBESA SL, GIMENO ROMERO INVERSIONES SL y FINCAS COSO SL, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Blanco Fernández y defendidos por la Letrada Sra. Cifuentes Cortés.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 2 de Zaragoza incoó D.P. núm. 4603/2003 por delitos de administración social fraudulenta y apropiación indebida contra Hernan y Matías y contra las mercantiles INICIATIVAS URBANÍSTICAS ARAGONESAS y GESAI SA, como responsables civiles directa y subsidiaria, respectivamente, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de abril de 2009 dictó Sentencia núm. 32/2009 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Valorando en conciencia las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El acusado Hernan desde el momento mismo de constitución, mediante escritura pública otorgada en Zaragoza, de tres de diciembre de 1997, de la sociedad GRUPO URBESA SL cuyo objeto social, entre otras operaciones, comprende la construcción o promoción de obras públicas o privadas, ya sea por cuenta propia o ajena, y la adquisición de todo tipo de inmuebles para su posterior enajenación por cualquier título o arrendamiento, fue nombrado administrador único de aquélla, siendo socio, junto con las mercantiles GIMENO ROMERO INVERSIONES SL y FINCAS COSO SL de la mencionada mercantil, hasta el día veintiuno de marzo de 2000.

SEGUNDO.- A fecha nueve de marzo de 1998 el acusado Hernan , actuando en su condición de administrador único de GRUPO URBESA SL suscribió contrato de permuta en relación con las fincas registrales NUM000 y NUM001 , situadas en el BARRIO000 de Zaragoza, término de Mamblas, de una extensión aproximada de cinco hectáreas, y de las que Ariadna era propietaria de 5/12 partes, Adrian de 5/12 partes y Candido de 2/12 partes.

Las citadas fincas se encontraban clasificadas en el Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza de 1986 como suelo no urbanizable, aunque en el Proyecto de Revisión del Plan General, que fue aprobado por Acuerdo Plenario de 30 de septiembre de 1998, estaba prevista su reclasificación como suelo urbanizable de uso residencial.

En dicho contrato de permuta, la sociedad GRUPO URBESA SL se comprometía a entregar a los propietarios de las fincas registrales quince viviendas que iban a ser construidas a instancia de la misma una vez que el terreno fuera edificable.

TERCERO.- El día 18 de junio de 1999, Ariadna y Adrian , de un lado, y el acusado, Hernan , por otro, otorgaron en Barcelona escritura pública por la que los señores Candido Adrian Ariadna concedían a GRUPO URBESA SL un derecho de opción de compra sobre sus respectivas cuotas indivisas (10/12 partes) en la propiedad de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 antes descritas, en virtud del cual, las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato de permuta de 9 de marzo de 1998 y pactándose que el plazo para ejercitar el derecho de opción de compra sería de dos meses, a partir de la publicación en el BOP, BOA o BOE, del acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Revisión del Plan General de Urbanismo, siempre que en el mismo se calificasen las fincas objeto del contrato como suelo urbanizable, fijándose el precio de la compraventa en 195.000.000 de pesetas.

En el Expositivo Segundo de la Escritura se ponía de manifiesto que las fincas objeto de la opción de compra se encontraban, en aquel momento, ocupadas en condición de aparceros, por Juan Luis , Abel y Benigno , como subrogados en el contrato que aparecía suscrito en fecha 1 de octubre de 1961, contra los que Ariadna y Adrian habían formulado demanda de juicio de cognición y solicitud de sentencia que declarase la resolución de dicho contrato de aparcería, tramitándose el mismo por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Zaragoza, con el núm. de procedimiento 916/98.

En el Expositivo IV de la Escritura se contemplaba la existencia de una porción de terreno destinada a Servicios Generales, concretado sobre la finca registral con número NUM000 , pactándose que en el caso de que por parte de GRUPO URBESA SL se obtuviera certificado de innecesariedad de licencia de parcelación, los Sres. Adrian Ariadna procederían a segregar o vender a GRUPO URBES SL su participación de 10/2 partes indivisas sobre dicha porción por un precio de 3.700.000 pts., que se descontaría del precio total de la compraventa de las fincas cedidas en opción de compra, aplicándose al primer pago previsto en dicha escritura de opción. Asimismo en la propia escritura de opción de compra se establecía que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura de opción serían de cuenta del GRUPO URBESA SL momento por el cual, la citada mercantil abonó al Notario autorizante la cantidad de 176.639 pts. y 750.507 pts. a la DGA en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

CUARTO.- En fecha 3 de julio de 1999 de un lado el acusado Hernan , actuando en su condición de administrador único de GRUPO URBESA SL además de como mandatario de los Sres. Adrian Ariadna y del Sr. Candido , y de otro lado los Sres. Benigno Abel Juan Luis , suscribieron un contrato de transacción extrajudicial, por el que las partes acordaban declarar extinguido el contrato de aparcería existente sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 objeto de la opción de compra, situadas en el BARRIO000 de Zaragoza, término de Mamblas.

Según lo establecido en el citado contrato, a instancia de la mercantil GRUPO URBESA SL y por la sociedad TRANSPORTES TRANSE SL se procedió a demoler la construcción existente en dichos terrenos, emitiéndose factura en fecha 30 de septiembre de 1999 por importe de 580.000 pts. que fue satisfecha por el GRUPO URBESA SL.

Del mismo modo el día 27 de enero de 2000 GRUPO URBESA SL de su propio peculio, abonó a los aparceros, Sres. Martín Olmos, la indemnización establecida en el referido contrato de Transacción Extrajudicial por importe de 4.000.000 pts.

QUINTO.- El día 12 de enero de 2000 de un lado Adrian , por sí mismo y en representación de Ariadna , y Candido , representado por Rafael Alcázar Crevillén, y de otro, GRUPO URBESA SL, representado por su administrador, el acusado, Hernan , otorgaron escritura, en virtud de la cual, los Sres. Adrian Ariadna y el Sr. Candido segregaban la porción de terreno destinada a sistemas Generales que se concretaba sobre la finca registral núm. NUM000 dando lugar a un predio independiente.

Igualmente en dicha escritura los Sres. Adrian Ariadna vendían a GRUPO URBESA SL las 10/12 partes de la finca segregada, de la que eran titulares, por el importe, ya establecido en la escritura de opción de compra, de 3.700.000 pts. que fueron entregadas por la sociedad GRUPO URBESA SL a la parte vendedora en el momento del otorgamiento de la citada escritura de segregación y venta.

Del mismo modo, el Sr. Candido vendía a GRUPO URBESA SL las 2/12 partes de la finca segregada de las que era titualr, por la cantidad de 740.000 pts., que también fueron entregadas por GRUPO URBESA SL en dicho acto.

SEXTO.- En fecha 21 de marzo de 2000 el acusado Hernan se desvincula de la sociedad GRUPO URBESA SL vendiendo las participaciones que le corresponden en la mencionada mercantil, operación que se lleva a cabo mediante escritura otorgada ante Notario, en virtud de la cual la Sociedad GIMENO ROMERO INVERSIONES SL empresa socia del GRUPO URBESA SL que interviene representada por su administrador único, Jose Francisco , adquiera las setenta y cinco participaciones sociales, núm. 5 a 125, que pertenecen a la Compañía Mercantil OROQUIETA 2, SL que actúa representada por su administrador único, Patricio , además de las veninticinco participaciones sociales, núm. 1 a 25 pertenecientes a la compañía mercantil ATROCHA CONSULTORÍA SL representada por su administrador único el acusado, Hernan .

En dicha escritura se pactó que el precio de venta de las participaciones sería de 1.000 pesetas, correspondiente al valor nominal de cada una de ellas.

En aquel momento, el capital social de la mercantil GRUPO URBESA SL se divide en quinientas participaciones sociales, iguales, acumulables e indivisibles de un valor nominal cada una de ellas de 1.000 pts. numeradas correlativamente del 1 al 500, ambos inclusive, por lo que las participaciones vendidas suponen el 20% del capital social, ascendiendo el precio total de la transmisión a 100.000 pts. (601,01 euros).

Tras la escritura de compraventa de participaciones otorgada con fecha 21 de marzo de 2000, son socios de GRUPO URBESA SL la sociedad GIMENO ROMERO INVERSIONES SL que ostenta el 50% del capital social y FINCAS COSO SL que ostenta el restante 50 % del capital social.

El acusado Hernan pese a haber dejado de ser socio de la mercantil GRUPO URBESA SL continuó desempeñando el cargo de administrador único de la sociedad hasta su cese, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2001.

SÉPTIMO.- El día 20 de julio de 2000 la Compañía OROQUIETA 2, SL representada por Patricio , el acusado, Matías , en su propio nombre y derecho y en representación de la mercantil GESAI SA y el otro acusado Hernan , actuando en su propio nombre y derecho, otorgan escritura ante Notario, por la cual se constituye la sociedad CASTEIL 3070 SL, cuyo objeto social está constituido entre otras operaciones, por la promoción y construcción de todo tipo de obras, públicas y privadas, y de edificios destinados a viviendas y locales, y su posterior venta, así como la compraventa de inmuebles, nombrándose administradores mancomunados a ambos acusados.

En cumplimiento de lo previsto en su objeto social, la mercantil CASTEIL 3070 SL llevó a cabo una promoción urbanística en Boltaña (Huesca).

OCTAVO.- El acusado, Hernan en fecha 31 de enero de 2000 siendo conocedor de que su cese como administrador del GRUPO URBESA SA se iba a producir al día siguiente, y actuando con total desconocimiento de los socios de la referida mercantil, otorgó escritura pública ante Notario de Zaragoza, por lo que en representación de la sociedad GRUPO URBESA SA cedía a la sociedad GESAI SA, representada por el acusado Matías que actuaba como apoderado de la Compañía Mercantil GESAI SA el derecho de opción de compra que GRUPO URBESA SL poseía sobre las 10/12 partes de las fincas registrales núm. NUM000 y NUM001 estableciéndose como precio de la opción que se transmitía el de 1 pts. sin que el transmitente de la opción percibiera contraprestación económica alguna.

NOVENO.- El día 1 de febrero de 2000, los socios del GRUPO URBESA SL, FINCAS COSO SL y GIMENO ROMERO INVERSIONES SL, reunidos en Junta General cuya convocatoria fue comunicada con antelación suficiente al acusado Hernan , acordaron el cese de éste como administrador de la citada mercantil tal como figuraba en el orden del día, nombrándose para tal cargo a Jose Francisco .

DÉCIMO.- Por escritura pública de 10 de agosto de 2001 GESAI SL representada por Matías cedió el referido derecho de opción de compra a la mercantil INICIATIVAS URBANÍSTICAS ARAGONESAS SA cuyo Consejo de Administración facultó también al acusado, Matías para intervenir en la citada operación como apoderado, fijándose como precio de dicha operación el de 1 pts.

El mismo día 10 de agosto de 2001 la empresa INICIATIVAS URBANÍSTICAS ARAGONESA SA ejercitó el derecho de opción de compra, pagando 191.300.000 pts. (1.149.736,10 ?).

Posteriormente a fecha 19 de julio de 2002 la sociedad INICIATIVA URBANÍSTICAS ARAGONESA SA vendió las fincas adquiridas mediante el ejercicio del derecho de opción a PROYECTOS INMOBILIARIOS EBRO SL y CONSTRUCCIONES TABUENCA SA por un precio de 2.043.533,49 ?.

DECIMOPRIMERO.- El nuevo administador único de la empresa GRUPO URBESA SL tuvo conocimiento de la cesión realizada por el acusado Hernan a la mercantil GESAI SL del derecho de opción de compra varios meses después de que se llevara a cabo la referida operación, habiendo abonado en fecha posterior a dicha cesión el día 5 de junio de 2001, a la DGA el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales devengado en virtud del otorgamiento de escritura de 18 de junio de 1999 por la que se pactaba el mencionado derecho de opción.

DECIMOSEGUNDO.- Tanto la mercantil INCIAITIVAS URANÍSTICAS SA como las sociedades GESAI SA y CASTEIL 30 SL tenían en el momento de los hechos su domicilio social en la localidad de Zaragoza, Plaza Basilio Paraíso núm. 1 entresuelo izquierda.

DECIMOTERCERO.- El derecho de opción de compra cedido nunca ha figurado en el balance de la sociedad mercantil GRUPO URBESA SA no haciéndose mención alguna al referido derecho en las cuentas presentadas por la citada compañía, correspondientes al ejercicio del año 2001, siendo dichas cuentas aprobadas sin reserva alguna.

DECIMOCUARTO.- En la actualidad los terrenos objeto del derecho de opción de compra aparecen incluidos en la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza, aprobada en el año 2001, como suelo urbanizable no delimitado y suelo destinado a sistemas generales urbanizables, debiendo entender por suelo urbanizable no delimitado el no previsto para su urbanización prioritaria y consistiendo los sistemas generales en las infraestructuras y equipamientos urbanísticos al servicio de toda o gran parte de la población del municipio previsto en el Plan General.

Por consiguiente a fecha de hoy todavía no es posible construir en dicho suelo viviendas o urbanizaciones, estando permitido únicamente el mantenimiento de las construcciones existentes antes de la modificación del Plan General.

DECIMOQUINTO.- Como consecuencia del derecho de opción derivan unos perjuicios para el GRUPO URBESA SA que ascienden a la suma total de 56.988,32? (9.482.059 pts), desglosados en los siguientes conceptos:

- 460,61 euros (76.639 pts) en concepto de gastos de Notario autorizante de la escritura inical de opción de compra.

- 4.510,64 euros (750.507 pts) en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

- 24.040,48 euros (4.000.000 pts) en concepto de indemnizaciones satisfechas a los aparceros de las fincas registrales objeto del derecho de opción.

- 3.485,87 euros (580.000 pts) en concepto de factura de demolición de una construcción disfrutada en precario en los terrenos de la opción.

- 2.253,27 euros (374.912 pts) en concepto de pago a asesorías técnicas jurídicas contratadas en el proceso de recalificación urbanística.

- 22.237,45 euros (3.700.000 pts) correspondientes al importe de las 10/12 partes segregadas en la porción de terreno destinada a Servicios Generales, que debía descontarse del precio fijado para el ejercicio del derecho de opción (1.171.973, 60 euros).

DECIMOSEXTO.- No ha quedado acreditado que el acusado, Matías actuara en las operaciones relacionadas con el referido derecho de opción de compra en connivencia con el otro acusado Hernan en ejecución de un recíproco, común y fraudulento plan, con ánimo de lucro y en perjuicio de los intereses de la mercantil GRUPO URBESA SL.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"FALLAMOS: 1º.- Que debemos absolver y absolvemos a Matías de los delitos de apropiacion indebida y administración desleal por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- Que debemos absolver y absolvemos a Hernan del delito de apropiacion indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

3º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Hernan como responsable en concepto de autor de un delito societario, en su modalidad de administración desleal, del art. 295 del C. penal , en relación con los arts. 296 y 297 del mismo cuerpo legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y además, inhabilitación especial para el desempeño de la profesión del cargo de administrador de sociedades de capital o de cualquier otra actividad relacionada con la promoción, construcción, venta o gestión urbanística durante idéntico tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva, sufridas a resultas de esta causa.

4º.- En concepto de responsabilidad civil el acusado Hernan deberá indemnizar a GRUPO URBESA SL en la cantidad total de 59.993,38 euros (cincuenta y nueve mil novecientos noventa y tres euros con treinta y ocho céntimos), más los intereses moratorios del art. 1108 del CC generados desde el 31 de enero de 2001 y los intereses ejecutorios del art. 576 LEC .

5º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Hernan al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarando las otras tres cuartas partes de oficio.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abone al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Hernan , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Truibunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Hernan , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Se funda en el art. 5.4 de la LOPJ por entender que existe infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , al existir vacío probatorio a la hora de condenar a mi mandante.

2º.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al ententer que existe infracción por aplicación indebida de los arts. 295, 296 y 297 del vigente C. penal .

3º.- Al amparo del apartado 1 del art. 849 de la LECrim ., al entender que existe violación de norma de carácter sustantivo por inaplicación de la circunstancia 6ª del art. 1º del vigente C. penal .

QUINTO.- La Acusación Particular GRUPO URBESA SL, GIMENO ROMERO INVERSIONES SL y FINCAS COSO SL impugnó el recurso por escrito de fecha 23 de julio de 2009.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y se opuso a los motivos del recurso solicitando su inadmisión, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de febrero de 2010, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, condenó a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito societario, previsto y penado en el art. 295 del Código penal , a la pena de dos años de prisión, junto a las accesorias que se determinan y al pago de la responsabilidad civil de 59.993,38 euros y costas procesales, absolviéndole de otro delito de apropiación indebida, así como absolviendo también al co-acusado Matías , de tales delitos, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Hernan , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Este recurrente ha formalizado tres motivos de contenido casacional: los dos primeros reproches casacionales atacan las tipificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de administración desleal, bajo la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia y de estricta infracción de ley, y el tercero , se dedica a postular la atenuante de dilaciones indebidas.

En realidad, los dos primeros motivos pivotan sobre un mismo problema, el relativo al perjuicio a la sociedad administrada por el ahora recurrente, cuando desvió mediante un acto de negociación gratuito a una tercera sociedad, el activo patrimonial correspondiente a un contrato de opción de compra que la sociedad había obtenido de los propietarios de unos terrenos, para la construcción de una promoción inmobiliaria, una vez que tales terrenos tuvieran la calificación jurídica adecuada que permitiera la iniciación de las obras.

Partiendo de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se asientan en auténticos elementos probatorios deducidos no solamente de la amplia prueba documental que consta en la causa, sino de los testimonios de todos los intervinientes, y de los que no puede predicarse, en consecuencia, que se haya vulnerado la presunción de inocencia del recurrente, en el sentido de constatar un auténtico vacío probatorio, la cuestión suscitada se reduce a determinar si se produjo el elemento típico del perjuicio societario que se describe en el tipo previsto en el art. 295 del Código penal . Obsérvese que el recurrente transmite la referida opción de compra un día antes de ser destituido como administrador único de la sociedad que ostenta tal derecho, advertido como estaba de que se había convocado ya junta general con ese objeto, y con la finalidad de sustraer a referida sociedad tal derecho, a favor de terceras sociedades, con las que le ligaban próximos intereses económicos, siendo la cuestión nuclear de este recurso si con tal acción se causó o no, perjuicio (económico) a los socios o a la sociedad, o a ambos.

Parece, por lo demás, fuera de toda discusión doctrinal que una opción de compra, aunque sea gratuita, en cuanto supone un precontrato para formalizar una futura compraventa, con el adecuado establecimiento de precio convenido para su realización, y descripción de la cosa, tiene un evidente contenido económico , y supone un activo patrimonial de la sociedad, en cuanto permite la obtención de unos terrenos para poder construir una promoción inmobiliaria, que es precisamente el objeto social de la sociedad que lo detenta.

Constituye, pues, una expectativa jurídica de carácter patrimonial, cuya privación unilateral perjudica económicamente a la sociedad, y por ende, a los socios. No pueden construirse perjuicios económicos a la sociedad, que no tengan, a su vez, trascendencia en los socios que la conforman.

El artículo 295 del Código penal , castiga a los administradores dehecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Son sus requisitos:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. Es claro que en el caso enjuiciado, la conducta se ha realizado por un administrador de derecho, el acusado Hernan , como administrador único de la sociedad "Grupo Urbesa, S.L.", con facultades estatutarias para llevar a cabo el acto de disposición referido: enajenación del contrato de opción de compra.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la disposición del aludido derecho de opción de compra, supone la distracción de un bien futuro, sobre el que la sociedad tiene un poder de disposición mediante el aludido contrato, que incuestionablemente supone la entrada de un activo en su acervo patrimonial, cuya disposición fraudulenta le priva (a la sociedad) del mismo. La nota de lo "fraudulento" queda reflejada en el "abuso" al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. En efecto, sin información a sus socios, y un día antes de su cese, el acusado incuestionablemente abusa de sus funciones, despatrimonializando la sociedad en ese activo que corresponde a la sociedad, aspecto éste en donde se traduce ese "abuso", que significa una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo , que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. La actuación -en este caso- sin poner en conocimiento de sus copartícipes la realización de tal acto de disposición, traspasa las barreras de la buena fe, e incurre en el abuso típico que exige el precepto penal que interpretamos.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad , lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Ya hemos dicho que no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable (y nadie puede poner en cuestión la vocación económica de una opción de compra sobre unos terrenos para construir), no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales, y a los que se refiere el hecho 15º de los probados. Desde luego que los gastos notariales de la escritura pública de opción de compra, el pago del correspondiente impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la indemnización satisfecha a los aparceros para la extinción del contrato, dejando libre el terreno para su futura construcción, las expensas realizadas en las demoliciones efectuadas en dicho terreno, más los gastos en asesoría jurídica contratada en el proceso de recalificación urbanística, son perjuicios en concepto de gastos que tuvo que afrontar la sociedad, y tales gastos incuestionablemente redundan en detrimento de los intereses patrimoniales de sus socios, y por ende, han resultado típicamente perjudicados. Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Al realizarse finalmente la opción de compra, como incuestionablemente así fue, se produjo el beneficio en un tercero, aspecto éste al que se refieren los hechos probados, obteniéndose sustanciosas plusvalías.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo. Tal concurrencia es analizada en la sentencia recurrida, y la solución que dan los jueces "a quibus" se decanta por la concurrencia de este tipo delictivo, excluyendo el delito de apropiación indebida en su faceta de distracción, aspecto éste que no es impugnado por el recurrente, por lo que no podemos entrar en esta cuestión.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla.

En consecuencia, los dos primeros motivos no pueden prosperar.

TERCERO.- El tercer motivo se refiere a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Hemos dicho en algunas ocasiones que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea del propósito de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable", es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Pues, bien, teniendo en cuenta que la comisión delictiva se produjo en 2001, y la querella se interpuso en 2003, aunque no se observaran en la tramitación retrasos ostensibles, y a ello debemos de referirnos en función de los argumentos que se disciplinan en la página 44 de la sentencia recurrida (muy brillante, por lo demás), los recursos que se dicen interpuestos por las defensas, incluso el incidente de nulidad de actuaciones, la abstención de un magistrado que retrasó también la celebración del juicio oral, así como esos otros "motivos estructurales de la organización de la justicia", a los que aluden los juzgadores de la instancia, que "pueden haber incidido en esta demora ", son elementos suficientes para considerar que esos siete años de tramitación , acreditan en este caso la postulada atenuante de dilaciones indebidas, que será concedida con la conceptuación de simple, lo que producirá un ajuste en la respuesta penológica, que será individualizada en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta, con estimación de este motivo casacional.

CUARTO.- Así las cosas, declararemos de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Hernan contra Sentencia núm. 32/2009, de 28 de abril de 2009 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater