Sentencia Penal Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 80/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 80/10

Diligencias Previas nº 515/06

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic

SENTENCIA nº 91

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a siete de febrero de dos mil once

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 80/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic, por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1. 6º del Código Penal , causa seguida contra Tomás nacido en Barcelona el dia 9 de octubre de 1959 , hijo de Teodoro y de Angeles , sin antecedentes penales y con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , casa de Sant Esteve de Sesrovires en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sra Carrión Rubio y defendido por el Letrado Sra Oterino siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Patel S.A.U. representada por el Procurador Sra Plaza Ruiz y defendida por el Letrado Sra Valls Capdevila.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 y 250.1. 6º del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de once meses a una cuota diaria de doce euros, accesorias y costas. Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Patel S.A. en la cantidad de 53.065.68 euros mas intereses legales.

La Acusación Particular, por su parte, calificó los hechos en idéntico sentido , añadiendo la concurrencia de la continuidad delictiva, sin circunstancias, solicitando la imposición al mismo de la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, accesorias y costas incluidas las de la Acusación Particular.. El acusado, en sede de responsabilidad civil satisfará a la entidad querellante la cantidad de 53.065,68 euros mas los intereses devengados desde el fecha de la denuncia hasta su completo pago.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó los hechos y solicitó la libre absolución, siendo de aplicación subsidiariamente la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las modificó en el siguiente sentido: a) en la primera añaadió el siguiente párrafo" La referida suma de 53.065.68 euros incluía el margen o comisión que correspondía a los servicios de transporte prestado por el acusado por una cantidad no determinada en torno a los 6.000 euros" y el siguiente en orden a la petición de responsabilidad civil: "El acusado deberá ser condenado a abonar a Patel SA la cantidad que se determine en ejecución de sentencia al descontar de la 53.065,68 euros el margen o comisión que corresponde a los serivicio de transporte y distribución , mas los intereses legales correspondientes conforme dispone el articulo 567 de la LECivil ".

Por su parte, la Acusación Particular y la Defensa las elevaron a definitivas mientras pasando las partes a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados o son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del CP, no siéndolo, por lo que después diremos, del tipo agravado del número 6º del apartado 1. del articulo 250.6º del Código Penal , al resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sostuvieron acusación contra el acusado.

.SEGUNDO.- Como es de general conocimiento, en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes:

1º) La primera de ellas que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio), se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho en dominio ilícito , integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro, entendido éste como la finalidad de aumentar el patrimonio propio ( ST.S. de 21 de febrero y de 12 de julio de 1991 entre otras) y que no es incompatible con la concurrencia de ulteriores razones añadidas como pueden serlo el despecho, la venganza y cualquier otra motivación que guiara al autor. El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido , la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión, que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca "la obligación de "entregarlos" ( a terceros ) o "devolverlos" ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio, como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo , realice sobre aquellos efectos

(los recibidos) "actio domini" o actos de apropiación definitiva, es decir , los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien , finalmente , negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito , las cuales, si,guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien, cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial , lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del "animo de lucro".

2º) La segunda que, por el contrario, lesiona el bien jurídico del patrimonio como globalidad, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico "distraer" (que el legislador asocia a la conducta de "apropiar" ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea "dinero" . En estos casos (por todas S.T.S., 20 de junio de 1997 , 20 de enero de 1998, 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ), se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material , comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura de la apropiación indebida que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo , tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la "distracción", permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor) , el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

TERCERO.- Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos resulta:

1º) Que entre el acusado y la empresa Patel SA existía una relación jurídico mercantil en virtud de la cual el acusado, que, como transportista autónomo, prestaba sus servicios desde muchos años antes a suceder los hechos que han dado origen a esta causa, se encargaba no solo del transporte de la mercancía ( que también) sino que respetando unos mínimos que la empresa imponía ( para vender el género) podía pactar con los clientes el precio que entendiera conveniente, constituyendo el plus obtenido, que se facturaba por Patel SA integro al cliente, la comisión o porcentaje que obtenía por prestar el transporte. , extremo que se entiende probado por el reconocimiento en Juicio de que así se concertaba y funcionaba su relación mercantil efectuado por ambas partes.

2º) Que en razón del "modus operandi" y esencialmente porque Patel SA facturaba en su nombre al cliente, como si del precio del producto y costo de transporte se tratara, el precio total obtenido de cada uno de ellos por el acusado , el cual, en consecuencia , tenía una relación directa con los clientes, mas allá de la de mero transportista , era Tomás, que gozaba pues de la confianza de la empresa no solo para efectuar los cobros a los clientes ( en efectivo y mediante talón) sino para liquidar con la misma periódicamente, haciendo entrega de las cantidades recibidas en el periodo, deduciendo después sus comisiones.

Ello resulta igualmente probado por las declaraciones de todas las partes implicadas: todos admiten que existía una relación de confianza de muchos años en virtud de la cual el acusado entregaba las facturas a los clientes y las cobraba, reteniendo con el beneplácito de la empresa las cantidades en su poder durante un tiempo que podía ser superior a uno o dos meses, tras lo cual entregaba a aquella la cantidad correspondiente al periodo, de la cual le era abonado su porcentaje concretado en el diferencial señalado en los hechos que se entienden probados. Asi como resulta acreditado que tal modo de regular su relación mercantil funcionó a satisfacción de las partes durante muchos años y basada en la mutua confianza; a la del acusado el cual llegó a adelantar a la empresa dinero no cobrado del cliente para que le siguieran vendiendo, lo que en definitiva le interesaba a él puesto que le vendía a un precio mas caro que repercutía en su beneficio que se tradujo en importantes ingresos que podían alcanzar los 10.000 euros mensuales tal y como declaró en Juicio ; y a la de la empresa que, sin vincularse con el transportista con una relación laboral con el costo que ello supone , incrementaba su clientela, llevaba a cabo también una actividad de minorista y tenía a la vez, comercial, cobrador de las facturas y transportista.

Se ha acreditado, en consecuencia, que un aspecto esencial de la relación mercantil establecida entre empresa y acusado ( la de satisfacción del precio abonado por los clientes- minoristas a la empresa) se sustentaba sobre "la fiducia" en virtud de la cual el acusado debía procurar el pago de las facturas , obtener dicho pago y recibir el dinero o talones para la empresa con la obligación de entregarlos a quien en definitiva había contratado con el cliente ( producto por precio) , es decir Patel SA. O dicho ya en términos jurídico penales: nadie ha controvertido el hecho de que el acusado recibió un dinero ( durante muchos años y también en el momento de los hechos) y lo tuvo materialmente en su poder ( por tanto sin la facultad de disposición y consiguiente posible "distracción" que requiere la segunda modalidad típica de la apropiación indebida que es propia del administrador) a través de un "título" (legítimo) que le obligaba a entregarlo a su titular ("o por otro título que produzca la obligación de entregarlos".

3º) La Sala entiende igualmente probado que el acusado no cumplió la obligación que le alcanzaba de entregar a la empresa Patel SA , la cantidad de 53.065,68 euros que, tal y como reconoce, tenía en su poder el día 29 de julio de 2005 cuando se le comunicó formalmente que a partir de septiembre se prescindiría de sus servicios ( y del de otros distribuidores-transportistas) por abandonar la empresa el servicio a minoristas. En efecto, no negada por el acusado la tenencia de dicha concreta cantidad producto de los cobros a clientes que había realizado en el periodo, la discrepancia reside exclusivamente en que mientras que éste afirma que entregó dicha cantidad el mismo día que se le comunica el cese y se despide de las personas con las que había estado trabajando, en cuyo caso no existiría el delito por el que se le acusa, mientras que la empresa lo niega, supuesto en el que , sin duda jurídica alguna, su conducta habría cumplido el tipo de apropiación indebida.

Y ciertamente que nos hallamos frente a versiones contradictorias, sustentada la del acusado por él mismo y por su esposa ( quien en juicio afirmó que se preparó el sobre con el dinero y que su esposo lo entregó como siempre , lo que, sin embargo, no vio pues se quedó fuera) y la de Patel SA , sustentada fundamentalmente por su legal representante ( Ignacio ) quien negó que dicha cantidad hubiera sido entregada a la empresa en el mes de septiembre que es cuando habían convenido con el acusado que se llevaría a cabo la última liquidación, por Sabina, que era quien recibía del Sr Ignacio y de Adela, los sobres con el dinero y relación de cobros que les entregaba el acusado, quien afirma que ni este día ni los posteriores recibió sobre alguno, y por Adela, quien manifestó que, en efecto , el acusado puesto que trabajaba de noche, entregaba los sobres en la cabina de pesaje y lo hacía a Ignacio ( Ángel Jesús ) y que si este no estaba se lo entregaba a ella, cosa que no hizo el acusado el día 29 de julio pues se despidió de ella y se habría acordado.

Dicha prueba de cargo, cohonestada con la versión de descargo ofrecida por el acusado , es suficiente para entender acreditado que la cantidad de 53.065.68 euros que Tomás tenía legítimamente en su poder no fue entregada el día 29 de julio de 2005, ni posteriormente tal y como se había convenido en septiembre (momento en el que la inicial posesión legítima deviene dominio ilícito) sino que, contrariamente, el acusado,con ánimo de enriquecerse con ella, la integró en su propio patrimonio, es decir, se apropió la misma. ¿Y cuales son los extremos que conducen al Tribunal a otorgar virtualidad a la tesis de las acusaciones y no a la versión del acusado?. Son los siguientes:

a) El acusado llegado septiembre fue requerido por la empresa a entregar la cantidad vía telefónica , por buro fax e incluso a través de letrado sin que en ningún momento diera señales de vida para ponerles de manifiesto lo que después en su descargo alegó: que había entregado el sobre con el dinero el dia 29 de julio de 2005. Del mismo modo que tampoco hizo patente tal extremo a quienes este día le comunicaron formalmente que se prescindía de sus servicios ( lo que él ya conocía o temía por rumores que le habían llegado) si, como declararon ella y su esposa, el sobre había sido previamente entregado en la cabina de pesaje.

b)Carece de todo sentido que si como dice había entregado el sobre en julio no acudiera en septiembre a reclamar el pago de su comisión que ascendía, según reconoce la propia empresa a una cantidad entre 5.000 y 7.000 euros, cantidad nada desdeñable objetivamente y en menor medida si como manifiesta el acusado quedó no solo sin trabajo sino en una situación económica mas que delicada.

Ni una ni otra actuación- reacción del acusado puede justificarse, desde ninguna perspectiva lógica, manifestando que cayó en una gran depresión , que estaba muy mal y que no era capaz de hacer nada , lo que, de ser así, habria condicionado la necesidad de tratamiento médico que no prueba.

c)La explicación del acusado conforme a la cual entregó el sobre cerrado a una de las personas que trabajaban en la cabina de pesaje pero que no recuerda a quien es, además de endeble, ilógica. En efecto, por un lado, si bien en la cabina de pesaje ( es de suponer de género) trabajaban diversas personas, la lógica conduce a concluir que, dado que la entrega de los sobres ( el pago a la empresa en definitiva) constituía un trámite administrativo , dicho sobre se entregara a uno de los dos Administrativos que trabajaban allí, el Sr Ignacio y en su defecto ( pues al parecer se hallaba de baja o de vacaciones el día 29) a la Sra Adela ( quien rotundamente afirmó que no se le entregó pues se habría acordado como recordaba que ese dia el acusado se despidió de ella), que eran los que habitualmente los recibían y no a ignoto tercero, que por demás se dice no recordar, tanto mas cuanto que de una importante cantidad se trataba.

d) Por último , no existe razón o motivo alguno ( por lo menos no alude a ello el acusado) para que Patel S.A intentará perjudicar a un colaborador de muchos años en el negocio, a quien por demás había "despedido" y prácticamente sin posibilidades de que, dada la relación que les vinculaba, pudiera demandarles por despido improcedente , con una acusación delictiva de esta magnitud con la finalidad de " expoliarle" de su patrimonio y embolsarse ilícitamente de 50.000 euros que había ya recibido, tanto mas cuanto que en Juicio han reconocido que en la cantidad se englobaban comisiones no liquidadas del acusado.

4º) Se cumple el tipo objetivo de la figura penal en cuanto el acusado conociendo que la cantidad que no entregó no era de su propiedad se la embolsó y la integró bajo su esfera de dominio con la finalidad de incrementar su patrimonio, lo que logró.

5º) Los hechos considerados probados no son susceptibles de integrar le tipo agravado de notoria importancia de la cantidad apropiada prevista en el número 6º del apartado 1 del artículo 252 del CP vigente en el momento en que se cometieron los hechos.

Así es, probado que en los 53.065,68 euros de los que se adueño estaban incluidas las comisiones a percibir por el mismo y no liquidadas , la apropiación punible se circunscribe a aquello que excede de el porcentaje que le correspondía por sus servicios puesto que respecto de las mismas el acusado podía ejercer legítimamente el Derecho de retención pues la parte que le correspondía por comisión era real y jurídicamente suya. Así lo ha entendido el Ministerio Fiscal que ha modificado la cuantía de la responsabilidad civil que reclama al acusado pero que, sin embargo, no se ha percatado que, en cualquier caso sea 6.000 euros, 5.000 o 7.000 euros la cantidad adeudada al acusado, al restarse de los 53.065.68 euros ( como lo hace a efectos civiles) supone en todo caso que la cantidad apropiada fue inferior a 50.000 euros , límite ahora ("supere los 50.000") tras la reforma operada al texto punitivo por la LO 5/10 de 22 de junio, que separa la apropiación indebida ( o la estafa genérica) de la apropiación indebida ( o la estafa) agravada ( articulo 250.1, 5ª CP ), de obligada aplicación retroactiva por ser mas favorable al reo (art.2.2 CP )

6º) Tampoco será de aplicación la continuidad delictiva solicitada por la Acusación Particular. Y ello es así porque el artículo 74 del CP ( que en origen fue jurisprudencialmente creado para beneficiar al reo de multiples infracciones) exige una pluralidad de infracciones y en el supuesto de autos solo existe una infracción: aquella que tiene lugar en el momento en que el acusado no entrega la cantidad que legítimamente tenia en su poder hasta este momento. Dicho para que se entienda: el acusado no cometió un delito cada vez que cobró de un cliente la parte de la cantidad que luego no entregó, sino exclusivamente cuando la suma de las cantidades que legítimamente tenía en su poder no fueron entregadas, de ahí que el perjudicado sea la entidad Patel.

CUARTO.- Dicha infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado por su intervención directa y dolosa en los hechos, lo que el Tribunal entiende acreditado en razón de la prueba de cargo explicitada en el anterior Fundamento de derecho.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado. No puede ser acogida la pretensión, subsidiariamente formulada por su Defensa técnica, de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas puesto que analizada la causa se observa ciertamente una instrucción lenta , auspiciada también por las partes y entre ellas la Defensa que, por ejemplo, recurrió el llamamiento de la esposa del acusado a declarar como testigo sobre el injustificado sustento de que resultaba de aplicación el art 416 de la Lecrim ( lo que es cierto pero que no le exime del llamamiento) pero no una paralización indebida del procedimiento imputable al órgano jurisdiccional que es lo que proporciona virtualidad jurídica a la atenuación. Así, interpuesta la denuncia a 26 de junio de 2006, el acusado declaró a 14 de marzo de 2007 y su esposa a 18 de septiembre de 2007 , observándose después una sucesión de llamamientos de testigos por parte de la Acusación Particular cuya localización resultó en ocasiones dificultosa, dictándose auto de acomodación procedimental a 8 de marzo de 2010 , momento a partir del cual la causa ha seguido un curso mas que normal, habiéndose celebrado el Juicio antes de un año del dictado de aquella resolución.

Procede, en consecuencia , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 252 , 249, 28 , 66.6 y 56 del CP, imponer al acusado la pena de una año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena se impone en su mitad inferior pero en su límite máximo atendido el importe de lo apropiado, muy cercano al limite que posibilita la subsunción de la conducta en el tipo agravado, y las relaciones existentes entre el acusado y la victima.

SEXTO.- Determina el articulo 109 del CP que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar el daño por él causado, por lo que, según dispone el artículo 116 del mismo texto legal, el acusado deberá satisfacer a Patel SA la cantidad resultante de restar a la de 53.065.68 euros la comisión o porcentaje que correspondía al acusado por los servicios prEstados , mas intereses legales, sin que puede accederse a la petición de la acusación particular del pago de intereses moratorios desde la interposición de la denuncia puesto que los intereses que la ley preve, en supuestos de judicialización del conflicto ("intereses de mora procesal") son los previstos en al articulo 576 de la LECivil

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, se imponen al acusado.

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Vistos los artículos citados , criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Tomás como autor responsable de un delito de apropiación indebida,,sin circunstancias, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado satisfará a Patel S.A. en concepto de responsabilidad civil, la cantidad, a determinar en ejecución de Sentencia, resultante de detraer a la cantidad de 53.065.068 euros la comisión o porcentaje que correspondía al mismo por los servicios prEstados durante le periodo pendiente de liquidar , mas intereses legales.

.Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos