Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 31/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 31/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 4 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 258/14

SENTENCIA 91/15

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a diez de abril de dos mil quince.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dña. GEMMA ROBLES MORATO y D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el presente Rollo de esta Sección número 31/15 en trámite de apelación contra la Sentencia número 298/2014 dictada el día 11 de septiembre de 2014, en el procedimiento abreviado número 258/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca, en el procedimiento abreviado número 258/14, dictó en fecha de 11 de septiembre de 2014 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Francisco como autor responsable de un delito de quebrantamiento de mediad cautelar del número segundo del artículo 468 del código penal , en el ámbito de la violencia de género, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Francisco Y A Azucena como autores responsables de sendas faltas de lesiones del artículo 617-1º del Código Penal , a la pena, para cada uno, de cuarenta y cinco días multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo código , y conforme a los artículos 57-3 º y 48 de dicho cuerpo legal , a las prohibiciones recíprocas de que cada uno se aproximarse, a menos de quinientos metros del otro, y de que se comuniquen por cualquier medio, directo o indirecto, entre ellos por tiempo de seis meses, debiendo indemnizar Francisco a Azucena en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas, y Azucena a Francisco en 90 euros por el mismo concepto, más los intereses legales que generen estas cantidades conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de las costas causadas, sin incluir las de la acusación particular c0ontraria. También se condena a Azucena como autora responsable de una falta de lesiones del artículo 625 del Código penal , a la pena de veinte días multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo código .

SE ABSUELVE A Francisco DEL DELITO DEL ARTÍCULO 153-1º DEL CÓDIGO PENAL , DEL QUE HABIA SIDO ACUSADO. TAMIBÉN SE ABSUELVE A Azucena DEL DELITO DEL ARTÍCULO 153-2º DEL CÓDIGO PENAL , DEL QUE HABIA SIDO ACUSADA.

Se hace reserva expresa de acciones civiles a la comunidad de propietarios del edifico de la CALLE000 , nº NUM000 de Palma para reclamar en la vía jurisdiccional civil a Azucena la suma de 70 euros por los desperfectos causados en la puerta de entrada al edificio .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal en el que solicita que se dicte nueva Sentencia de conformidad con las conclusiones en su día formuladas, y por la que se condene a D. Francisco y a Dª. Azucena como autores de un delito del art. 153.1 y del art. 153.2 del Código Penal , respectivamente, a las penas solicitadas en su escrito de acusación.

La Procuradora Dª. Isabel Bermúdez Iglesias, en nombre y representación de Dª. Azucena , presentó escrito impugnando el recurso de apelación y solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por su parte el Procurador de los Tribunales, D. José Castró Rabadán, en nombre y representación de D. Francisco , formuló escrito oponiéndose también al recurso de apelación planteado e interesando la confirmación de la resolución recurrida en ese sentido, y absolviendo al recurrente del delito de quebrantamiento de condena.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, mediante Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2015. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que a continuación se reproducen:

' PRIMERO: Francisco y Azucena mantuvieron una relación sentimental, la cual estaba rota a primeros de abril de 2.012, tiendo ambos un hijo pequeño en común.

SEGUNDO:En fecha 11 de abril de 2.012, sobre las 17 horas, Azucena había quedado en llevar al hijo común a la casa en donde residía Francisco , sita en la CALLE000 , NUM000 de Palma. Ella se retrasó y Francisco no estaba en la casa cuando llegó Azucena . Motivo por el que ésta se puso furiosa con su expareja sentimental.

TERCERO:Cuando llegó Francisco a la puerta del edifico en donde reside, sobre las 18 horas, Azucena y él comenzaron una discusión, en el curso de la cual, ambos tenían intención de acometerse mutuamente, propinando Azucena un guantazo a Francisco y un arañazo en el cuello, mientras que Francisco cogió por el cuello a Azucena . Asimismo, Azucena propino, de forma intencionada, varias patadas a la puerta de entrada del edifico en donde vivía Francisco , causándole desperfecto por importe de 70 euros, sin IVA, según tasación pericial.

CUARTO:Como consecuencia de dichos hechos, Azucena presentó una erosión en el cuello que precisó para su curación una única asistencia médica, tardando en curar cinco días, sin presentar baja labora, Por su parte, Francisco presentó una contusión en el cuello de la que curó en tres días sin sufrir baja laboral, y haber necesitado para su sanidad una sola asistencia médica.

QUINTO: Francisco tenía prohibido acercarse a menos de 500 metros de la persona de Azucena , así como comunicarse con ella por cualquier medio, como consecuencia de orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº-1 de palma, dictada por auto de 8 de septiembre de 2.011, en las diligencias urgentes nº-178/11 y notificado ese mismo día al interesado.

SEXTO: Francisco estuvo privado de libertad por la presente causa los días 11 y 12 de abril de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por el Ministerio Fiscal la Sentencia número 298/2014, de fecha 11 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado número 258/14. En dicha Sentencia resultó condenado D. Francisco como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de una falta de lesiones. A su vez se condenó también a Dª. Azucena como autora de una falta de lesiones y de una falta de daños. Y se absuelve a ambos acusados del delito del art. 153.1 del Código Penal , del que venía acusado D. Francisco , y del delito del art. 153.2 del C.P . del que estaba acusada Dª. Azucena . En base a este pronunciamiento recurre el Ministerio Fiscal por entender, de conformidad con lo que había solicitado en su escrito de acusación, que ambos acusados deberían haber sido condenados como autores de un delito de maltrato del art. 153.1, con respecto a D. Francisco , y por el art. 153.2 del C.P . a Dª. Azucena . El Ministerio Público discrepa del criterio del Juzgador, en cuanto a que el Juez entiende que de los hechos probados no se recoge la existencia de un supuesto de violencia machista del hombre sobre su expareja. Para ello argumenta que según la jurisprudencia no se exige, para la aplicación de este tipo penal, la concurrencia de un ánimo o intencionalidad específica. Solicita, por tanto, la condena de ambos acusados por un delito de maltrato de los arts. 153.1 y 2 respectivamente.

La representación de Dª. Azucena se opone al recurso de apelación al considerar que no existió delito maltrato.

En el mismo sentido se postula la representación de D. Francisco , por cuanto manifiesta que no se cometió el delito del art. 153 del C.P . Además solicita que se le absuelva del delito de quebrantamiento de condena al no reunir los requisitos necesarios para la comisión del tipo.

SEGUNDO.-El recurso de Ministerio Fiscal se centra exclusivamente en la errónea aplicación, a su juicio, que el Juez de lo Penal ha efectuado sobre la interpretación del art. 153 del C.P .

Antes de entrar a analizar las circunstancias del caso concreto objeto de apelación es necesario realizar un examen previo a la evolución legislativa y jurisprudencial del precepto que el Ministerio Fiscal solicita su aplicación. El art. 153 del C.P . fue objeto de modificación por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que dio una redacción nueva a este precepto y que sancionó más gravemente las conductas dentro del ámbito de la violencia de género. Posteriormente este precepto fue analizado por el Tribunal Constitucional ( STC 159/2008, de 14 de mayo ), el cual avaló la constitucionalidad del mismo y además incidió en la manera en que debía ser interpretado. Cabe recordar que la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 de la LOPJ ).

El argumento expuesto por el Juez de lo Penal para excluir la aplicación del art. 153 del C.P . se basa en que la discusión y pelea mantenida entre las partes no se engloba como un supuesto de violencia de género, sino de un caso en el que discuten motivado por la entrega del hijo en común que tienen y que la agresión es leve. Por ello y por entender que los hechos enjuiciados no encajan dentro de la finalidad jurídico penal prevista en el espíritu de la norma, los hechos son constitutivos de una falta de lesiones. La jurisprudencia ha sido oscilante en cuanto a la interpretación del art. 153 del C.P . y su encaje en los diferentes supuestos. No obstante y a la vista de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo la interpretación se clarifica. Partiendo de la reciente STS de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5442/2014 ), donde realiza un estudio pormenorizado del desvalor del art. 153 del C.P ., la visión ofrecida es clara al respecto. Así señala que 'es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'.

Y continua diciendo 'el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. (...) La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: 'En el marco de la argumentación del cuestionamiento de la norma ex art. 14 CE , se encuentran dos alegaciones que se expresan como de contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal. La primera se sustenta en la existencia de una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima. La segunda objeción relativa al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón 'una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor'.

Para ello debemos ver las características propias del caso concreto. Según el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida y a la vista de la prueba practicada en el plenario, los acusados ( Francisco y Azucena ) habían mantenido una relación sentimental, reconocida por ambos, que finalizó en abril de 2012. Fruto de esa relación tuvieron un hijo. Al parecer el desencadenante de la discusión entre ambos, y la posterior riña, fue que ambos habían quedado en el domicilio de Francisco para que Azucena le entregase el hijo a su padre. Al llegar ella al domicilio de Francisco éste no se encontraba en casa, lo que enfadó a Azucena , y que al cabo de un rato cuando apareció empezaron a recriminarse e iniciaron las agresiones mutuas. Por tanto no nos encontramos ante un hecho aislado ni ajeno a esa situación sociocultural derivada de una relación de pareja anterior. La discusión, y posterior agresión mutua, viene precedida de ruptura al parecer no amistosa que a su vez derivaba de unos malos tratos sufridos mientras todavía eran pareja. Es por ello que los hechos ahora enjuiciados no están desvinculados y no pueden analizarse separadamente sin tener en cuenta el marco sociológico en el que se fundamentan.

TERCERO.-La situación de conflictividad entre la pareja era patente y se encontraba latente desde la propia ruptura de la pareja. El Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Palma de Mallorca había dictado un Auto, en fecha de 08/09/2011 , en el que otorgaba una orden de protección a favor de Azucena e imponía a Francisco una prohibición de aproximación y comunicación con la misma. Es decir, los hechos enjuiciados no son ajenos a ese comportamiento que el propio legislador quiere sancionar más duramente, la violencia en el ámbito de las relaciones de pareja, sino que la pelea del día 11/04/2012 tiene un sustrato anterior y unos antecedentes que permiten pensar que no es un hecho aislado ni desvinculado de la relación de pareja en el pasado. Al hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo, 'se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir; (...) para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.Esa situación de desigualdad y discriminación hace que debamos incardinar los hechos dentro del art. 153 del C.P . De esta manera se 'está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo'.

El incidente acaecido entre ambas partes no está desvinculado de su relación en el pasado. No se trata de una mera disputa ajena a su relación de afectividad, ni ha transcurrido mucho tiempo entre la ruptura de la pareja y el hecho enjuiciado como para poder considerar que son hechos absolutamente aislados y ajenos de resentimiento o rencor. 'Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada'.

En definitiva, procede acoger la petición del Ministerio Fiscal y encuadrar los hechos como constitutivos de un delito del art. 153 del C.P . Los hechos transcurrieron en el trasfondo de una maltrecha relación de pareja que continúa con desavenencias a consecuencia del régimen de entregas y visitas por el hijo en común. Es por ello que lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Esta Sala quiere remarcar expresamente que la revocación de la Sentencia se produce con pleno respeto y manteniendo los hechos probados de la Sentencia de instancia, que se reproducen en la presente resolución. El motivo de la revocación es únicamente la calificación jurídica de tales hechos, permaneciendo los mismos intocables. Esta posibilidad ha sido planteada y resuelta por el Tribunal Supremo, en casos de revocación de Sentencias absolutorias o en aquellas en que se agrava la pena impuesta en la instancia, siempre y cuando se respetase el relato de hechos probados. Así la reciente STS de 17 de marzo de 2015 (ROJ: STS 812/2015 ) indicaba que ' como hemos señalado supra (FJ 4, apartado B), la anulación de una sentencia absolutoria y su sustitución por otra de condena está sometida, en el estado actual de la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, a los límites derivados de la necesidad de no transgredir el significado del principio de inmediación y la vigencia del derecho de defensa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado - en relación con la posibilidad de revocar sentencias absolutorias mediante la estimación de un recurso de apelación- que cuando el Tribunal ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general el tema de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa.(...) En dicha sentencia precisamos que «si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.» ( STC 45/2011 , FJ 3)'.

Con carácter general, por tanto, sólo por la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , que exige como presupuesto metodológico el mantenimiento del hecho probado, es posible sustituir el pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia por una decisión de condena. Es el debate estrictamente jurídico el que autoriza la anulación de la sentencia absolutoria. Cuando la controversia que integra el objeto del recurso de casación se centra en el juicio de tipicidad, nada impide a esta Sala apreciar la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se formuló acusación, incluso cuando el Tribunal a quo ha estimado, ya sea por los términos en que se ha proclamado el juicio histórico, ya por la concurrencia de una causa de justificación, que los hechos no conllevan la exigencia de responsabilidad criminal. Y esto es, precisamente, lo que acontece en el presente caso'.

CUARTO.-Una vez tipificados los hechos como constitutivos del art. 153 del C.P . procede revocar el pronunciamiento dictado por el Juez de lo Penal, en lo atinente a la condena de sendas faltas de lesiones, y condenar a ambos acusados como autores, cada uno de ellos, de un delito de maltrato del art. 153 del C.P . En el trance de imponer la pena concreta e individualizar la misma, el Ministerio Fiscal solicitaba que se les impusiese a cada uno la pena solicitada en su escrito de acusación (folios 395 a 397) conforme al art. 153 del C.P ., es decir, 1 año de prisión y 3 años de prohibición de tenencia de armas para cada uno de ellos, además de las prohibiciones previstas en los arts. 48 y 57 para cada uno.

Esta Sala, examinadas las actuaciones y en base a las lesiones sufridas por ambas partes y la forma en que se produjo la pelea entiende que es de aplicación el apartado 4 del art. 153 del C.P ., que indica que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.El carácter leve de las lesiones se observa en que las lesiones sufridas por Azucena consistieron en una erosión en el cuello (5 días para su curación), y las sufridas por Francisco consistieron en una contusión en el cuello (3 días para su curación), precisando en ambos casos solamente un sola asistencia médica.

En relación a la pena imponer a D. Francisco , el Ministerio Fiscal solicitó 1 año de prisión con la agravante de reincidencia. El acusado fue condenado en fecha de 18/02/2008 (firme el 29/07/2008) como autor de un delito de maltrato del art. 153 del C.P . a la pena de 10 meses de prisión. Sin embargo no se puede apreciar la agravante instada por el Ministerio Público por cuanto este antecedente es susceptible de cancelación. El art. 153.1 del C.P . castiga con penas de 6 meses a 1 año de prisión, por lo que en base al art. 136.2.2º del C.P . se requieren 2 años sin delinquir para que pueda cancelarse, al ser una pena que no excede de doce meses. Los hechos por los que ahora fue enjuiciado y son objeto de este recurso de apelación se cometieron el 11/04/2012, habiendo transcurrido, por tanto, más de dos años desde el día siguiente al que quedó extinguida la pena de 10 meses de prisión impuesta. Por ello no puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia. La pena a imponer, en definitiva, esta Sala entiende que es adecuado al caso imponer 3 meses de prisión, pena inferior en grado y siendo el mínimo legalmente establecido ( art. 153.1 y 4 del C.P .), teniendo en cuenta la levedad de las lesiones causadas y a tenor de la proporcionalidad de los hechos. Asimismo se le impone la pena de 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. También se impone, al amparo de los arts. 57 y 48 del C.P ., la prohibición de aproximarse respecto de Dª. Azucena a menos de 100 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto, por un plazo de seis meses, por ser el mínimo legal y al ser obligatoria su imposición.

Y en cuanto a Dª. Azucena , se la condena como autora de un delito de maltrato del art. 153.2 y 4 del C.P . a la pena de 1 mes y 15 días de prisión, y de 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Los motivos para la imposición de la pena mínima legal son los mismos que los expuestos anteriormente, atendiendo principalmente a la escasa entidad de las lesiones causadas. Se le impone, de igual manera, la prohibición de aproximarse respecto de D. Francisco a menos de 100 metros, y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, directo o indirecto, por un plazo de seis meses. En este caso al ser la pena de prisión impuesta inferior a 3 meses, y por imperativo del art. 71.2 del C.P ., se sustituye la misma por la pena de 45 días multa con una cuota diaria de 6 euros.

QUINTO.-En el escrito de oposición presentado por la representación de Francisco se solicita, además de la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a lo apelado por el Ministerio Fiscal, que se le absuelva del delito de quebrantamiento por el que también resultó condenado. Entiende que fue ella quien acudió al domicilio de Francisco , sin que nada pudiera hacer Francisco para escapar de tal situación, por lo que no se dan los requisitos del elemento objetivo del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Esta Sala ya adelanta que la pretensión debe ser desestimada y confirmar la Sentencia en este apartado. Se acogen los argumentos expuestos por el Juez ' a quo' para dar por acreditado la comisión del quebrantamiento. El recurrente, Francisco , era plenamente conocedor y consciente, así se extrae de su declaración, de que existía una orden de protección otorgada a favor de su expareja que le impedía aproximarse y comunicarse con ella. Tal decisión judicial fue dictada el 08/09/2011 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Palma de Mallorca. Reconoce que ambos decidieron quedar y verse para la entrega de su hijo, siendo el recurrente consciente de que con ello incumplía la orden dictada y por ende incurría en un delito de quebrantamiento. El elemento subjetivo del art. 468.2 del C.P . ha quedado cumplimentado ya que, como señala el Tribunal Supremo en STS de 1 de diciembre de 2010, ROJ: 6966/2010 , ' el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple'.

Tampoco cabe escudarse en que ambos habían quedado y que por tanto el consentimiento, en este caso de ella sabiendo también que existía una orden de protección, no excluye la comisión del delito. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo ( STS de 2 de julio de 2014, ROJ: STS 2702/2014 ) al decir que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. (...) Por tanto, el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito publico no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

En conclusión, la condena de Francisco como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar debe ser confirmada.

A la vista de todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal, revocando la Sentencia recurrida en cuanto dejar sin efecto la condena de los acusados por sendas faltas de lesiones, y condenándolos como autores de un delito de maltrato para cada uno de ellos.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia número 298/14 dictada el día 11 de septiembre de 2014, en el procedimiento abreviado número 258/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca, la cual SE REVOCA en el siguiente sentido:

1) ABSOLVEMOS a D. Francisco y a Dª. Azucena de la falta de lesiones del art. 617.1 del C.P . por la que habían sido condenados cada uno, y en su lugar:

2) CONDENAMOS a D. Francisco como autor responsable de un delito de maltrato del art. 153.1 y 4 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión, la pena de 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con las penas accesorias de prohibición de aproximación respecto de Dª. Azucena a menos de 100 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto, por un plazo de seis meses.

3) CONDENAMOS a Dª. Azucena como autora responsable de un delito de maltrato del art. 153.2 y 4 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión, sustituida por 45 días multa con una cuota diaria de 6 euros, la pena de 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con las penas accesorias de prohibición de aproximación respecto de D. Francisco a menos de 100 metros, y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, directo o indirecto, por un plazo de seis meses.

4) Se confirman y mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. AMAGOYA CASTRO CERQUEIRO, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.