Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 193/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL ROLLO NÚM. 193/2014.-

PROC. ABREVIADO Nº 64/2012 DEL J. INSTR. Nº 2 DE LOJA (GRANADA).-

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de Granada. (ROLLO Nº 196/2013).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 91-

ILTMOS. SRES.:

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ .

DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

DON FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a doce de febrero de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado número 64/2012, del Juzgado de lo Penal número dos de los de Granada, por un delito de lesiones, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante, Raúl , representado por el Procurador Sr. Requena Acosta y defendido por el Letrado Sr. Terrones Martínez; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número dos de los de Granada se dictó sentencia con fecha 16 de Mayo de 2014 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' en fecha indeterminada pero dentro de la primera quincena del mes de julio de 2012 Raúl agredió a su hijo Juan Pedro , propinándole una patada en la espalda que le ocasionó lesiones consistentes en ' ligero hematoma en la región lumbar alta y hematoma en la región anterior del brazo izquierdo' que solo requirieron de una única asistencia facultativa para su curación, tardando siete días no impeditivos en curar. Los hechos ocurrieron en el domicilio de Raúl sito en la localidad de Cacín '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Raúl como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar del art 153 2º del Cp , debiendo imponer la pena de cinco meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años . Asímismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C.P . procede imponer la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Juan Pedro , tanto a su domicilio como a cualquier otro lugar en que se encuentren en un radio de 150 metros por tiempo de dos años quedando en suspenso por mor del art 48 del Cp , respecto del perjudicado y del resto de hijos comunes el régimen de visitas, comunicación y estancia que en su caso se hubiera acordado en sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena

Igualmente deberá indemnizar Raúl a Juan Pedro , en la persona de su otro representante legal en la cantidad de 50 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec lcondenandolo igualmente al abono de las costas procesales

Finalmente se acuerda como orden de protección a favor Juan Pedro , mientras este vigente el presente procedimiento y hasta el momento en el que se declare la firmeza de la presente sentencia o en su caso se decida sobre la suspensión de la condena incluida en la misma, la prohibición al penado de comunicarse Juan Pedro , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telematico, contacto escrito, verbal o visual con la victima así como la aproximación a la victima en un radio de 150 metros cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, incluido su domicilio, o cualquier otro que frecuente pudiendo su incumplimiento ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar . '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Raúl basado en: error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 5 de Febrero de 2015.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita y, en su lugar, se declara probado que a las 21, 38 horas del día 15 de Julio de 2014 a Juan Pedro le fue apreciada en la exploración realizada en el centro médico de la Zubia un ligero hematoma en región lumbar alta y otro en región anterior del brazo izquierdo.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS. 706/2000 , 313/2002 , 673/2007, de 19 de Julio , 51/2008 de 6 de Febrero , 27 de Septiembre de 2012 y 23 de Julio de 2013 , como del TC (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91). Lo que no significa que por el hecho de que alguien se presente como víctima de un delito haya de dictarse necesariamente una sentencia condenatoria. Nos dice en concreto la citada S.T.S. 51/2008 :

'Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el T.S. parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el T.C. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la S.T.S. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-959), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al T.S., cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SS. TS 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el T.S., en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97- que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28- 9-88, 26-3 (sic .) y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 (sic.)).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003 (sic.) que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que la Sala Segunda de nuestro T.S. viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los tribunales en estos casos'.

Mantiene el Juzgador de Primera Instancia, sin mayores precisiones, que no ha quedado acreditada la presencia de motivo espúreo alguno. Tal afirmación puede hacerse si, como hace el Juzgador de Primera Instancia, se pasa de largo por el informe pericial sicosocial emitido por los profesionales pertenecientes a la Delegación de Justicia y Administración Pública de Granada dirigido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Granada. Dicho informe, que termina recomendando el restablecimiento de la relación paterno filial al no apreciarse circunstancias de riesgo que afecten al normal desarrollo de las visitas de los menores en el entorno del padre, pone de relieve extremos tales como -folio 169 de autos- 'Dicha comunicación, según refiere Serafina , fue incumplida por la figura paterna en numerosas ocasiones, manifestando ' ponía muchos inconvenientes, y cuando se los llevaba los dejaba solos con la abuela o con las niñas del chiringuito'. Del desarrollo de dichas visitas, Serafina , por un lado manifiesta que su hijo mayor se mostraba alegre ante los encuentros paterno-filiales y por otro lado refiere que durante los mismos el padre 'le pegaba', sin que pueda argumentar tal actitud ya que prosigue diciendo 'aunque el niño no me decía nada'.'.Indica asimismo que 'Con respecto a saber cual es su posición, en cuanto a la posibilidad de retomar la relación paterno-filial, Serafina , expresa su temor, a que el padre de sus hijos pueda ejercer un supuesto maltrato hacía éstos, pudiendo 'repetir' según señala lo ocurrido con ella mientras duró la convivencia, argumento éste que no coincide con la actuación por parte de ésta una vez se produce el cese de la convivencia y ambos padres se comprometen de mutuo acuerdo al inicio de encuentros paterno-filiales, interrumpidos cómo se ha expuesto anteriormente en Agosto del 2008, interrupción que no se produce cómo hubiera sido la actitud normal, por el convencimiento de ésta ante la posibilidad de un maltrato hacia los menores como señala a lo largo de la entrevista, sino como resultado de un altercado entre los progenitores, la abuela materna, y la compañera sentimental del padre, recayendo sentencia con fecha 9 de Marzo de 2009 , por el Juzgado Nº 2 de Instrucción de Loja, en el que tanto Serafina como su madre son condenadas a dos faltas de vejación injusta y a la prohibición de acercarse tanto a Juan Pedro como a su compañera sentimental a menos de 50 metros durante cuatro meses, Sentencia que según nos refiere Serafina , se encuentra recurrida ante la Audiencia Provincial'. Y añade 'El vínculo afectivo con el padre está en la actualidad deteriorado. Mario le define como 'malo, flojo y me pega ami y a mi madre', sumándose a esto Juan Pedro que intenta en la evaluación mantenerse al margen, debido a su edad y no estar tan implicado en la conflictiva familiar. Resaltar que en todo momento de la evaluación Mario utiliza un discurso negativo con respecto a su padre, no siendo capaz de concretar cuando se le pide en que se basa para describir de esa forma al padre, teniendo un alto conocimiento de aspectos íntimos de la relación de sus progenitores (aborto, cheques, juicios, demandas, infidelidades) produciéndose una polarización extrema a favor de su madre. En esta línea Mario durante la entrevista trata de manipular la situación a su favor en la defensa de los planteamientos maternos, con temor a equivocarse en la narración de incidentes, así como con respuestas defensivas cuando se siente inseguro. Se siente 'atrapado' en los conflictos interparentales que no le corresponde por su edad, habiéndose alienado con el discurso materno debido a que la posicione como víctima en la separación responsabilizando a su padre de la misma, produciéndose un proceso de parentificación emocional (prestar apoyo emocional, sobreprotección del otro cónyuge, ser confidente del que considera víctima). Aportando conocimiento de las relaciones de sus padres y aspectos del litigio judicial no apropiadas para su edad y habiéndose involucrado activamente en todo este proceso de judicialización, por parte del entorno materno, lo que pone en riesgo su desarrollo socioemocional de mantenerse esta situación en el futuro.

Respecto al afrontamiento que los menores hacen de la situación familiar, y de sus padres, hay que indicar que los menores se han visto involucrados en la conflictividad familiar no habiéndoseles protegido adecuadamente ante esta situación. Actualmente no ven a su padre desde el verano del 2008, aludiendo que su padre no les quiere porque 'no les paga la pensión ni hace por verlos porque ya tiene novia y va a tener otro hijo' denotando sentimientos de abandono emocional hacia ellos debido al prolongado tiempo en el que o han visto al padre, teniendo conocimiento por parte del contexto materno de la multitud de procedimientos judiciales abiertos en la actualidad y en el pasado que hacen referencia a su padre y su actual pareja.'.Señalando, por último que 'La interacción paterno-filial es óptima, produciéndose un encuentro entre los tres afectuoso, tanto verbal como físico, a pesar de llevar más de un año sin verse, no mostrando signos de temor o rechazo por parte de ambos hermanos. A los menores se le anticipó la interacción con su padre, no oponiéndose en ningún momento a realizarla. Se apreció falta de complicidad inicialmente entre padre e hijos, siendo Juan Pedro (el menor) el que mostró mayor cercanía física con el padre, situación que posteriormente también se produce con Mario que se había mantenido más al margen con el padre. El progenitor muestra habilidades para motivar y estimular a ambos hermanos en los juegos realizados, usando un estilo de refuerzo adecuado, preguntando a los menores por cuestiones neutrales al conflicto y agradables para ellos, fútbol, aficiones, cole.... al finalizar la interacción ambos hermanos se despiden afectuosamente con abrazos y besos al progenitor.

Al quedarnos solos se les preguntó por como se sentían y verbalizan Mario , ' estoy contento por haber visto a mi padre' y Juan Pedro pide en varias ocasiones volver a verle ' ya es bueno, quiero seguir jugando con él.' No se percibió en ningún momento signos de ansiedad o temor, ni rechazo o llanto, centrándose los tres en realizar los juegos, no mostrando signos de alteración emocional alguno derivado del encuentro con el progenitor.'. Por todo ello y resto de datos que se recogen en dicho informe se estima que la vinculación paterno filial estaba deteriorada al haberse involucrado los menores en la conflictividad de la pareja prestando apoyo emocional a quien, en definitiva, era su confidente, Serafina , lo que, por otra parte, se consideraba en el informe un riesgo para el bienestar sicológico de los niños en el futuro de mantenerse esa situación. Por todo ello no es descartable que Serafina esté influyendo en el menor en el sentido que el apelante y su pareja, Felicidad , indicaron en el acto del juicio, induciéndole al miedo respecto de ellos. Todas estas circunstancias deben, al menos, valorarse a la hora de dar o quitar crédito a la declaración del menor, máxime cuando no hay una explicación razonable al hecho de que Serafina denuncie al cabo de once días de saber lo supuestamente ocurrido.

Añade la sentencia apelada, también sin examinar sus declaraciones, que el menor ha mantenido en lo esencial una y misma versión de los hechos. Nada más lejos de la realidad. En la exploración que obra al folio 137 de las actuaciones Juan Pedro dice que la patada en la espalda se la pegó antes del verano. Y que antes de ese incidentesu padre, otro día, le agarró por la cabeza y le tiró contra el sillón: que él estaba jugando y no sabe por qué su padre le hizo eso. Que ese mismo día le sacó al patio con el perro mientras estaba lloviendo durante más de una hora.Sin embargo en el acto del juicio oral la única agresión de la que habla la sitúa en el día 14 de Julio de 2012, habría consistido en que su padre lo cogió de la cabeza y lo arrojó contra un sillón - no propinándole una patada en la espalda como se dice en el relato de hechos de la sentencia apelada - y, acto seguido, lo sacó a la calle mientras llovía. Por cierto, las informaciones meteorológicas que ha podido recabar este Tribunal coinciden todas en que en esa época no cayó una sola gota de agua en Cacín.

Sí es cierto que a las 21, 38 horas del día 15 de Julio de 2014 a Juan Pedro le fue apreciada en la exploración realizada en el centro médico de la Zubia un ligero hematoma en región lumbar alta y otro en región anterior del brazo izquierdo. Ahora bien, con los antecedentes a los que hemos hecho referencia no podemos reputar acreditado que se los causase su padre.

Lógicamente los miembros de esta Sala no se encontraban en Cacín en la vivienda del apelante el día 12 de Julio y no pueden saber lo que ocurrió. Mas, por todo lo expuesto, albergan una duda razonable de que los hechos narrados por el menor sean ciertos, y, ante la duda, lo que procede es la absolución, no la condena.-

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Granada de la que este rollo trae causa, revocando la misma, y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos a Raúl de la acusación contra él deducida, declarando de oficio las costas de ambas instancias.-

Esta sentencia es firme.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-