Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 42/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000042/2015

NIG: 3502641220110005609

Resolución:Sentencia 000091/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000949/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 5) de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Querellado Fausto Maria Inmaculada Quevedo Sanchez Maria Loengri Garcia Herrera

Querellado Mónica Maria Inmaculada Quevedo Sanchez Maria Loengri Garcia Herrera

Querellante Heraclio Javier Guerra Padilla Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de noviembre dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Telde, seguido por un delito de estafa, contra Fausto , hijo de Justino y de Socorro , nacido en Las Palmas de GC, el NUM000 de 1972, con DNI n.º NUM001 , sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; y contra Mónica , nacida el NUM002 de 1978 con DNI número NUM003 , natural de Las Palmas de GC, hija de Paulino y de Adelina , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados defendidos por la Letrada Dª M.ª Inmaculada Quevedo Sánchez y representados por la Procuradora Dª María Loengri García Herrera, como acusación particular D. Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada y asistido por el Letrado D. Javier Guerra Padilla, y ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, prevista y penada en el artículo 250.1.6 del Código Penal ( artículo 250.1.5º tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio ). Son autores los acusados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: 3 años y 8 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Heraclio en la cantidad de 70.000 euros (setenta mil euros) cantidad que devengará el interés legal correspondiente incrementado en dos puntos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, definido en el artículo 250.1 apartados 5 º y 6º del Código Penal . Del anterior delito responden los acusados en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, multa de 10 meses, a razón de doce euros (12 €) diarios, accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deben indemnizar solidariamente al querellante en la cantidad de setenta mil euros (70.000 €), cuantía que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, a cuyo efecto deberán decretarse las fianzas y practicarse los embargos suficientes para ello.

SEGUNDO: La defensa de los acusados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de sus defendidos.

UNICO: Probado y así se declara que el acusado Fausto mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió de Heraclio la cantidad de 70.000 euros en efectivo a principios del mes de febrero de 2009. Días más tarde, en concreto el 6 de febrero de 2009, el acusado firmó una escritura de reconocimiento de deuda de dichos 70.000 euros, que se debía devolver en cuotas mensuales sucesivas de dos mil euros, abonándose la primera cuota el 5 de marzo de 2010. Los 70.000 euros se prestaron para que el acusado los invirtiera en una cafetería.

Parte de esos 70.000 euros, en concreto 63.8000 euros fueron ingresados por el acusado y su pareja la también acusada Mónica , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la cuenta corriente de Caja Canarias (hoy Caixabank NUM004 ) n.º NUM005 de la que era titular la hermana de la acusada y que utilizaban y gestionaban los acusados para su negocio.

Un tiempo después el acusado inauguró el negocio de cafetería que había montado en la Avenida de la Constitución n.º 41 bis de Telde. A dicha inauguración acudió Heraclio .

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación.

Los hechos han quedado acreditados a través de la prueba documental, especialmente escritura de reconocimiento de deuda, y de la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio.

El propio acusado, Fausto , reconoce que D. Heraclio le entregó 70.000 euros en efectivo, cerca de la hora del cierre de la sucursal bancaria donde tenía el Sr. Heraclio ingresado su dinero, para invertir en un negocio de bar cafetería; también reconoce que días después firmó una escritura de reconocimiento de deuda el 6 de febrero de 2009 en la que se comprometía a devolver el dinero en cuotas mensuales sucesivas de dos mil euros (2000 €), abonándose los días cinco de cada mes, siendo el pago de la primera cuota el 5 de marzo de 2010. Reconoce asimismo el acusado que ingresó 63.800 euros en una cuenta titularidad de la hermana de la acusada y de la que está figuraba como autorizada para disponer de dicha cuenta. El acusado manifiesta que ese dinero lo invirtió en el negocio sito en la Avenida de la Constitución n.º 41 bis de Telde, que es el que figura en la escritura si bien no es el local que tenía antes el establecimiento 'Caña y Café'; asegura el acusado que el Sr. Heraclio sabía perfectamente cual era el local en el que había invertido el dinero y que además no se trataba de un préstamo sino de una inversión que hacía el Sr. Heraclio en el negocio que llevaría el nombre de 'Bocado y Montaditos II', alega que el querellante los sábados hacía la caja del negocio y que no lo tenía a su nombre porque trabajaba distribuyendo donuts y no le permitían tener un negocio de hostelería.

La acusada declara lo mismo que el acusado, que es su pareja, y dice que el negocio estaba a su nombre porque la marca 'Bocado y Montaditos' era de ella, que no quería abrir otro negocio porque con el que ello tenían 'Bocado y Montaditos' le daba mucho trabajo y que lo montaron para que lo llevara el querellante y su esposa.

Los dos acusados manifiestan que el negocio no fue bien porque no vendían lo que se esperaba y que entonces el Sr. Heraclio les exigió la devolución de los 70.000 euros.

El testigo Sr. Heraclio manifiesta que les prestó a los acusados los 70.000 euros en efectivo para que los invirtieran en una cafetería que tenía en ese momento el nombre de 'Caña Café', que en la escritura de reconocimiento de deuda hubo un error con la dirección y que le engañaron porque no se invirtió en ese local sino en otro. Reconoce que estuvo en la inauguración del negocio 'Bocado y Montaditos II' en la Avenida de la Constitución número 41 bis, que incluso les servía donuts en ese local, así como que los acusados invirtieron el dinero en ese negocio pero no todo porque un local tan pequeño no da para gastar la cantidad total. Insiste en que se trató de un préstamo por la amistad que hizo con los acusados y que en ningún momento su intención era invertir en el negocio, ni pensaba dedicarse a él.

SEGUNDO: En el presente caso consideramos que estamos ante un claro incumplimiento contractual de naturaleza civil, sin que los hechos se puedan considerar constitutivos de un delito de estafa.

La Jurisprudencia viene exigiendo que para que se dé el delito de estafa deben concurrir los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, 4º) acto de disposición o desplazamiento patrimonial, 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

Con relación al engaño la Jurisprudencia lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Hacer creer a otro algo que no es verdad.

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente.

Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

TERCERO: En el presente caso, el engaño no aparece acreditado de ninguna forma. Siguiendo la versión de los hechos dada por el testigo, éste lo que hizo fue un préstamo de 70.000 euros para que se invirtiera en una cafetería, y el mismo reconoce que al menos una parte del dinero se invirtió en un negocio de cafetería. Dice que se sintió engañado porque el local donde se instaló la cafetería no era el que habían acordado, sin embargo la dirección que se indica en el reconocimiento de deuda se corresponde con la de la cafetería 'Bocados y Montaditos II' a cuya inauguración fue el Sr. Heraclio y a la que además servía los donuts que distribuía.

Es difícil creer que el acusado intentará engañar al acusado cuando había recibido en efectivo la cantidad de 70.000 euros y días después accede a firmar un reconocimiento de deuda en el que se estipula una forma de pago y además ingresa el dinero en una cuenta que va dejando rastro de todos los movimientos que se hacen con ese dinero.

La cuenta donde se ingresó el dinero, estaba a nombre de la hermana de la acusada y tanto ésta como los acusados explicaron por qué, Mónica no podía obtener créditos porque estaba en la lista de morosos y su hermana accedió a poner su nombre a la cuenta.

La hermana de la acusada no quiso declarar en la fase de instrucción cuando se la citó en calidad de testigo, se la imputó y en esa declaración como imputada manifestó que sabía que con los 63800 euros que se ingresaron en la cuenta se constituyeron dos depósitos a plazo fijo de 40.000 y 29.000 euros, también manifiesta que su hermana fue la que hizo todas estas operaciones y se quedó con el dinero y que como consecuencia de ello perdió la relación con su hermana. En el acto del juicio después de ser advertida de la dispensa del artículo 416 de la LECrm, contestó a casi todas las preguntas con un 'no recuerdo', salvo para indicar que la cuenta la abrió para que la utilizara su hermana. Pues bien, con independencia de que su declaración como imputada no puede transmutarse en declaración testifical para sustituir a la del acto del juicio en el que se declara en condición de testigo, lo cierto es que nada de lo que dice supone una contradicción con lo que dice su hermana, y ello porque los que gestionaban la cuenta eran los acusados y el propio Fausto ha reconocido los plazos fijos y ha dado una explicación para ello que desde luego no es en absoluto descabellada, y es que para conseguir que el banco le diera una línea de crédito para las cafeterías le exigían constituir esos plazos fijos, lo que por otra parte no es raro que pueda suceder en la práctica bancaria.

En cualquier caso, siguiendo la tesis del testigo Sr. Heraclio , se trata de un préstamo, con una escritura de reconocimiento de deuda firmada por el acusado y el impago del préstamo no constituye un ilícito penal, sin que el hecho de que el negocio de cafetería al que iba destinado el préstamo se instalara en un local diferente, pueda constituir el error bastante necesario para el delito de estafa.

Debe añadirse, además, que este Tribunal tiene serias dudas de que se acordará que la cafetería se instalara en el local que ocupaba el establecimiento 'Caña Café', puesto que la dirección que aparece en la escritura de reconocimiento de deuda, como todo el mundo ha admitido, era la del negocio montado por los acusados, con al menos parte de los 70.000 euros prestados por el querellante, y a cuya inauguración acudió éste.

Si el local donde se debía montar la cafetería era tan determinante, no sería irracional creer que quizá el querellante lo que pretendía era invertir en un negocio que resultó no ser rentable y que la escritura del reconocimiento de deuda era una forma de documentar la inversión que hacía. Si lo único que pretendía D. Heraclio era prestar dinero a un amigo para que montara otra cafetería similar a la que ya tenía, no se entiende la importancia que le da a que se montara en uno u otro local.

Resulta evidente que los acusados no han devuelto ninguna cantidad al querellante pero ello es un claro incumplimiento contractual que debe resolverse en la jurisdicción civil.

CUARTO: En atención a lo expuesto debe dictarse una sentencia absolutoria, se insiste, por no cumplirse los requisitos necesarios para que se dé el delito de estafa por el que acusa tanto el Ministerio Fiscal como la acusación. Todo ello declarando las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Fausto y Mónica del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.