Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 391/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2.013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 391/2013 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 101/2011, seguido por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Arrecife, por delito de LESIONES contra Hipolito y Julio , representados por el Procurador Sr. González Díaz y asistido del Letrado Sr. Topham Camelo, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 11 de febrero de dos mil trece , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Hipolito y Julio , sobre las 16:00 horas del día 8 de mayo de 2007 , tras mantener una discusión con Moises en el interior del apartamento nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , sita en la localidad de Playa Blanca-Yaiza (Las Palmas), motivada por los ruidos generados como consecuencia de las obras que se estaban llevando a cabo en la mencionada urbanización, puestos de común y previo acuerdo en la acción, con total desprecio para la salud y la integridad física y psíquica del mismo, le propinaron una fuerte patada en los testículos, golpeándole seguidamente en la cara y en un costado, ocasionándole una contusión facial con fractura malar izquierda y una contusión testicular que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en abordaje quirúrgico para la reducción y la estabilización del malar izquierdo, tardando en curar 168 días, estando durante 15 dias impedido para el desempeño de su profesión habitual y habiéndole quedado como secuela una hipoestesia de la rama dento- mandibular valorada en 5-6 puntos.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hipolito y a Julio como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP a la pena de prisión de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar de manera conjunta y solidaria a Moises en la cantidad de 4600 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 del CP , debiendo abonar igualmente las costas procesales '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivos de su recurso la nulidad de actuaciones por no habérsele conferido el traslado de las actuaciones previsto en el art 784.1 LECRIM , el error en la valoración de la prueba por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24 CE ) y en relación con la no apreciación de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en la acción del acusado, error a la hora de fijar la cuantía de la responsabilidad civil, considerando, por último, que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada.

Respecto a la nulidad instada ha de señalarse que, como se hace constar en el recurso, por providencia de fecha 1 de junio de 2012 (folio 219) se acordó 'dejar sin efecto lo acordado en el acto del juicio oral de este procedimiento en fecha de 31 de mayo de 2012, toda vez que consta el traslado de las actuaciones a la representación de los acusados para formulación de escrito de defensa (folio 143 de las actuaciones)' y, en consecuencia, se procede a un nuevo señalamiento. Esta providencia fue notificada a la representación de los acusados en fecha 6 de junio de 2012 (folio 220), sin que se formulara contra la misma recurso alguno. De ahí que en la vista oral, al plantearse como cuestión previa esta alegación, el Magistrado de instancia considerara que la misma era improcedente pues ya había quedado resuelta. Y es que la parte podía haber manifestado su oposición, mediante la interposición del correspondiente recurso contra la misma, como prevé el art 240.1 LECRIM , en el momento de ser notificado de la providencia que expresamente hacía referencia a que se había producido el traslado de las actuaciones a efectos de calificar.

Por tanto, habiendo consentido la parte la citada resolución judicial, no ha lugar a acordar en esta fase procesal la nulidad instada, al margen de que, como a continuación expondremos, no se ha producido indefensión alguna.

SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: declaración de los acusados, así como testifical, además de la documental.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Así, el Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera acreditado, a los efectos que ahora nos interesan, que los acusados agredieron a D. Moises . Para ello tiene en cuenta la testifical de este último y de los demás testigos que acudieron al acto del juicio oral. Esta testifical resulta corroborada por los partes médicos obrantes en la causa y el informe médico forense.

En cuanto a esta valoración probatoria considera el apelante que los testimonios de los presentes cuando ocurrieron los hechos fueron contradictorios entre sí, lo que, a su juicio, impide dar por acreditado el hecho de la agresión.

Sin embargo, y tras el visionado de la grabación del juicio oral, el Tribunal está de acuerdo con la valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado de instancia.

En primer lugar, la testifical de D. Moises fue clara, espontánea y convincente y, contrariamente a lo manifestado en el recurso de apelación, coincidente con su denuncia inicial. Cierto es que, tanto en su declaración en la Policía, como ante el Juzgado de Instrucción, la narración de los hechos es muy genérica, lo que ocurre igualmente con el resto de testigos. Sobre este particular manifestó D. Moises que en comisaría y en el Juzgado le dijeron que iban a hacer constar lo esencial de lo sucedido, y que podía hacer todas las manifestaciones en el acto del juicio oral, como así ha sido. Por otro lado, los propios acusados corroboran parcialmente la versión de los hechos dada por el denunciante, pues admiten la existencia del incidente y coinciden en el lugar en el que se produjo, en las circunstancias y en las personas que estaban presentes. Por tanto, el mero hecho de que el relato de D. Moises en instrucción fuera conciso, no resta credibilidad alguna al efectuado en el juicio oral, en el que se hizo mención a detalles que luego fueron también narrados por los acusados, aunque confiriéndoles una intención diferente.

Y este testimonio, además, resulta corroborado por el prestado por el resto de testigos que, en lo esencial, ratifican lo manifestado por D. Moises . Alguno de estos testigos señalaron que no recordaban bien lo sucedido debido al tiempo transcurrido (los hechos ocurren en mayo de 2007), por lo que es lógico que exista alguna imprecisión en su testimonio.

Todos ellos señalaron que uno de los acusados empujó violentamente a D. Moises y éste, 'en defensa', 'para intimidarlos', cogió del suelo una radial. No existe contradicción alguna en el hecho de que algunos testigos manifestaran que D. Moises cogió la radial con una sola mano y la alzó 'como para intimidar' a los acusados y que D. Augusto señalara que la cogió para 'autodefenderse'. La expresión 'para intimidarlos', en el contexto en el que fue empleada por los testigos, significa que lo hizo para que los acusados no se le acercaran, pues téngase en cuenta que, según lo expuesto, uno de ellos ya lo había empujado con violencia y, además, eran dos personas jóvenes y fuertes físicamente, según se aprecia en la grabación del juicio.

Es en este momento cuando, como todos los testigos señalaron, uno de los acusados propina a D. Moises una patada en los testículos. De nuevo, los testigos fueron coincidentes en este particular. D. Constantino fue muy expresivo, representando de forma gráfica en el juicio como fue la referida patada, y desechó cualquier posibilidad de que se llevara a cabo para quitar la radial a D. Moises . A continuación, uno de los acusados golpea a D. Moises en el mentón y el otro le quita la radial y le propina un puñetazo en la mandíbula. Alguno de los testigos no fueron capaces de precisar ambos golpes con claridad, dado que todo sucedió muy rápido y habían pasado más de cuatro años desde los hechos, pero lo cierto es que, como señaló D. Constantino , D. Moises tenía lesiones tanto en la mandíbula como en el pómulo, por lo que ninguna duda cabe al respecto.

Asimismo el Magistrado de instancia considera que la versión de los acusados resulta poco creíble, no resultando corroborada por ninguno de los testigos. Además aquéllos no dieron explicación coherente a las lesiones objetivadas en los partes médicos elaborados el mismo día en que ocurrieron los hechos (folios 9 y ss), ya que tales lesiones no pueden causarse con una simple caída como manifestaron los acusados en la vista. En el informe forense (folio 75) se recogen asimismo estas lesiones, indicando su compatibilidad con el mecanismo lesivo referido. Es cierto que la defensa impugnó dicho informe en el acto de la vista (no antes formalmente), haciendo hincapié en lo referente a los días de baja, lo cual fue modificado en el mismo acto por el Ministerio Fiscal, a pesar de que tales días de baja laboral son independientes de los días necesitados para la curación, que son los recogidos por el Sr. Forense en su informe. Por tanto, ninguna indefensión se ha causado. Y, en cualquier caso, no existe motivo alguno para dudar de la imparcialidad, competencia y objetividad del perito judicial, cuyo informe, por tanto, ha de tenerse en cuenta.

En definitiva, no existe ningún error en la valoración de la prueba, debiéndose mantener el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Y de los hechos declarados probados no se aprecia que concurra circunstancia modificativa alguna (ni plena ni incompleta) en la actuación de los acusados. No existe ninguna agresión previa ilegítima de D. Moises , sino de los propios acusados que, de forma violenta, empujan a éste y lo insultan, no actuando en ningún momento los acusados con ánimo de defensa y en estado de necesidad de defensa, requisitos imprescindibles para que concurra la legítima defensa alegada. El hecho, señalado por el recurrente en esta alzada, de que D. Moises cogiera la radial y la esgrimiera enseñándosela a los acusados, no refleja sino su intención de intimidarlos para que no le agredieran, como finalmente sucedió, dado que éstos eran dos y existía una evidente diferencia de fortaleza física entre D. Moises y los acusados.

La jurisprudencia ha señalado (v.gr. STS de 4 de marzo de 2011 ) que la finalidad de la legítima defensa reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. Igualmente, el Tribunal Supremo, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi». El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», es decir, en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

En este caso, insistimos, los acusados manifestaron desde el inicio del incidente su voluntad de agredir, mostrándose violentos e iniciando la agresión con un empujón a D. Moises . No concurre, por tanto, la eximente, plena o incompleta, de legítima defensa.

CUARTO.- Oponen asimismo los recurrentes que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Magistrado de instancia debe ser considerada como muy cualificada.

Como ha señalado la Jurisprudencia, SSTS 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/260280 ) y las en ella citadas (Sentencias 32/2004, de 22 de enero , y 322/2004, de 12 de marzo), siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta para determinar si se ha producido una vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En el presente caso, cierto es, como se señala en la sentencia de instancia, que la causa se ha tramitado en un tiempo excesivamente largo en atención a su complejidad. No obstante, siendo así, ese retraso no es de la entidad necesaria para estimar la referida atenuante como muy cualificada, debiéndose tener en cuenta que el procedimiento también estuvo paralizado, aunque fuera unos meses, a consecuencia de la busca y captura de uno de los acusados.

Por último, los apelantes alegan el error a la hora fijar el importe de la responsabilidad civil.

Efectivamente, en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en este particular estableciendo que los días durante los cuales D. Moises estuvo de baja fueron quince y, en consecuencia, solicitó que se fijara la cantidad de setecientos cincuenta euros (750 euros) en concepto de indemnización por tales días de baja y la cantidad correspondiente a las secuelas sufridas por el mismo en ejecución de sentencia.

En la sentencia se fija la cantidad de cuatro mil seiscientos euros (4600 euros) 'en atención a la entidad de las lesiones y al número de días que ha precisado para su curación'. No se precisa con claridad, por tanto, si esa cantidad corresponde también a las secuelas que se recogen en el informe forense, aunque la referencia a la entidad de las lesiones, y el hecho de no dejar la fijación de suma alguna para ejecución de sentencia, parecen darlo a entender. Sin embargo, ante la ausencia de la claridad necesaria, y a fin de no causar perjuicio a ninguna de las partes, y dado que el Ministerio Fiscal fijó en el juicio la suma de setecientos cincuenta euros (750 euros) en concepto de indemnización por los días de baja, la cual no puede ser rebasada en atención al principio acusatorio que rige en el procedimiento penal y al principio de rogación en materia de responsabilidad civil, solicitando asimismo que en ejecución de sentencia se fijara la indemnización correspondiente por las secuelas, ha de estimarse parcialmente el recurso en este particular. Por tanto, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado en la suma de setecientos cincuenta euros (750 euros) por los días que estuvo impedido, determinándose en ejecución de sentencia la indemnización por las secuelas, cuyo importe, sumado a los setecientos cincuenta euros (750 euros), no puede superar los cuatro mil seiscientos euros (4600 euros), pues, de lo contrario, se produciría una 'reformatio in peius' de los recurrentes.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Hipolito y Julio contra la sentencia dictada, con fecha 11 de febrero de 2013, en procedimiento Abreviado número 101/11, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Arrecife , debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, sólo en el particular de la indemnización a satisfacer, conjunta y solidariamente, por los acusados Hipolito y Julio al perjudicado D. Moises la cual se fija en al suma de setecientos cincuenta euros (750 euros) por los días de baja, con los intereses del art 576 LEC , más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas recogidas en el informe forense que obra en la causa, cuyo importe, sumado al fijado por los días de baja, no podrá superar los cuatro mil seiscientos euros (4600 euros), manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.