Sentencia Penal Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 44/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-09/005014

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2009/0005014

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 44/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: IMPAGO PENSIONES Y FALSEDAD /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao) / Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 34/2011

Contra / Noren aurka: Claudio

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: ANA FRANCO LABRADOR

Acusación particular / Akusazio partikularra: Juana

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA EZCURRA FONTAN

Abogado/a / Abokatua: JOSU ALDECOA ECHEZARRAGA

SENTENCIA Nº 91/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de dos mil doce

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 34/11 del Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, por los delitos de estafa procesal, e grado tentativa, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento mercantil, en la que figuran como acusado D. Claudio cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Juan Carlos Ruíz Gutiérrez y defendido por la Letrada Dª Ana Franco Labrador, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Inés Fuertes de Mendizabal y como acusación particular Dª Juana , representado por la Procuradora Dª Marta Ezcurra Fontan y asistido por el Letrado D. Josu Aldecoa Echezarraga.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia interpuesta ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao fue incoado e instruido por el mismo Juzgado el presente procedimiento abreviado nº 51/10 en el que fue acusado Claudio .

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 7 de noviembre a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales calificó los hechos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.2 y 4 del mismo cuerpo legal en concurso con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.2 en relación con los artículos 248, 16 y 62 del Código Penal , y todo ello conforme a lo establecido en el artículo 8.4 del mencionado cuerpo legal. Del delito es responsable el acusado. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le imponga al acusado conforme al artículo 8.4 del Código Penal la pena de 1año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-La acusación particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.2 y 4 del mismo cuerpo legal , en concurso del artículo 77.1 con un delito de estafa procesal en grado de consumación del artículo 250.2 en relación con el artículo 250.2 en relación con el artículo 248 del mismo cuerpo legal . Es responsable en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de 20 € con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

QUINTO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitandos la libre absolución de su representado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por auto, de fecha uno de septiembre 2008 el Juzgado de Familia número seis de Bilbao acordó el despacho de ejecución frente al acusado D. Claudio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI número NUM001 , ordenando el embargo de sus retribuciones en ' LANFIN INSURANCE SL ', y disponiendo el libramiento de oficio a esa mercantil para la retención de los salarios y demás emolumentos de aquel.

El día uno de octubre de 2008 el acusado realizó un documento privado consistente en un escrito fechado el 30 septiembre del mismo año en contestación al oficio remitido por el juzgado de familia antes citado, simulando la autoría y firma de Francisca , a la que se atribuía sin serlo la condición de representante legal de la empresa antes citada ,en el que se indicaba que el acusado no trabajaba ni percibía remuneración alguna en dicha sociedad, el cual fue remitido mediante fax de uno de octubre 2008 , con la finalidad de evitar la retención o embargo de cantidad alguna.El juzgado de familia no dicto resolucion alguna que revocara o anulara la orden de retencion antecitada,aunque la misma no se hizo efectiva en modo alguno sobre sueldo o cantidad alguna del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados, son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, tipificado en los artículos 395/390. 1, 2º Y 3º C.P ., en concurso de normas con un delito de estafa procesal, tipificado en los artículos 248.1 y 250 1. 2º C.P ., en grado de tentativa ( arts 16 y 62 C.P .)de los que el responsable en concepto de autor el acusado Claudio ,( artículo 28 del código penal ).

Concepto y requisitos de la estafa procesal

'Como dice la STS 1455/2003, de 8 de noviembre , «el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras».

En la estafa procesal, el engaño presenta unas especiales características. El órgano jurisdiccional juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor. Por otro lado, la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos. Sin entrar en su adecuado encaje sistemático en el contexto de los tipos penales y de los bienes jurídicos protegidos, lo cierto es que nuestro legislador, contempla esta figura entre las modalidades de estafa.

La Sentencia de esta Sala Casacional que hemos citado anteriormente, distingue entre estafa procesal, propia e impropia. Se utiliza la denominación de propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporados a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se dicta la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce. La estafa procesal impropia, es aquella en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva.

En algunos supuestos, como aquí ocurre, de estafa propia, en la que el inducido a error es el juez, lo que se utiliza es que no aparezca en el proceso una contraparte, con objeto de que no pueda realizar alegaciones defensivas, y el proceso se resuelva sin contradicción procesal, facilitando de esta manera la inducción al error, pues todas las alegaciones podrán ser dadas por verdaderas ante la falta de oposición de la contraparte. Pero es evidente que la concurrencia del engaño, ha de satisfacer las exigencias dogmáticas del tipo penal aplicado, pues la estafa es, eso, ante todo un engaño que origina un error en otro, destinado a que se produzca un desplazamiento patrimonial, bien en el propio sujeto engañado, en cuyo caso se trata de un delito de autolesión, bien en un tercero, por medio del cual se produce un quebrantamiento patrimonial en el verdadero perjudicado por la infracción. De ahí que esta Sala Casacional haya dibujado en numerosas resoluciones una estructura triangular en la estafa, como aquí en efecto concurre'.

VALORACION DE LA PRUEBA

La valoración, en conciencia, que hace la sala, del conjunto de medios de prueba practicados y/ o reproducidos válidamente, en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración ,oralidad e inmediación, conducen a la desvirtuación del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , y a tener por acreditados todos los elementos objetivos y subjetivos de los anteriores tipos delictivos.

SEGUNDO.DELITO DE FALSEDAD

1- A la luz de la documental que obran la causa, a los folios 24 a 27, complementada por la declaración testifical de Francisca , se desprende que una vez que el Juzgado de Primera Instancia número seis de Bilbao libro, en fecha uno de septiembre 2008 , orden de retención del salario y demás emolumentos, relativo al ejecutado , dirigido al señor representante legal de la mercantil antecitada, se remitió a dicho órgano judicial, mediante fax del día siguiente, un documento en el que constaba como ante firma la testigo antes citada, si bien ésta no fue la real firmante del mismo, en el que se hacía constar que el señor Claudio no percibía de la mercantil ningúntipo de emolumento ,ni económico ni de cualesquiera otro tipo, que dicha persona sólo tenía su condición de accionista que presentarse las reuniones del Consejo y que por las mismas no percibía remuneración alguna.

El documento no solo era falso en lo relativo a la forma y autenticidad del mismo, por haberse imputado su autoría, a persona que ni lo había firmado, y que tampoco era representante legal del empresario social antes citado, sino que también lo era con respecto al contenido material, ya que, por un lado ,implicaba la intervención en la redacción del mismo de una persona que no lo había tenido, y, por otro, refería un dato de falta absoluta de recepción de cantidad económica por el acusado, que, no se ajusta a la realidad ya que a los 188 y 189 de la causa, obra documento original remitido por el apoderado de la entidad ALLIANZ Compañía de seguros y reaseguros S.A., informando que en el año 2008 la entidad LANFIN S.L. percibió de aquella entidad comisiones por valor de €12,162.04 y en 2009 por valor de 9.429,19 euros.

La defensa del acusado, que en el ejercicio de su derecho fundamental a no declarar, no ha ofrecido explicación alguna sobre el contenido de esta documentación, ha combatido el resultado de esta prueba documental, alegando que se han dictado por dos juzgados de lo Penal de Bilbao, dos sentencias absolutorias por sendos delitos de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, en las que se refleja la falta de suficiente capacidad económica para el abono de las mismas (obra testimonio de ambas a los folios 268 a 282), precisamente en épocas o fechas coincidentes con las hechos que son objeto de enjuiciamiento, lo que conduciría a la conclusión de que el documento que fue presentado ante el juzgado de familia no resulta falso, ya que su contenido material en lo relativo a la falta de ingresos por parte del acusado se ajustaría la realidad; razonamiento, que la sala no comparte por las siguientes consideraciones:

1- Con caracter general no rige en nuestro procedimiento penal el efecto material o positivo de la cosa juzgada penal frente a sentencias absolutorias por un delito determinado, para el enjuiciamiento posterior por un delito distinto.Únicamente existiria ese efecto material, cuando en la sentencia expresamente se declara que el hecho objeto de acusación no ha tenido lugar y después se pretendiera enjuiciar los mismos hechos con distinta calificacion juridica.

2-Pero la defensa da un paso procesal mas y pretende que se trasmita de modo clonico la valoracion de la prueba de la jurisdiccion penal con respecto a un elemento negativo del delito de impago de pensiones ,la falta de capacidad economica para su abono ,que ni siquiera asi entendida es relevante para destipificar otro delito como el de falsedad documental.

3- La valoración , sucinta, realizada por la sentencias antes citadas con respecto a documentación similar a la anteriormente anotada y su insuficiencia a efectos de acreditar capacidad económica suficiente para afrontar el abono de la pensión alimenticia impagada,( a lo que se une que la segunda de ellas dictada por el juzgado de lo Penal número uno de Bilbao en fecha 25 enero 2011, se interrelacionan con la declaración testifical de la jefa de la oficina donde trabajaba el acusado, la cual no se ha practicado en esta instancia), no vinculan en absoluto a este tribunal, que únicamente ha de valorar la prueba practicada en esta causa.

4.- La circunstancia alegada, aun de ser cierta, podría afectar a la estafa procesal y a la existencia de engaño, pero no a la falsedad, pero perviviendo la afectacion a la autenticidad del documento.

En consecuencia, a la luz de la documentación aportada, no contradicha por otros elementos de prueba de signo contrario, y a la luz de los términos absolutos del documento falsificado, en el que se alude a la falta total de ingresos por parte del acusado, en relación con dos cuestiones fundamentales, tales como que el único administrador de la sociedad era el acusado, como se desprende de las escrituras públicas de constitución y certificaciones del registro mercantil obrantes a los foros 81 y siguientes, y que, como se desprende de la declaración testifical de Francisca , que era la otra accionista de la sociedad, que sostiene que nunca tuvo relación alguna con esta mercantil y salvo haber firmado la escritura de constitución y que nunca ha trabajado para esa sociedad, lo cual excluye por completo la recepción por su parte de cantidad alguna, se concluye conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, que, al menos parte de las comisiones referidas fueron a parar al patrimonio del acusado, por lo que consecuentemente, la referencia del documento remitido al órgano judicial relativa a que no recibía cantidad alguna es manifiestamente falsa. Nos encontramos pues ante un documento simulado por completo de manera que induce a error sobre su autenticidad, que supone la intervención de una persona que no ha tenido , que le atribuye una manifestación de voluntad que no se ha producido y que además no se ajusta a la realidad.

2- Autoría del documento falso y de la remision al organo judicial.

La defensa del acusado, sostiene que ,visto que éste se acogido a su derecho a no declarar, y que ninguna de las partes acusadoras han solicitado que se de lectura a la declaración que prestó aquel en calidad imputado en fase de instrucción, en la cual reconoció la confección y remisión del documento antes citado, no existe prueba de la autoría del delito de falsificación del mismo, que arrastraria al delito de estafa,conclusión que esta sala no comparte, a la luz de la prueba indiciaria existente .

En este sentido y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría a estos efectos los siguientes:

1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaría debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)-Tales datos o elementos indiciaríos han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)-Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaría puede producirse, tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( S.T.C. de 28 de junio de 1999 ).

El examen de la valoración de la prueba realizada sobre este concreto delito permite visibilizar los siguientes indicios:

A)- El acusado era el administrador único de la sociedad desde cuyas oficinas se remitió el documento, vía fax, al juzgado de familia; B)- El objeto de la resolución judicial era la retención y embargo de salarios del mismo como consecuencia de su actuación profesional en dicha sociedad; C)- El único beneficiado en el caso de que el documento falsificado hubiera conseguido inducir a error al órgano judicial, hubiera sido el acusado, que hubiera evitado, que la citada sociedad hubiera retenido sus ingresos y los hubiera remitido a aquel; en consecuencia, de todos estos indicios, se obtiene la conclusión racional, inatacable conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, de que fue aquel el que confeccionó dicho documento y el que remitió el mismo con finalidad fraudulenta al órgano judicial.

En todo caso procede recordar la jurisprudencia sobre autoria en el delito de falsedad.Asi la STS 813/2012 ,ROJ STS 7087/2012, DE 17 DE OCTUBRE señala:

'En efecto, este Tribunal tiene reiteradamente establecido que deben reputarse autores de las falsedades documentales no solamente aquellos que ejecutan personal y materialmente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla físicamente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4 ; 661/2002, de 27-5 ; 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; 702/2006, de 3-7 ; y 1090/2010, de 27-11 , entre otras). Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que fuera el propio acusado el autor material de la falsedad o que se lo encargara a un tercero, pues en ambos casos respondería como autor de la falsificación. De lo que no cabe duda alguna es que él fue la única persona que se benefició directamente de las falsificaciones, o cuando menos que intentó beneficiarse, y fue también el que planificó y ejecutó los actos fraudulentos ante la jurisdicción laboral, dato que permite colegir que, aunque no fuera él quien confeccionara las cartas falsas, cuando menos sí indujo o encargó a un tercero para que lo hiciera. Por lo cual, ha de responder de su autoría y del uso fraudulento que hizo de los documentos falsos'. La similitud del supuesto de hecho de esta sentencia y del objeto de nuestra causa resulta evidente y también del razonamiento transcrito.

TERCERO.ESTAFA PROCESAL

A)- Frente a las alegaciones de la letrada del acusado, relativas a la falta de idoneidad absoluta para qué el documento presentado indujera a error al juez, lo cual supondría un supuesto de atipicidad de la conducta, la sala considera que el documento remitido, tenía suficiente apariencia de realidad, y que resultaba apto e idóneo, ' ex ante ', para inducir a error al juez, en orden a dictar una resolución, en virtud de la cual se dejará sin efecto la orden de retención de salarios que el documento pretendía desactivar.

Se cita por dicha letrada una sentencia del Tribunal Supremo, número 544/2006 de 23 mayo , que cita a su vez otra número 966 de 21 julio 2004 , en las que se señala :

' resultaría imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostentan el procedimiento. El demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia sólo absolutoría no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un statu quo que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través del documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal'.... ' Si un acreedor ejercita de su deudor la acción reclamatoria, bien lo haga extrajudicialmente o a través de un proceso, si el deudor o demandado para paralizar la acción se vale de un documento falso, con ello no se provoca un errór en el juez determinante de un desplazamiento patrimonial, sino lo que ocurre es que la deuda que pretendía cobrarse no lo ha sido y permanece vigente'..

Con carácter previo, procede reseñar, que la sentencia más antigua de las antes citadas, se refería a un supuesto en el cual el documento falso se presentó en un procedimiento civil de diligencias preparatorias, en el cual la resolución a dictar por el órgano judicial tenía por objeto que el demandado entregara al demandante una determinada documentación, con lo cual la falta de contenido patrimonial de la resolución judicial producto del eñgaño es claro y diáfano.

A lo expuesto se une la existencia de una línea jurisprudencia que sitúa el centro de la cuestión, en determinar si la maniobra fraudulenta es idónea para que el Juez dicte una resolución con contenido patrimonial o económico. 'De esta última sentencia (STS de 27 de octubre de 1978 ) y de las que se mencionarán a continuación que señalan las características y requisitos de la estafa procesal, así como de su definición legal, no se infiere,como se alega, en primer lugar, en el presente motivo, que sólo sea posible la comisión de este delito por quien es demandante. Eso será lo normal, pero legalmente no es así exigido y no se pueden excluir otros supuestos en los que sin ser demandante se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, resolución que no se habría dictado de no existir el engaño. Entre ellos se pueden citar, además de los casos de reconvención, supuestos de jurisdicción voluntaria, como sucede en el presente caso. Así lo ha reconocido jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la sentencias 1278/2004, de 5 de abril de 2005 , en la que se declara que en el caso del expediente de dominio regulado por los artículos 199 y siguientes de la Ley Hipotecaria como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la posibilidad de comisión del delito de estafa (procesal), como acertadamente lo señala la Audiencia, no puede ser excluida en general; será necesario considerar en el caso concreto la relevancia de la prueba practicada en la toma de decisión del juez, que pudo haber sido inducido a error sobre la base de pruebas falsas y el auto mediante el que resolvió la transferencia del dominio constituiría, sin duda, una disposición patrimonial que recaería sobre el patrimonio de un tercero. Con igual criterio se manifiesta la Sentencia de esta Sala 930/2009, de 30 septiembre , en la que se declara la existencia de esta conducta delictiva en un expediente de dominio.

Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias de esta Sala. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril , se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

En la Sentencia 35/2010, de 4 febrero , con referencia a otras sentencias anteriores, se señala que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez. En parecido sentido se expresa la Sentencia 878/2004, de 12 de julio '...

...'Las posibilidades de inducir a engaño a un juez aparecen más realizables en el proceso civil y en la posición de demandante, pero como antes se ha dejado antes expresado, no se puede excluir otra posición procesal ni los procedimientos de jurisdicción voluntaria ya que es perfectamente posible que en ellos, quien no era el promotor inicial, al oponerse con engaño, consiga que el Juez dicte una resolución judicial que claramente perjudique interese económicos del promotor.' ( STS de 25 de FEBRERO DE 2011 (ROJ STS907/2011 )

En todo caso, apoyándonos en esta línea jurisprudencial consideramos que sin necesidad de realizar ninguna interpretación forzada del tipo delictivo, y de la expresión acto de disposición, que engloba tanto los de carácter activo, como los de carácter pasivo, lo cual resulta completamente lógico, en conexión con el principal bien jurídico protegido,el patrimonio ,que se ve igualmente atacado si de modo engañoso o fraudulento se consigue un enriquecimiento como si se evita un empobrecimiento (si bien en la estafa procesal también se ataca el correcto desarrollo del procedimiento justo y de la administración de justicia), ya que resulta evidente, que, caso de que la maniobra fraudulenta de presentación de un documento falso hubiera tenido éxito, y hubiera causado un error en el juzgador, en orden a no hacer efectiva la orden de retención del salario, se hubiera evitado ,precisamente el acto de disposición de la empresa de fondos destinados al acusado con el consiguiente reducción de su patrimonio .

QUINTO.GRADO DE DESARROLLO

Juana , ejerciénte de la acusación particular, ex-esposa del acusado, ha declarado que nunca ha llegado a cobrar nada del acusado, que si bien el juzgado de familia ordenó embargar del sueldo no se llegó a consolidar ese embargo a pesar del documento que él presentó. Con posterioridad al documento falsificado, no nos consta testimonio de otra actuación por parte del juzgado de familia, si bien obra al folio 380 diligencia del secretario, de 25 enero 2012, en la que se hace constar 'que no se ha dictado auto de resolución alguna decretando no despachar ejecución por no poder dar efectividad a la orden de retención de salarios'; en consecuencia, en contra de lo alegado por el letrado de la acusación particular, no consta acreditado que la falta de cobro por la perjudicada y la falta de éxito de la orden de retención y embargo, fuera consecuencia de la remisión del documento falso, de modo que al no haberse alcanzado el resultado delictivo, no consta que se consiguiera engañar al juez, por causas ajenas a la voluntad expresada en actos idóneos por parte del autor, el delito quedó en grado de tentativa, art. 16 C.P ., y no de consumación.

SEXTO.CONCURSO DE NORMAS Y DETERMINACION DE LAPENA

En contra de lo solicitado por la acusación particular la STS 640/2007 de 6 de julio , declara 'Es doctrina consolidada de esta Sala, reiteradamente expresada en sus resoluciones, que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 C.P .; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora) viene incluído en el art. 306 C.P. (ahora 395 CP ), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro.

Reafirmando la misma idea, esta Sala ha dicho que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas '( art. 8-4º C.P .). Veánse, entre otras, las sentencias de esta Sala nº 2015 de 29-octubre-2001 ; nº 975 de 24-mayo-2002 ; nº 992 de 3-julio-2003 ; nº 1229 de 3-diciembre-2004 y nº 1097 de 10-noviembre-2006 . En el mismo sentido la STS 1249/2011 de 22 de noviembre .

En consecuencia aplicaremos la pena de la infracción más grave.

En principio el delito de estafa, concurriendo el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.2º del código,( en la redaccion anterior a la LO 5/2010 , la cual podria resultar mas desfavorable) empleo de otro fraude procesal, que lleva aparejada una pena abstracta de uno a seis años y multa de seis a 12 meses, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del código Penal , rebajando la pena en un grado, hasta la de prisión de seis meses a un año, y multa de tres a seis meses, resulta menos grave, que la establecida para el delito de falsedad por el artículo 395 del código Penal , prisión de seis meses a dos años, por lo que nos decantaremos por aplicar esta última, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 .1 regla 6ºdel código Penal , atendiendo a la falta de circunstancias modificativas, a la falta de antecedentes,y a la no desdeñable gravedad de la conducta , procede imponer, la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art 56 código penal .

SEPTIMO .

En materia de costas ,la condena del acusado determina la imposición de las mismas ,incluidas las de la acusacion particular ,en la que no se aprecia temeridad ni mala fe y que ejercita la accion penal con ciertas diferencias con el ministerio fiscal ( arts 123 y 124 C.P . y 239 y ss de la LECRIM ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Claudio de los delitos de estafa procesal , en grado de tentativa , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento mercantil ,ya definidos ,a la pena de un año de prisión e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo.

Se le impone el abono de las costas causadas en este procedimiento,incluidas las de la acusacion particular.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos Sres/as. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.