Sentencia Penal Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1049/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592001@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-12/000280

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20074.43.3-2012/0000280

Rollo penal abreviado 1049/2015-IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea:

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 95/2012

SENTENCIA Nº 91/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1049/15 dimanante del PAB 95/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4, de Bergara, seguido por un delito DE ESTAFA en concurso medial con un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL,seguido contra Luis , con dni: NUM001 , nacido en Madrid el día NUM002 /1984, hijo de Santiago y de Guadalupe , representado por el Procurador Sr. Noval Barrena y defendido por el Letrado Sr. Morales Martínez. Como acusación particular Dª Rafaela , representada por la Procuradora Sra. Ariño Delgado y defendido por la Letrada Sra. Axpe Ayastuy. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Belén MARTÍNEZ.

Ha sido Ponente de esta causa el Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena de Luis , como autor de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1.1 º y 2º a penar conforme a la regla concursal del art. 77 del CP , a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa, a razón de siete euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el art. 53 del C.P . de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo hacer frente al abono de sus costas procesales.

El acusado deberá inmdenizar, en concepto de responsabilidad civil 'ex delicto', la cantidad de 3.000 euros a Dª Rafaela , cantidad que devengará el interés legal conforme al art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutitivos de un delito de estafa, tipificado en el art. 248.1 del Código Penal , procediendo a la imposición de una pena de tres años de prisión al acusado Luis . El mismo indemnizará a la Sra. Rafaela en la cantidad de 3.000 euros por la cantidad sustraída más otros 700 euros por los daños y perjuicios causados. Procediendo a la imposición de las costas al acusado y de forma expresa las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, por su parte, interesó la libre absolución de su patrocinado con los pronunciamientos favorables para el mismo.

CUARTOEl acto del juicio oral se ha celebrado en fecha 19 de Abril del 2016, y en su seno, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos con una duración de tres horas.

QUINTO.-Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y la acusación particular modificó las suyas, adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal. La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.-Entre septiembre y octubre de 2011 D. Ángel , que tiene una minusvalía física que le obliga a desplazarse en silla de ruedas, entabló amistad con el acusado D. Luis cuando acudía asiduamente al establecimiento hostelero en el que el Sr. Luis trabajaba como camarero. En el mes de octubre del referido año, el Sr. Luis comentó al Sr. Ángel la necesidad de alquilar una vivienda, dado que carecía de morada, razón por la cual el Sr. Ángel , que vivía sólo, le ofreció, dada la afinidad que existía entre ambos, la posibilidad de ocupar temporalmente una habitación de su vivienda, propuesta que el Sr. Luis aceptó, trasladándose de forma inmediata a la citada casa.

SEGUNDO.-En el curso de la convivencia, el Sr. Luis tuvo conocimiento de que el Sr. Ángel tenía un procedimiento judicial en curso por la custodia de su hija, de siete años de edad, razón por la cual el Sr. Ángel había entablado contacto con la Letrada en ejercicio Dña. Zaira , quien, hasta en dos ocasiones, se desplazó al domicilio del Sr. Ángel para comentar las líneas de su actuación profesional e informarle del coste económico de su intervención.

El Sr. Luis , siendo conocedor de estos extremos, entabló contacto con Dña. Rafaela , madre del Sr. Ángel , de 73 años de edad en aquél momento, y, percibiendo la honda preocupación que la madre tenía por el procedimiento judicial en el que estaba involucrado su hijo y nieta, trasladó a la Sra. Rafaela , siendo consciente de su inveracidad, que tenía que entregarle a él la cantidad de 3.000 euros para hacer frente a la provisión de fondos solicitada por la Letrada de su hijo para defenderle en el proceso judicial. La Sra. Rafaela , acuciada por lo que estimaba era una necesidad económica perentoria para defender los derechos de su hijo y nieta, y confiada en la relación de amistad que el Sr. Luis tenía con su hijo, que había llevado a que residiera en una habitación de la vivienda de este último, aceptó la petición realizada por el Sr. Luis . Para ello, el día 31 de octubre de 2011, sin conocimiento de su hijo, acudió con el Sr. Luis , utilizando el coche de este último, a la sucursal de la Caja Laboral sita en la calle Iturriotz de Arrasate, y extrajo de su cuenta bancaria nº NUM003 , la cantidad de 3.000 euros, dinero que, en la vía pública, y en los aleñados de otra Caja de Ahorros, entregó al Sr. Luis para que se lo entregara a la Letrada Sr. Zaira . El Sr. Luis , cumpliendo el objetivo que pretendía, hizo suyo el dinero y lo dedicó a financiar sus gastos personales.

TERCERO.-La Sra. Rafaela , tras entregar el dinero, solicitó de forma reiterada al Sr. Luis que le facilitase la factura de cobro de la Letrada de su hijo. Dado que los días transcurrían y la factura reclamada no se presentaba, la Sra. Rafaela comentó a su hijo lo ocurrido. Éste, que desconocía hasta ese momento la entrega de 3.000 euros de su madre al Sr. Luis , le reclamó a este último de forma insistente que le facilitase la factura. El Sr. Luis , en un intento de ocultar la mendacidad de su proceder, se dirigió al despacho de la Letrada Sr. Zaira solicitándole un documento que justificase la petición de fondos que ella había solicitado, petición que a la Letrada no extrañó porque, por una parte, ella había solicitado al Sr. Ángel una provisión de fondos para asumir su defensa técnica en el proceso judicial por la custodia de su hija por importe de 500 euros, y, por otra, conocía la amistad del Sr. Ángel con el Sr. Luis , amistad que, incluso, había llevado a que el Sr. Ángel hubiese encomendado al Sr. Luis , en fechas anteriores, la recepción de documentos en su nombre en su despacho profesional, dado que, debido a su minusvalía física, no podía acceder a la sede del mismo. Por ello, el día 11 de noviembre de 2013 la Letrada referida entregó al Sr. Luis un documento firmada por ella, y redactado utilizando un ordenador, en el que solicitaba una cantidad de 500 euros en concepto de provisión de fondos para aceptar el encargo profesional de solicitud de custodia realizado. El Sr. Luis , tras recepcionar el documento, de una forma manual colocó, antes de la cifra de 500 euros plasmada en letra impresa, la cifra de 3.000 euros y facilitó el mismo al Sr. Ángel para justificar que había empleado el dinero desembolsado por su madre para abonar la provisión de fondos de la Letrada Sr. Zaira .

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.-El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ejercida por Dña. Rafaela , solicitan la condena de D. Luis como autor de un delito de estafa agravada por abuso de las relaciones personales en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil. Las Acusaciones estiman que, de una forma mendaz, dispuso, en perjuicio de la Sra. Rafaela , de una cantidad que esta le entregó pensando que iba a ser destinada al abono de los gastos de la Letrada de su hijo en un proceso familiar, ardid para cuyo éxito el Sr. Luis utilizó un documento que alteró materialmente.

II.- La Defensa del Sr. Luis pide su absolución al entender que los hechos que motivan la acusación no están probados. De forma subsidiaria, pide que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

A.- Plano informativo: cuadro probatorio

I.- Declaración del acusado

-; Al Ministerio Fiscal

En 2011 vivió en Arrasate. Desde el 2010 hasta enero del 2012. Trabaja en un bar y el Sr. Ángel vivía enfrente. Era el cliente del establecimiento. Vivía en la CALLE000 y el arrendador era el Sr. Ángel . Fue posterior. Falleció su madre y este señor le alquiló una habitación. No tiene amistad con él. Era simplemente conocido.

Ha vivido con él en el piso, dado que le alquiló una habitación. El ayudó al Sr. Ángel para hacer recados. Nada referido a un asunto familiar. Le acompañó una vez al despacho de una abogada. No hacía de intermediario. Conocía que tenía unas medidas civiles referidas al cuidado de una hija dado que la menor venía en régimen de visitas cada período de tiempo al domicilio del Sr. Ángel .

Se le indica lo que dijo en el sumario respecto a la amistad. Es la relación que puede haber entre un camarero y un cliente del bar y una estancia en la misma vivienda durante cuatro meses.

Acompañó a Rafaela a la Caja Laboral. De hecho le ofreció su vehículo para sacar un dinero y pagar a una abogada. La acompañó a la madre del Sr. Ángel , la esperó fuera y luego la llevó a caso de Ángel .

F. 5. Este escrito es la segunda vez que lo ve. La primera vez se lo mostró su abogado. No se le enseñó en sede judicial. Se le muestra su declaración judicial .Niega este extremo.

El no introdujo la cifra 3000 en el documento ni se lo entregó a Dña. Rafaela . A el no se le entregó el sobre con el dinero. Se limitó a acompañarla en el vehículo de Ángel a Caja Laboral y retornarla. Entregó la madre el bolso con dinero a Ángel .

El no dijo nada a la madre de Rafaela .

-; A la Acusación Particular

No había contrato de arrendamiento y pagaba una renta de 200 euros. Trabaja en el bar enfrente de la CALLE000 de 2011. En enero de 2012 se fue a Madrid a vivir.

Acompañó a Rafaela al banco el día 31 de octubre. El no ha utilizado la tarjeta de Eroski del Sr. Ángel para hacer compras.

El no se llevó el coche del sr. Ángel para Madrid con la tarjeta de minusválidos.

No fue al despacho de la abogada para reclamar una hoja de encargo. Unicamente acudió una vez con Ángel y el esperó en una sala de espera. No ha vuelto a acudir ni ha solicitado presupuesto.

No requirió a Rafaela para acudir a Caja Laboral. Fue a petición de Ángel . No entró en la sucursal bancaria. Rafaela entregó el dinero a Ángel en su casa.

-; A la Defensa

No ha vuelto a tener contacto con Ángel . Fue una única vez al despacho de la abogada. Conocía a Rafaela de alguna vez que se personó en el domicilio. Fueron a las nueve de la mañana a la entidad bancaria. Le dijo Ángel que acompañara a su madre porque era una cantidad elevada para pagar a la abogada y sufragar deudas.

Declaró en la Comisaría de Bergara una vez. Sin presencia de Abogado y firmó su declaración con los agentes.

II.- Declaración de la perjudicada Dña. Rafaela

-; Al Ministerio Fiscal

Conoce al Sr. Luis . Le dio 300 euros y se los quitó. No lo conocía de nada. Vivía con su hijo. No sabe si tenía arrendada una habitación. Su hijo le daba de comer y el se ha portado mal. Le quitó la tarjeta y le sacaba el dinero cuando le daba la paga.

Su hijo tenía un proceso familiar. Le estaba ayudando para quedarse con la custodia de la hija y por eso le pidió 3000 euros. Era para la abogada y le dijo que tenía prisa porque la abogada le estaba esperando para el dinero. Ella como nunca había tenido nada judicial, se lo creyó pero todo fue mentira.

Ella tiene una cuenta en la Caja Laboral. Fue con el acusado y él no entró. Le fue a dar dinero en la puerta y le dijo que fuera a otro sitio y fueron a la Caja Provincial y allí se lo llevó. Primero entró con él y luego se salió. El acusado le dijo que tenía que ir él con el dinero. Que lo iba a llevar a la abogada y se lo gastó con una chica. Todo los días iba donde su hijo y le reclamaba la factura de la abogada y siempre le dijo que mañana. Finalmente se dio cuenta que había problemas. Le costó mucho ganar ese dinero.

Ella entregó un escrito con la denuncia. No ve bien porque tiene cataratas. Ella no vio el papel. Su hijo se lo entregó. Era parecido al que se le exhibe.

El acusado siguió viviendo con Ángel . No recuerda cuando dejaron de vivir. Ella solo le pedía la factura. A ella no le dio nada. No ha recuperado el dinero.

; A la Acusación Particular

Su hijo ayudada económicamente a Luis . Fue a Caja Laboral en el coche de Ángel . Luis salió del coche. Le dio el dinero en la calle. Ella no vio papel alguno.

A ella no le dio papel alguno. Se lo dio a Ángel . Fueron los dos, Ángel y ella, a Comisaría. El papel lo llevó a Ángel .

Ella estuvo mucho tiempo en Salamanca. Era el dinero que se había ganado con su trabajo desde las cuatro y media de la madrugada.

III.- Declaración del testigo D. Ángel

-; Al Ministerio Fiscal

Rafaela es su madre. El acusado era amigo, supuestamente. Vivía en su casa en el año 2011. Estuvo tres o cuatro meses. Se conocieron porque el acusado trabaja en un bar como camarero. Se conocíeron y como el declarante vivía solo y el acusado necesitaba una casa, él como amigo se ofreció hasta que buscara algo. Le parecía buena persona. Se ofreció para ayudarle.

El acusado le ayuda a mantener la casa. Le ayudaba en alguna ocasión a hacer la compra. En su casa él ha hecho todo solo.

Tenia una hija de siete años. Estaba pendiente de unas medidas paternofiliales. Tenía que contactar con una abogada llamada Zaira . Un día Luis se metió en medio como testigo para el juicio de medidas. Se metió donde la abogada y fue pidiendo cosas y le trajo una factura que luego el entregó a su abogada.

La abogada no le pidió provisión de fondos. No se concretó el tema económico. Un día, sin saber él y su abogada, el acusado fue con su madre a obtener la cantidad d 3000 euros y se fue a Oviedo con una chica. El no sabía nada. Y su abogada tampoco. El se enteró después. Su madre se le entregó al acusado. Le engañó a su madre.

Nunca habló de dinero con su abogada. Su madre le dijo que había entregado 3.000 euros al Sr. Luis y él reclamó la factura e, inicialmente, se la entregó escrita a mano y cuando el declarante le reclamó una factura formal, estaba escrita a máquina o por ordenador salvo la cifra a abonar.

F. 5.- Era este documento Lo entregó a Comisaría. Se lo entregó como él lo recibió. La abogada le dijo que ella no había escrito la cantidad de 3.000 euros.

-; A la Acusación Particular

Le pidió varias veces el documento. Cuando él habló con la abogada y ésta le dijo que ella no había escrito la cantidad de 3000 euros se dio cuenta de que había sido engañado. El Sr. Luis estaba en su casa y luego despareció con el coche. Se fue a Oviedo, luego volvió a casa y se fue. Luis no tenía vehículo propio. Utilizaba habitualmente su coche. Le cogió las tarjetas, incluida la de Eroski, y realizó compras. Ocurrió una semana o diez días antes y le cogía las cartas para que no se enterase. Tiene otra denuncia por ello.

Se enteró después de la entrega del dinero por su madre.

No tenía una confianza especial con el acusado. Pero lo suficiente para estimar que actuaba lealmente.

-

; A la Defensa

No le acompañó Luis al despacho de la abogada.

Contrató los servicios de la abogada para el asunto familiar. Sigue siendo su abogada.

El coche se lo quitaba Luis sin que él supiera.

F. 5.- Cree que lo vio días despues de que obtuviera dinero de su madre. Cree que fue en enero o finales de diciembre.

Se le dio Luis el documento. Eran finales de diciembre o primeros de enero. No sabe exactamente.

IV.- Declaración de la testigo Dña. Zaira

-; Al Ministerio Fiscal

Conoció al Sr. Ángel el año 2012 en una asistencia con un asunto de guardia penal. Luego tuvo un asunto de familia de ejecución. Era una oposición a una demanda de ejecución en un asunto de famila

Conoció al acusado porque era amigo del Sr. Ángel . En su despacho hay escaleras. Ella iba a su casa a explicarle lo que iba a hacer dado que era minusválido y no podía acudir al despacho. Le explicó cual era el presupuesto y le dijo que le iba a pasar una hoja de encargo con sus honorarios. Le dijo que pasaría Luis a buscarla. Era la provisión de fondos.

F. 5. Es su firma. Lo redactó ella. Nunca pone la cuantía por puño y letra. Ella puso la cuantía de 500 euros, la que está escrito por ordenador. Se lo entregó a Luis y ponía 500 euros.

-; A la Acusación Particular

No ha cobrado esa cantidad. El acusado ayudaba al Sr. Rafaela en un asunto judicial de familia. Ella cualquier documentación dirigida al Sr. Rafaela la entregaba a través del acusado. Fue en varias ocasiones. Cuando acudió al domicilio de Ángel estaba éste y su madre. A ella le constaba que Ángel y el acusado eran amigos.

-; A la Defensa

F. 5.- Fecha del documento. La lógica es que sea ese día o posteriormente. No de forma antedatada. Lo habitual es que el documento sea la fecha de la provisión o anterior.

Ángel no iba al despacho porque no podía subir con la silla de ruedas. Luis si estuvo en su despacho y le dio la provisión de fondos al acusado.

V.- Documento suscrito por la abogada Dña. Zaira , de fecha 11 de noviembre de 2011, en el que, de forma impresa, se hace constar que D. Ángel , con domicilio en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 derecha de Arrasate, le encarga la realización como trabajo profesional de una solicitud de custodia, figurando como provisión de fondos la cantidad de 500 euros. Sin embargo, al lado de esta última cifra, y de manera manual, consta la cifra de 3.000. También, en el borde superior, figura manualmente el número NUM006 (folios 5 y 105).

VI.- Copia de los movimientos de la libreta NUM003 , cuya titular es Dña. Rafaela , en la que se hace constar que el día 31 de octubre de 2011 se produjo un reintegro de 3.000 euros (folios 6 y 112). La toma de muestra indubitada del Sr. Luis no puede realizarse hasta el 15 de octubre de 2014, dado que no estaba localizable a pesar de las multiples diligencias en su busca (folio 337 y 381).

VII.- Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara de fecha 30 de enero de 2012 que acuerda la incoación de diligencias previas con citación como imputado de D. Luis (folios 11-13). Esta declaración tuvo lugar el día 21 de mayo de 2012, dado que hasta la referida fecha no pudo ser localizado el Sr. Luis (folio 57).

VIII.- Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara de fecha 26 de junio de 2012 que acuerda finalizar las diligencias previas, transformar el procedimiento en proceso abreviado y ofrecer a las Acusaciones la oportunidad procesal de acusar (folio 76-78).

IX.- Escrito del Ministerio Fiscal de fecha 9 de noviembre de 2012 solicitando diligencias complementarias, entre ellas el dictamen pericial caligráfico de la Policía Científica (folio 88).

X.- Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara de fecha 16 de noviembre de 2012 acordándo la realización de las diligencias complementarias solicitadas (folios 89-91).

XI.- Dictamen caligráfico de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza en la que se concluye que no es posible atribuir ni descartar la autoría de los guarismos dubitados del documento cuestionado por parte del Sr. Luis . Para ello se tiene en cuenta que hay guarismos dubitados, como la cifra '3' que presentan similitud y otros, como la cifra 'o) que, a pesar de tener alguna coicidencia, presentan divergencias y, además, la masa gráfica dubitada es escasa (folios 395-398).

XII,. La instrucción concluye con una Diligencia de Ordenación de 25 de noviembre de 2014 (folio 401), el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 22 de diciembre de 2014 (folios 404-407), el escrito de acusación de la Acusación Particular de 16 de enero de 2015 (folios 410-412) ,el auto acordando la apertura de juicio oral de 21 de enero de 2015 (folios 414-415), el escrito de Defensa de 9 de julio de 2015 (folio 454), la Diligencia de Ordenación de 10 de julio de 2015 que remite la causa a los Juzgados de lo Penal (folio 455), el auto del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián señalando juicio para el día 15 de octubre de 2015 (sin foliar), la providencia de 15 de octubre de 2015 remitiendo los autos a la Audiencia Provincial en atención a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal (sin foliar) y la celebración del juicio el día 19 de abril de 2016.

B.- Plano argumental: valoración de la prueba

I.- El discurso narrativo de Dña. Rafaela y de D. Ángel se vertebra en torno a los siguientes datos informativos:

i) D. Ángel conoció a D. Luis cuando este último trabajaba como camarero en un establecimiento ubicado enfrente del edificio en el que residió el Sr. Ángel .

ii) En un momento dado, el Sr. Luis le trasladó al Sr. Ángel la necesidad de alquilar alguna vivienda para residir, lo que motivó que el Sr. Ángel le cediese una habitación en su vivienda, dado que vivía solo.

iii) El Sr. Luis tuvo conocimiento, a través de las conversaciones que mantenía con el Sr. Ángel y el hecho de que periódicamente acudía a la vivienda una hija del Sr. Ángel , de siete años de edad, de que existía un procedimiento de familia para regular las relaciones paterno-filiales del Sr. Ángel .

iv) A partir de este conocimiento, contactó con la madre del Sr. Ángel , Dña. Rafaela , indicándole que era urgente que le entregase 3.000 euros para abonar la provisión de fondos que la Letrada del Sr. Ángel solicitaba para prestar la asistencia jurídica que el Sr. Ángel precisaba en el proceso de familia.

v) La Sra. Rafaela estimando que era cierta la petición que le hizo el Sr. Luis , dado que conocía que existía un proceso familiar en el que estaba involucrado su hijo y sabía que el peticionario vivía con su hijo y mantenía con él una relación de confianza, accedió a la petición del Sr. Luis . Para ello, acudió con él, en el coche de su hijo, a la sucursal de la Caja Laboral y, de la cuenta de la que es titular, extrajo la cantidad de 3.000 euros que, una vez en la calle, entregó al Sr. Luis en las inmediaciones de la Caja Provincial.

vi) La Sra. Rafaela reclamó del Sr. Luis la factura de la abogada, sin que éste le facilitara documento alguno. Tras comentarlo con su hijo, éste le reclamó al Sr. Luis la mentada factura, entregándole el Sr. Luis inicialmente un manuscrito y, tras ser rechazado el mismo por el Sr. Ángel por no ser una factura, facilitarle un documento suscrito por la letrada Sra. Zaira que, redactado utilizando un ordenador, presentaba, sin embargo, la cantidad de 3.000 euros a mano, lo que infundió sospechas al Sr. Ángel , quien, en compañía de su madre, presentó la denuncia que motivó este juicio.

II.-Estos elementos narrativos conviven armónicamente con los siguientes datos informativos aportados por otras fuentes de prueba:

i) El dato de la extracción bancaria de la cantidad de 3.000 euros, por los movimientos de la cuenta de la Caja Laboral Popular nº NUM003 que reflejan que el referido importe fue extraído el día 31 de octubre de 2011.

ii) El dato del desplazamiento de la Sra. Rafaela a la sucursal de la Caja Laboral Popular utilizando el vehículo propiedad del Sr. Ángel , de la declaración del acusado que admite este hecho.

iii) El dato de la existencia de una petición de la Sra. Rafaela y del Sr. Ángel de factura de la cantidad entregada en concepto de provisión de fondos de la Letrada, del testimonio de la Abogada Sra. Zaira , que afirmó que entregó el documento, recogido en los folios 5 y 105, al Sr. Luis , dado que era conocedora de la relación de amistad que mantenía con el Sr. Ángel y, por ese motivo, lo había utilizado en alguna ocasión como interlocutor para recepcionar documentos del Sr. Ángel , dada la minusvalía física que presentaba el Sr. Ángel que le impedía acceder al despacho profesional (y que había motivado que las reuniones con su cliente fueran en el domicilio de este último). El citado documento lo entregó el día que está fechado -11 de noviembre de 2011-, habiendo sido alterada la cantidad que se refleja, que estaba redactada utilizando un ordenador y era de 500 euros, y no manuscrita y de 3000 euros, como se contiene en el documento aportado con la denuncia.

iv) El dato de la modificación del documento en lo referido a la cuantía documentada, por el contenido del documento, que refleja que manualmente se coloca, antes de la cantidad escrita mecánicamente, 500 euros, el número de 3.000 redactado manualmente, y la declaración de la Letrada Sra. Zaira , que afirma que la expresión manuscrita no estaba en el documento original por ella entregado y ha sido introducida por alguien ajeno a ella.

Esta pluralidad de datos corroboran los elementos nucleares del discurso incriminatorio de la Sra. Rafaela y su hijo, el Sr. Ángel , lo que hacen fiables sus testimonios. Incluso en lo referido a la pertenencia de la modificación material producida en el documento de provisión de fondos por encargo profesional de los servicios de defensa jurídica por parte de una Abogada. Y ello porque, respecto a tal extremo, la inferencia de la autoría descansa en la prueba indiciaria. Y esta prueba tiene como cimiento los siguientes hechos base:

i) El documento auténtico fue entregado al Sr. Luis por la letrada Sra. Zaira .

ii) El documento alterado fue facilitado por el Sr. Luis al Sra. Ángel sin que, previamente, haya sido puesto a disposición de una tercera persona.

iii) La modificación del documento únicamente beneficiaba al Sr. Luis , dado que él había recibido la cantidad de 3.000 euros reflejada en la alteración efectuada.

La deducción lógica de la ponderación holística de estos tres hechos base es la inferencia de que el Sr. Luis fue el autor de la novación efectuada en el documento auténtico para sustituir la cantidad que se reflejaba en el soporte original -500 euros- por la que se especificaba en el soporte modificado -3000 euros-. Y ello porque fue la persona que recibió el documento genuino de su emisor- la Letrada Sra. Zaira - y fue también fue la persona que lo entregó a su destinatario -el Sr. Ángel - sin que, en el interin, el documento estuviera a disposición de terceros. Y esta inferencia es concluyente dado que, además de no existir una tercera persona con opciones reales de novar el documento, el informe percial caligráfico efectuado por la Policía Científica si bien no afirma que el Sr. Luis sea el autor de la modificación ¿lo que impide que integre un hecho base o indicio incriminatorio- no excluye que sea él- lo que hubiera sido un elemento de refutación que hubiera impedido calificar como concluyente la inferencia sobre la autoría desde la perspectiva de la autoría material, no desde la óptica de la autoría jurídica dado que, desde esta última óptica, la pertenencia del hecho se construye sobre el dominio funcional del suceso típico, aquí presente. A estos efectos es pacífica la jurisprudencia que rechaza que el delito de falsedad documental sea de propia mano (por todas, SSTS 992/2009, de 14 de octubre , 31/2010, de 21 de enero , 589/2012, de 2 de julio y 670/2015, de 30 de octubre ). Consecuentemente es autor quien tiene el dominio del hecho, con independencia de que sea el que materialmente elaboró o modificó el documento.

La modificación material realizada en el documento afecta a uno de sus elementos esenciales -el que refleja la cuantía postulada por la Abogada en concepto de provisión de fondos para aceptar el encargo profesional de Defensa en un proceso de custodia familiar-.

Lo que si reflejan los datos informativos aportados por el testimonio de los tres testigos que declararon en el juicio es que la manipulación del documento confeccionado por la letrada Sra. Zaira fue posterior al acto de disposición realizado por la Sra. Rafaela . Por lo tanto, la novación documental no fue un antecedente del acto de disposición sino una plasmación escrita del acto de disposición ya producido. Ello explica, con claridad, que la fecha del documento de petición de provisión de fondos entregada por la Letrada Sra. Zaira , que no ha sido modificado y que, según el testimonio de la Letrada, fue facilitado el mismo día de su fecha y previo a cualquier abono de la provisión (que no se produjo), fuera del 11 de noviembre de 2011, once días después de la disposición patrimonial (ocurrida el día 31 de octubre del mismo año). La plasmación por el Tribunal de este hecho en la declaración probatoria, al igual que el referido a la fecha de disposición, en términos distintos a los propuestos por las Acusaciones no conlleva una ilícita inmersión en el territorio vedado del desmantelamiento del principio acusatorio, dado que los hechos esenciales que integran cada una de las dos imputaciones delictivas formuladas (engaño, error, acto de disposición y perjuicio, en la estafa, modificación del documento, en la falsedad) no resultan modificados. Además, la relación entre el delito de falsedad y el de estafa, que las acusaciones calificam de concurso medial, y el Tribunal, como luego se examinará, pondera de concurso real, tampoco supone un exceso jurisdiccional de los límites de la pretensión acusatoria, dado que, materialmente, el concurso medial de delitos es un concurso real que, como luego se examinará, no provoca una condena del Tribunal que rebase las fronteras marcadas por las penas solicitadas por las Acusaciones.

TERCERO.- Juicio de tipicidad

A.- El delito de estafa: caracterización

I.-El artículo 248.1 CP dispone que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Conforme a la definición legal contenida en el artículo 248 CP , en el tipo objetivo, se precisa: i) la presencia de un engaño, calificable como bastante, protagonizado por el sujeto activo; ii) la existencia de un error en el sujeto pasivo que se engarce causalmente con el engaño y iii) la realización, fruto del error mediatizado por el engaño, de un negocio jurídico dispositivo en perjuicio del propio sujeto pasivo o de un tercero . En el tipo subjetivo, por su parte, es necesario el dolo, definible como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de injusto, y el ánimo de lucro.

II.- El engaño es la falta de verdad en lo que se dice o en lo que se hace. En la medida que sólo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser necesariamente un hecho cuya afirmación o ocultamiento motiva la decisión del sujeto pasivo, moviendo su voluntad para que el titular de los bienes o derechos pretendidos pueda disponer de los mismos . Puede concluirse, por lo tanto, que el engaño consiste en afirmar, en manifestaciones dirigidas al sujeto pasivo del delito, como verdaderos hechos que son falsos o en ocultar falsamente hechos que son reales. Por lo tanto, el tipo de estafa requiere que el autor haya sustraído al conocimiento del sujeto pasivo circunstancias relevantes para decidir libremente sobre su oferta, pues, en este caso, existirá un riesgo jurídicamente relevante de producir un daño patrimonial (por todas, SSTS 220/2010, de 16 de febrero , 752/2011, de 26 de julio , 465/2012, de 1 de enero y 281/2014, de 26 de marzo ).

En todo caso, el contexto interactivo que caracteriza a la estafa explica que la relevancia típica del engaño venga anudada a su calificación como bastante. El engaño bastante es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( SSTS de 16 de julio de 2003 y 26 de marzo de 2010 ). Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado (por todas, SSTS 752/2011, de 26 de julio , 379/2014, de 8 de mayo , 371/2015 , de 17 de juniom 831/2915, de 29 de diciembre).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios de imputación, el fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio, siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional. La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial , o prive de sentido funcional las exigencias de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas. De ahí que únicamente quepa exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado (así, STS 371/2015, de 17 de junio ), sin que, por lo tanto, se pretanda, con tal elemento, desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido ni en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales ( STS 344/2013, de 30 de abril )

Finalmente es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto dispositivo tiene lugar. En otras palabras: el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS de 23 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 ). Todo ello, presidido por el conocimiento de lo que se está haciendo y la voluntad de efectuarlo (dolo) con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento (elemento subjetivo del injusto).

B.- El delito de estafa: examen del caso

I.-En el caso de autos los datos probados reflejan que el Sr. Luis , consciente de la importancia que la Sra. Rafaela otorgaba a los problemas judiciales de su hijo, el Sr. Ángel , y sabiendo que él no era para ella ningún desconocido que hiciera saltar las alarmas de autotutela de una madre de 73 años, dado que vivía con su hijo y le ayudaba en lo que precisara complementar su minusvalía física, le trasladó una propuesta falaz en la que, como en todas propuestas profundamente inveraces, se entrelazaban datos verídicos con otros mendaces. Así, de la verdad constituida por i) la existencia de un procedimiento familiar contencioso que tenía como referente la custodia de la hija de siete años de edad del Sr. Ángel , ii) la presencia de un encargo profesional del Sr. Ángel a la letrada Sra. Zaira para asistirle jurídicamente en el citado procedimiento y iii) la concurrencia de una petición de provisión de fondos para asumir profesionalmente este asunto, construyó la mentira: que se había formulado por la Letrada una petición de fondos de 3.000 euros (en realidad eran 500 euros) y que la destinararia final de esta cantidad era la Abogada ( cuando el beneficiario era él). Y esta propuesta falsa era idónea para hacer creer a la Sra. Rafaela que era cierto lo inveraz, dado que, por una parte, incorporaba datos verídicos, los señalados; por otra, provenía de quien inspiraba a la Sra. Rafaela confianza, dado que vivía con su hijo, aquejado de una minusvalía física, y mantenía con él una relación de relación amistosa que colmaba la soledad de su descendiente, y, finalmente, tenía como fin un objetivo que movilizaba sus energías de cuidadora como madre, en la medida que tenía como destino la defensa judicial de los intereses del hijo en un tema tan sensible e importante como la custodia de la nieta, de 7 años. Y la propuesta del Sr. Luis hizo mella, dado que hizo creer a la Sra. Rafaela lo que no era cierto y, de esta manera, consiguió lo pretendido: que extrajera de su cuenta corriente 3.000 euros (conseguidos con el esfuerzo personal, como destacó en juicio) y se los entregara a él para hacer con ellos lo que estimó oportuno, sin, obviamente, destinarlos al pago de la provisión de fondos de la Letrada. Ello, ademas, de una forma plenamente consciente (dolo), con la finalidad de enriquecerse a costa del empobrecimiento ajeno (ánimo de lucro).

Se dibujan, con nitidez, los elementos del delito de estafa descritos en el artículo 248.1 del Código Penal .

II.-Lo que el Tribunal no estima, sin embargo, es que, en el caso examinado, existan elementos adicionales a los que nutrieron el engaño idóneo que justifiquen la aplicación del tipo agravado diseñado en el artículo 250.1.6º del Código Penal . Este último precepto agrava la estafa cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, SSTS 64/2009, de 29 de enero y 658/2014, de 16 de octubre ), disciplina que el precepto referido describe dos especificidades de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional' del sujeto activo que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y, de otra parte, el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo obtenido, relación personal previa de confianza que, pudiendo ser de muy variada naturaleza, ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza por el engaño. Su aplicación, por lo tanto, es excepcional y circunscrita a casos extremos en los que la relación jurídica de confianza habida entre las partes resulta intensificada por una mayor credibilidad derivada de relaciones personales previas y ajenas a la relación jurídica subyacente que liga a las partes, integrando un plus merecedor de la exasperación punitiva ( SSTS 256/15, de 7 de mayo , 328/2015, de 2 de junio y 222/2016, de 16 de marzo ).

El Tribunal considera que el Sr. Luis utilizó todos los elementos de confianza personal que integran la conducta engañosa, y como tal justifican el desvalor del tipo básico de la estafa y podrán ser ponderados en los términos previstos en el artículo 249 del Código Penal para la determinación judicial de la extensión de la pena dentro del marco legal, y no pueden ser utilizados, sin incurrir en la prohibición d el bis in idem, para aplicar el tipo agravado.

C.- El delito de falsedad documental: caracterización

I.-El artículo 392 CP sanciona penalmente al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Las acción falsaria recogida en el artículo 390.1.1º es alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

En el plano formal, el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoye en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados (por todas, SSTS 309/2012, de 12 de abril y 331/2013, de 25 de abril ).

Admitida la antijuridicidad formal de la conducta es preciso deslindar, por lo tanto, si materialmente constituye una lesión del bien jurídico protegido.

A estos efectos, los delitos de falsedad documental tratan de tutelar la seguridad del tráfico jurídico posibilitado por la confianza pública en que determinados documentos tienen un contenido veraz y han sido emitidos por quienes parecen haberlos confeccionado ( STS de 28 de noviembre de 2000 ). La acción típica del delito de falsedad documental precisa que se haya alterado alguna de las funciones jurídicas asignadas al documento; es decir, la tipicidad precisa que el autor con la acción desplegada haya afectado, de alguna de las maneras recogidas en la ley penal, las funciones jurídicas del documento ( STS de 29 de octubre de 2003 ). El tipo objetivo se estructura, por tanto, en torno a tres elementos: i) la existencia de un documento, ii) la ejecución, por parte del autor, de alguna de las modalidades falsarias descritas en la ley penal y, finalmente, iii) la afectación de alguna de las funciones jurídicas asignadas al documento. El tipo subjetivo precisa el dolo, cuya presencia requiere el conocimiento de que se muta, altera o construye un documento en términos idóneos para cuestionar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS de 22 de octubre de 2004 ) y la voluntad de desplegar tal conducta novadora.

Las funciones jurídicas del documento son tres (por todas, SSTS 165/2010, de 18 de febrero , 279/2010, de 22 de marzo y 432/2013, de 20 de mayo ):

a. la función de perpetuación, que refleja la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona, que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;

b. la función probatoria, que trata de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad;

c. la función de garantía, que permite identificar al autor o autores de la declaración recogida en el documento, permitiendo, con ello, imputar la declaración de voluntad a su titular.

Analizando las funciones asignadas al documento a la luz del principio de lesividad (principio que exige, para dotar de tipicidad a un comportamiento que constituya un peligro o lesión del bien jurídico protegido), debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. En otras palabras, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico, no solo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal) sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el propio Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros y las que carecen de tal aptitud ( STS de 18 de noviembre de 1998 ); o que en última instancia lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS de 26 de febrero de 1998 ).

El principio de lesividad obliga a atribuir al juicio de antijuridicidad una dimensión material que complemente la dimensión formal. Un Derecho Penal al servicio de la tutela de los seres humanos, propio de una concepción democrática del Derecho, precisa concebir el delito como una conducta que, infringiendo una norma penal, daña o crea un peligro para los intereses de las personas, en su dimensión individual, colectiva o institucional. De esta forma, un hecho constituye un ilícito penal cuando además de realizar la conducta descrita en el tipo (antijuridicidad formal que precisa la desobediencia a la norma penal) daña o pone en peligro el bien jurídico protegido (antijuridicidad material que exige que la conducta sea lesiva, al afectar al bien jurídico protegido por la norma penal)

La relevancia típica de la conducta protagonizada por el acusado precisa desvelar si encuentra cabida en el sentido literal posible de los términos empleados por el legislador para definir el injusto típico del delito de falsedad documental (antijuridicidad formal) y, de obtener respuesta positiva, discernir si lesionó el bien jurídico protegido por el delito referido (antijuridicidad material).

D.- Delito de falsedad documental: examen del caso

I.- La modificación material realizada en el documento afecta a uno de sus elementos esenciales -el que refleja la cuantía postulada por la Abogada en concepto de provisión de fondos para aceptar el encargo profesional de Defensa en un proceso de custodia familiar-. Por lo tanto, se desplegó un comportamiento que tiene cabida en el sentido literal posible de los términos empleados por la ley penal para describir la conducta prohibida (perspectiva de antijuridicidad formal). Además, la novación material efectuada en el documento se efectuó de una manera idónea para menoscabar una de las funciones básicas del citado documento:la probatoria (persepctiva de antijuridicidad material).

Por lo tanto, se realizó el injusto descrito en los artículos 390.1.1 ª y 392 del Código Penal .

II.-El injusto penal efectuado tiene por objeto un documento mercantil, pues como tal cabe conceptuar el soporte escrito en el que se consigna uno de los contenidos específicos del contrato de servicios profesionales que se concierta entre una abogada en ejercicio y un ciudadano para que la primera preste al segundo los servicios de orientación jurídica en un proceso judicial.

CUARTO.- Juicio de autoría

Como ha quedado referido el Sr. Luis es el autor de los dos delitos objeto de acusación conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

I.-La Defensa solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal .

II.-Tal y como señala la STS 236/2015, de 20 de abril , es clarividente que cabe aplicar el nuevo artículo 21.6 del CP a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, dado que las exigencias del mentado artículo coinciden con las que anteriormente se fijaban por la jurisprudencia del Tribunal Supremo acudiendo a la figura dr la atenuante analógica.

La sentencia debe ser emitida en un plazo razonable, exigencia ineludible de todo sistema de justicia eficaz. La dilación indebida ¿un aliudrespecto a la respuesta tardía- constituye la vulneración de uno de los derechos fundamentales ( artículo 24.2 CE ) que integran el arquetipo de juicio justo o proceso debido. Existe dilación cuando la tardanza es severa y no responde a la complejidad del asunto; es, además, indebida cuando obedece a un deficiente funcionamiento del sistema institucional de Justicia.

La dilación indebida en el proceso penal constituye un mal ¿como daño injusto- que, desde el plano del acusado (también la afirmada víctima sufre un daño por la dilación como refleja la STS 175/2015, de 31 de marzo ) en aras a garantizar que la reacción punitiva no exceda de la culpabilidad- exige una atenuación de la pena impuesta. No en vano la pendencia del proceso genera incertidumbre en los sometidos a él, perjuicio que, en el plano de la punición, debe ser compensado al condenado.

El tenor literal del artículo 21.6 CP nos traslada los elementos que integran la atenuante referida:

i) Que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada.

ii) Que sea extraordinaria.

iii) Que ocurra durante la tramitación del procedimiento.

iv) Que la demora o retraso no sea atribuible al imputado.

v) Que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

La determinación de la existencia de la dilación indebida así como la intensidad de la misma -atenuante ordinaria o cualificada- debe realizarse ubicando a la primera las diliaciones extraordinarias, por no responder a los parámetros de normalidad temporal, ubicando en la cualificada a las dilaciones desmesuradas.

III.-En el caso examinado el examen del procedimiento permite obtener los siguientes datos:

* El Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara de fecha 30 de enero de 2012 acuerda la incoación de diligencias previas con citación como imputado de D. Luis (folios 11-13). Esta declaración tuvo lugar el día 21 de mayo de 2012, dado que hasta la referida fecha no pudo ser localizado el Sr. Luis (folio 57).

* El Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara de fecha 26 de junio de 2012 acuerda finalizar las diligencias previas, transformar el procedimiento en proceso abreviado y ofrecer a las Acusaciones la oportunidad procesal de acusar (folio 76-78).

* El Escrito del Ministerio Fiscal de fecha 9 de noviembre de 2012 solicita diligencias complementarias, entre ellas el dictamen pericial caligráfico de la Policía Científica (folio 88).

* El Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara de fecha 16 de noviembre de 2012 acuerda la realización de las diligencias complementarias solicitadas (folios 89-91).

* El Dictamen de la Unidad de Policía Científica se elabora el 6 de noviembre de 2014 porque hasta el 15 de octubre de 2014 no es posible tomar el cuerpo de escritura al Sr. Luis dado que está ilocalizable, siendo múltiples las gestiones judiciales y policiales realizadas para su búsqueda (folios 101-383).

* La instrucción concluye con una Diligencia de Ordenación de 25 de noviembre de 2014 (folio 401).

* El escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de 22 de diciembre de 2014 (folios 404-407).

* El escrito de acusación de la Acusación Particular es de 16 de enero de 2015 (folios 410-412).

* El auto acordando la apertura de juicio oral es de 21 de enero de 2015 (folios 414-415).

* El escrito de Defensa es de 9 de julio de 2015 (folio 454).

* La Diligencia de Ordenación de 10 de julio de 2015 remite la causa a los Juzgados de lo Penal (folio 455).

* El auto del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián señala juicio para el día 15 de octubre de 2015 (sin foliar).

* La providencia de 15 de octubre de 2015 remite los autos a la Audiencia Provincial en atención a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal (sin foliar).

* El juicio oral el día 19 de abril de 2016.

El análisis del devenir procesal denota que de los cuatro años y casi tres meses transcurridos entre el inicio del procedimiento y la celebración del juicio oral, casi dos se consumen en localizar al acusado para tomar una muestra de escritura que permita la elaboración del Dictamen Pericial, cuatro meses en prestar declaracíon como imputado, al no ser localizable, y otros cinco meses en presentar su Escrito de Defensa. Por lo tanto, el referido, que suponen dos años y diez meses de los cuatro y tres meses de duración del procedimiento en la instancia, es un plazo imputable al acusado y que, como tal no puede ser tenido en cuenta para apreciar la dilación pretendida al carecer de la consideración de indebida. Descontado este tiempo el transcurso de año y medio, sin ser ejemplar, no puede tildarse de excesivo, máxime cuando en su interín no han existido paralizaciones significativas. No procede, por lo tanto, la aplicación de la atenuante pretendida.

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.-La determinación de las penas imponibles a las tiene como referente normativo los siguientes preceptos. A saber:

* El artículo 249 del Código Penal determina que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. De forma complementaria estipula que para la fijación de la pena se tendrán en cuenta los siguientes criterios: i) el importe de lo defraudado; ii) el quebranto económico causado al perjudicado; las relaciones entre éste y el defraudador; los medios empleados por el defraudador y otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Además se impone la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo -contenida en el artículo 56.2º del Código Penal -.

* El artículo 392 del Código Penal determina que el autor de un delito de falsedad en documento mercantil será sancionado con la pena de seis meses a tres años de prisión y pena de multa de seis a doce meses.

La relación entre ambos injustos es de concurso real de delitos, tal y como se especifica en el artículo 73 del Código Penal . Y ello porque, como se ha razonado anteriormente, la falsedad documental no fue el medio para cometer la estafa proyectada sino, más bien, el instrumento empleado para disfrazar la estafa ya ejecutada. Consecuentemente responde al perfil de la conducta autoencubridora que no adquiere el carácter de acto copenado, y como tal integrante de un concurso de leyes por absorción, dado que la conducta falsaria menoscaba la seguridad del tráfico jurídico, bien jurídico distinto al patrimonio de la víctima y que no puede calificase como inherente al mismo (por todas, STS 272/2016, de 6 de abril ).

II.-El Tribunal estima que el delito de estafa cometido presenta, desde la perspectiva del desvalor de la acción, elementos de gravedad significativos. En concreto, el acusado engatusó a una mujer de 73 años empleando un ardid que tuvo como referente una situación personal especialmente aflictiva para ella: la existencia de un procedimiento judicial sobre la custodia de su nieta de siete años de edad en el que estaba involucrado su hijo que padece una minusvalía física que le obliga a deambular en silla de ruedas. Además, desde la perspectiva del desvalor del resultado, el embeleco, que asciende a una cantidad que supone siete veces el límite cuantitativo que permite calificar el hecho como delictivo, privaba a la mujer de una parte significativa de los ahorros que había obtenido con su esfuerzo personal. Estos elementos justifican que el Tribunal le imponga la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

El delito de falsedad en documento mercantil no presenta elementos de desvalor adicionales a los que justifican su punición como delito, razón por la cual el Tribunal impone la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros, en atención a su capacidad económica ( artículo 50.5 del Código Penal ).

III.-El artículo 109 CP estipula que la ejecución de un hecho descrito legalmente como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, reparación que compete a todo responsable penal, ex artículo 116.1 CP , y que abarca la indemnización de los perjuicios materiales y morales, según disciplina el artículo 113 CP .

El daño susceptible debe fijarse en atención a dos parámetros:

* En el orden procesal, el respeto a las pretensiones de las partes (principio de rogación).

*En el orden sustantivo, que se trate de una pérdida sufrida o de una ganancia dejada de percibir(daño patrimonial) o de un detrimento moral (daño extrapatrimonial).

Conforme a estos parámetros legales al Sr. Luis se le condena a indemnizar a Dña. Rafaela con la cantidad de 3.000 euros, intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la denuncia hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal previsto en el artículo 576.1 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

SÉPTIMO.- Costas procesales

Se imponen a las condenadas las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular ( artículos 123 y 124 del Código Penal ).

Fallo

PRIMERO.-Condenamos a D. Luis como autor de un delito de estafa, descrito en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabildad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

SEGUNDO.-Condenamos a D. Luis como autor de un delito de falsedad en documento mercantil,descrito en los artículos 390.1.1 º y 392 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

TERCERO.-Condenamos a D. Luis a abonar en concepto de reparación del daño a Dña. Rafaela la cantidad de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia hasta la fecha de esta sentencia y el interés previsto en el artículo 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

CUARTO.-Condenamos a D. Luis al abono de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

QUINTO.- Compútese en la liquidación de la pena de prisión las obligaciones apud actaque se hubieran efectivamente cumplido por el condenado, a razón de un día de privación de libertad por cada diez días de obligación apud acta cumplidos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifiquese esta resolución a las partes, al acusado y a la víctima, informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última notificación producida.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.