Sentencia Penal Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 31/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIEN CIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓ N SEGUNDA
Rollo número PA 31/17 (PADD nº 2072/13)
SENTENCIA nº 91/18
S.SªIlmas.
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
D. Juan Jiménez Vidal
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma, a 27 de febrero de 2018.
LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la
causa registrada como Rollo PA 31/17, en trámite de juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas de
Procedimiento Abreviado número 2072/13, seguido ante el Juzgado de instrucción número 7 de Palma, por
los delitos de apropiación indebida agravado por la cuantía, de administración desleal, contra los acusados:
Cosme , con DNI NUM000 , representado por el Procurador DOÑA MAGDALENA CUART JANER y defendido
por el Letrado JOSÉ MARÍA ALONSO VAQUERIZO, y Leocadia , con DNI NUM001 , representada por la
Procuradora DOÑA ROSA MARÍA POZO PASCUAL y defendida por la Letrada BEL JAUME UMBERT, en
representación también de la entidad AGV, Alquiler General de Vehículos, representada por la Procuradora
Sra. DOÑA CATALINA ADROVER ROTGER y defendida por la Letrada DOÑ BEL JAUME UMBERT, actuando
como acusación particular la entidad IBIZA MM 22 S.L, y su administrador Héctor , representada por la
Procuradora Sra. DOÑA JOANA SOCIAS REYNES y defendida por el letrado DON JAIME CAMPANER
MUÑOZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. Carolina De Miguel Herrero, y
Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino
Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 7 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 22 de mayo de 2014 y que por auto de fecha 8 de septiembre se procedió a la admisión de las pruebas propuestas y celebración del juicio oral, fijándose por la Sra. Secretaria de esta Sala día para su celebración, habiéndose concluido éste el pasado día 19 de enero, compareciendo el acusado y las demás partes.



SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de absolución y calificó los hechos conforme al escrito de la acusación particular, en cuya virtud: A )Los hechos relatados serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 º y 74 del mismo cuerpo legal , o, subsidiariamente, de un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, en relación con el artículo 74 del Código Penal .

B ) De la anterior infracción son responsables en concepto de autor el acusado D. Cosme , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal y Dª. Leocadia en calidad de cooperadora necesaria ex artículo 28 b) del Código Penal .

C)- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

D)- Procede imponer al acusado D. Cosme por el delito continuado de apropiación indebida la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de 100 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades durante el tiempo de la condena. Y a la acusada Dª. Leocadia la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 100 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades durante el tiempo de la condena.

E) Subsidiariamente, procede imponer acusado D. Cosme por el delito de administración desleal la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades durante el tiempo de la condena; y a la acusada Dª. Leocadia la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades durante el tiempo de la condena.

F) Responsabilidad civil.- Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil GRANRENCAR S.L. en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS ( 2.845.256,12 euros ).

Este importe es la suma de los siguientes perjuicios[1]: a)Daño por la transmisión a 'precio' vil de los coches: 2.267.658,81 euros .

b)Daño por la pérdida de los clientes (o fuentes de renta): 298.987,24 euros .

c)Daño por sumas de AGV a GRANRENCAR cuyo destino final no ha sido GRANRENCAR : 278.610,07 euros .

Todo ello, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ALQUILER GENERAL DE VEHÍCULOS S.L. y con expresa imposición de las costas a los acusados, incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- Las defensas de ambos acusados y de la entidad AGV solicitaron su libre absolución.

HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara: D. Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, es administrador único de la mercantil GRANRENCAR S.L. constituida el 20 de febrero de 2008 y con C.I.F. nº. B64802713, cuyo objeto social es 'La explotación de negocio y alquiler de vehículos sin conductor compra, venta importación y exportación de los mismos y reparación mecánica y de chapa de vehículos de todas clases, así como la compra-venta de vehículos automóviles y motocicletas', y dedicada casi exclusivamente al alquiler de vehículos sin conductor.

Dicha sociedad, está participada en un 20% por el propio D. Cosme y en un 80% por la mercantil IBIZA MM22 S.L.

D. Cosme , previamente concertado con la también acusada, su esposa Dª. Leocadia , pero de la que llevabas separado de hecho varios años, sin antecedentes penales, y con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito en perjuicio de la propia GRANRENCAR S.L. y de IBIZA MM22 S.L., sin el conocimiento ni consentimiento de esta última, constituyeron la sociedad ALQUILER GENERAL DE VEHÍCULOS S.L. en fecha 12 de septiembre de 2012 con el mismo objeto social que GRANRENCAR S.L..

En el mes de febrero de 2013, los acusados, guiados por ese ánimo y en ejecución del plan previamente ideado, comenzaron a cambiar la titularidad de los vehículos que hasta ese momento eran propiedad de GRANRENCAR S.L. y que en su mayoría estaban arrendados a terceros mediante contratos de larga duración, traspasándolos a nombre la mercantil ALQUILER GENERAL DE VEHICULOS S.L. en representación de la cual actuaba la acusada DÍAZ, pactando valores notablemente inferiores a los de mercado y sin que GRANRENCAR S.L. hubiese percibido el importe de los mismos.

Así, los acusados procedieron a cambiar la titularidad de los vehículos propiedad de GRANRENCAR S.L. en los registros de tráfico mediante las facturas de fecha e importe que se indican a continuación, siendo perfectamente conscientes que el valor real de los mismos era muy superior al importe consignado en las facturas de venta, según resulta de la tasación efectuada.

MATRICULA FECHA FACTURA IMPORTE FACTURA .... HNM 19/02/2013 4.840,00 .... BLK 3.630,00 .... BMW 3.630,00 .... QNS 341,96 .... BYS 439,05 .... GLK 4.840,00 .... ZRR 681,01 .... SMQ 726,00 .... QZF 444,77 .... MPQ 300,79 .... VQN 448,17 .... QDC 3.630,00 .... PGJ 3.630,00 .... LRM 442,79 .... FTR 3.630,00 .... PDM 3.630,00 .... PZT 4.840,00 .... ZYN 4.840,00 .... VJF 726,00 .... WCG 3.630,00 .... SJT 426,00 .... DJW 726,00 .... HKR 726,00 .... KYD 726,00 .... XTD 726,00 .... ZTY 726,00 .... LBF 726,00 .... JRX 726,00 .... GNK 600,00 .... MNP 726,00 .... WBR 3.630,00 .... XDF 726,00 .... QVF 726,00 .... PTG 390,33 .... LLX 726,00 .... LGV 726,00 .... DJQ 726,00 .... VHV 726,00 .... WKD 3.630,00 .... YJW 3.630,00 .... VNG 2.420,00 .... NYT 14.520,00 ....YFY 11.107,80 .... XGV 6.655,00 .... BQT 7.260,00 .... XHY 390,33 .... ZMY 600,00 .... BXZ 519,66 .... XBK 24/02/13 32.428,00 .... BQJ 01/03/2013 4.000,01 .... TBT 3.000,00 .... HTZ 600,00 .... NVZ 01/04/2013 600,00 .... VRW 4.000,01 .... YGW 4.000,01 .... DNS 4.000,01 .... ZXZ 12/04/2013 600,00 .... SXT 246,82 .... MVF 600,00 .... BWP 600,00 .... XCR 246,82 .... MWH 217,50 .... SNQ 246,42 .... NHQ 217,50 .... QQS 600,00 .... YWT 600,00 .... GYP 217,50 .... GWW 217,50 .... DFH 246,42 .... CHW 217,50 .... LPG 246,05 .... MRQ 246,05 .... MSV 246,05 .... PMF 217,50 .... PNW 246,82 .... RLQ 300,00 .... FXT 300,00 .... JZZ 600,00 .... LSD 600,00 .... VDR 251,64 .... GKD 248,35 .... QMQ 246,05 .... NSV 246,05 .... DKR 248,35 .... CZD 251,64 .... SDM 304,48 .... ZBJ 251,64 .... LVT 217,50 .... NWR 248,35 .... CHZ 251,64 .... XYT 248,35 .... JWX 600,00 .... DWG 600,00 .... HSV 304,29 .... CMP 246,05 .... YDT 246,05 .... GJD 0,00 .... FYL 246,82 .... BWB 246,05 .... QNT 246,05 .... WJW 231,63 .... VMS 231,63 .... KRF 231,63 .... XZN 600,00 .... TWT 246,42 .... PZY 246,42 .... ZBX 217,50 .... DMN 248,35 .... QCP 282,84 .... XDP 600,00 .... MRL 246,05 .... KQF 277,60 .... XCN 1.500,00 .... WQQ 246,05 .... MLQ 600,00 .... YMD 681,01 .... CBS 246,42 .... CHR 300,00 .... NMN 246,82 .... CNL 600,00 .... VHY 600,00 .... XRP 300,00 .... NLG 231,63 .... WJV 24/04/2013 600,00 NUM002 [2] 07/05/2013 121,00 .... NZD 121,00 .... DQY 121,00 .... PHD 09/05/2013 121,00 .... MQY 13/05/2013 600,00 ....NFX 339,01 .... YML 339,01 .... PGX 339,01 .... MHQ 339,01 .... LBG 339,01 .... FWL 356,68 .... PWR 246,71 .... XMM 363,40 .... KKR 3.000,00 .... PPL 247,09 .... VYW 15/05/2013 600,00 .... HRR 1.500,00 .... NYV 600,00 .... MRN 600,00 .... NJJ 600,00 .... KTY 1.500,00 .... XMQ 1.500,00 .... QGJ 1.500,00 .... TGQ 1.500,00 .... KDL 600,00 .... KJY 600,00 .... MDL 600,00 .... PJZ 600,00 .... TPL 600,00 .... JLS 600,00 .... WKF 600,00 .... GDX 600,00 .... WGR 300,00 .... FVN 600,00 .... BCM 600,00 .... FJW 657,04 .... MGS 600,00 .... RJY 300,00 .... SJQ 300,00 .... MWJ 300,00 .... ZKG 300,00 .... JYT 600,00 .... RWP 600,00 .... SZP 600,00 .... BRY 300,00 .... QDS 647,53 .... XSL 300,00 .... DNG 600,00 .... GKZ 600,00 .... FCZ 300,00 .... QVN 600,00 .... PXS 600,00 .... WVC 600,00 .... YZZ 263,88 .... SFD 600,00 .... LHN 600,00 .... ZSK 16/05/2013 300,00 .... CWH 600,00 .... VYM 1.500,00 .... GLM 1.500,00 .... MCB 600,00 .... GQC 600,00 .... HRM 300,00 .... MFP 600,00 .... PNK 600,00 .... YYQ 600,00 .... NVK 600,00 .... DZZ 600,00 .... WCL 600,00 .... KHD 600,00 .... CVJ 600,00 .... YBR 600,00 .... LFK 1.500,00 .... XZV 1.500,00 .... PDQ 600,00 .... XSM 1.500,00 .... CXR 600,00 .... NCH 600,00 .... LMP 600,00 .... BJG 600,00 .... MJP 1.500,00 .... DJR 600,00 .... RSY 600,00 .... RZS 1.500,00 .... GGM 600,00 .... NHJ 1.500,00 .... DFM 600,00 .... KGT 600,00 .... GKN 600,00 .... SXV 600,00 .... RFM 600,00 .... MYZ 600,00 .... PHH 800,00 .... YWY 600,00 .... XYW 600,00 .... PZV 600,00 .... CKK 300,00 .... QQQ 600,00 .... WTG 300,00 .... CRP 600,00 .... RHQ 1.500,00 .... PGQ 1.500,00 ....FDN 300,00 .... RSM 600,00 .... WFF 300,00 .... HBT 600,00 .... VGG 1.500,00 .... QSP 300,00 .... BFK 1.500,00 .... KDZ 800,00 .... ZSY 1.500,00 .... XYV 1.500,00 .... VRZ 1.500,00 .... ZTX 1.500,00 .... YRB [3] 600,00 .... YQW 1.500,00 .... VDW 1.500,00 .... LQY 600,00 .... GLB 1.500,00 .... BFN 300,00 .... JCP 600,00 .... PBN 600,00 .... GTB 600,00 .... RYT 1.500,00 .... SSL 1.500,00 .... SQG 1.500,00 .... MLL 01/07/2013 3.000,00 .... ZLC 3.000,00 .... ZBM 08/08/2013 600,00 .... FJM 30/01/2014 580,80 .... QGQ 8.470,00 .... MBN 8.470,00 ....KRK 8.470,00 .... CRC 8.470,00 .... XMD 8.470,00 .... ZFH 19/02/2014 8.470,00 .... ZZX 8.470,00 .... SJF 8.470,00 .... QVT 8.470,00 .... RPH 8.470,00 .... ZKL 28/03/2014 9.680,00 .... JNY [4] NO CONSTA NO CONSTA .... CQS [5] NO CONSTA NO CONSTA .... YMV [6] NO CONSTA NO CONSTA 268 vehículos TOTALES: 386.351,68 euros El precio facturado por el traspaso de la flota de vehículos (386.351,68 euros) era muy inferior a su valor de mercado -1.825.735,2 euros - , en atención al valor real determinado por la fecha de matriculación de los vehículos, pero sin consideración a porcentaje alguno de aumento en consideración a posibles extras, y teniendo en cuenta que es normal un descuento de entre el 15 y el 20% por la venta en grupo de una flota, motivo por el que al haberse trasmitido prácticamente la totalidad de la flota y de la actividad, esta operación, conforme a la normativa reguladora, se hallaba exenta de IVA, En el mes de mayo de 2013, cuando ya se habían transmitido la mayoría de los vehículos a ALQUILER GENERAL DE VEHICULOS S.L., el acusado Cosme , abandonó el local y la campa donde se desarrollaba la actividad de GRANRENCAR S.L., llevándose consigo toda la documentación, facturas y contratos, aunque la contabilidad se llevaba externamente.

Simultáneamente, las trabajadoras de GRANRENCAR S.L. Dª. Consuelo y Dª. Graciela , dejaron de prestar sus servicios laborales en la expresada entidad y comenzaron a prestar sus servicios laborales para la mercantil ALQUILER GENERAL DE VEHÍCULOS S.L., quedando GRANRENCAR S.L. sin trabajadores.

A la vez, en fecha 8 de mayo de 2013, D. Cosme , para evitar que nadie más pudiera hacer alguna gestión de la sociedad y reaccionar para evitar las acciones que estaba llevando a cabo, procedió a revocar los poderes que GRANRENCAR S.L. había otorgado a D. Héctor mediante escritura de fecha 20 de febrero de 2008 y a su esposa Dª. Patricia en fecha 5 de febrero de 2009.

Al adquirir dichos vehículos, ALQUILER GENERAL DE VEHÍCULOS S.L. comenzó a facturar a los que hasta entonces habían sido clientes de GRANRENCAR S.L. por el alquiler de los mismos vehículos, quedando esta última con actividad muy reducida y prácticamente liquidada de hecho, desarrollando ALQUILER GENERAL DE VEHÍCULOS S.L. la actividad de alquiler de vehículos que hasta entonces llevaba a cabo GRANRENCAR S.L.

La entidad ALQUILER GENERAL DE VEHÍCULOS S.L., que carecía de fondos propios y de financiación externa, utilizando parte de las ganancias obtenidas con el alquiler de los vehículos adquiridos ilícitamente de GRANRENCAR S.L. y que debería haber percibido esta última, efectuó, entre febrero de 2013 y enero de 2015, transferencias a cuentas de GRANRENCAR S.L. por valor de 793.800 euros A dicha cantidad total habría que añadir 7.500 euros, en conformidad con el justificante de pago de fecha de 17/02/14 aportado por ALQUILER GENERAL DE VEHÍCULOS S.L. en enero de 2018. En lógica consecuencia, la cantidad total asciende a 801.300 euros.

A mayor abundamiento, gran parte de estas transferencias no fueron entregas reales a GRANRENCAR S.L. porque en la contabilidad figuran que se destinaron a la cuenta del socio Cosme por importe de 71.639,06 euros, sin que dicha entrega esté justificada.

De manera que tras la actuación llevada a cabo por los acusados, GRANRENCAR S.L., quedó, si no imposibilitada, sí con serias dificultades de seguir desarrollando su actividad y de participar en el mercado al carecer de un gran número de vehículos que arrendar y, en lógica consecuencia, sin posibilidad de atender sus obligaciones de pago con terceros, dejando de atender los pagos de diversos préstamos y cuentas de créditos concedidos a GRANRENCAR S.L. para la adquisición de vehículos con garantías hipotecarias de inmuebles de IBIZA MM 22 S.L. o de otras sociedades administradas por D. Héctor como BALAFI VERD S.L., así como pagarés entregados a la mercantil SUPERAUTO MALLORCA S.A. para el pago de parte de los vehículos adquiridos por GRANRENCAR S.L.

La cuantificado del daño por pérdidas estimadas de fuentes de rentas por la ilícita transmisión de la empresa sin deudas ha sido estimado en 278.610,7 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados que se recogen en el histórico del factum los obtiene esta Sala a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada en su conjunto ex artículo 741 de la lecrim , con las debidas garantías procesales y escrupuloso respeto a los principios de audiencia, inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Y su interpretación razonada nos permite alcanzar una conclusión de condena, tal y como expondremos a continuación y, por consiguiente, considerar enervada la presunción constitucional de inculpabilidad que ampara a los acusados Cosme y Leocadia .

a) Sobre la cesión de activos de la entidad Granrencar a AGV y continuación de esta última explotando la actividad de alquiler de vehículos que gestionaba la anterior.

No hay cuestión que Cosme y su ex mujer Leocadia en fecha 12 de septiembre de 2012, constituyeron la sociedad AGV (Alquiler General de Vehículos), junto con sus dos hijos, la cual se hallaba dedicada a la compra y alquiler de vehículos y se ubicaba en la misma campa que Granrencar.

En fecha 21 de agosto Cosme vende su participación en AGV a sus dos hijos y deja de ser socio de la entidad.

Consta asimismo que Cosme en esa fecha era el administrador de la entidad Granrencar. Desde el abril de 2010, la citada sociedad pertenecía en un 80% del CS a Ibiza MM 22 S.L y en un 20% a Cosme - folio 110 y dictamen pericial económico de Mateo -.

En fecha 15 de marzo de 2013, Cosme , actuando por sí y en representación de otras dos personas ( Eloisa y Teodosio ), después de que Cosme procediera a comprar las participaciones que dichos testaferros habían previamente vendido a Ibiza MM 22 S.L., incurriendo pues en una doble venta, trasmite a su esposa 301 participaciones de Granrencar, si bien esta posteriormente en fecha 21 de agosto de 2013, revende de nuevo estas participaciones al Sr. Cosme (folios 51 y 61 del Rollo).

Resulta asimismo acreditado que Granrencar ( Cosme ) en el primer semestre de 2013, procede a vender a AGV, de la que es administradora su ex mujer y acusada Leocadia , un total de 268 vehículos, por un precio facturado de 386.351,68 euros y que además de venderle dichos vehículos AGV se queda con la clientela y fondo de comercio de Granrencar. También AGV asume los empleados de Granrencar (ver informaciones de la DGT folios 395, 619. Informe de la DGT de que todos los vehículos eran de Granrencar en fecha 31/12/2012 y copia de las facturas de las facturas con las que Granrencar vendió los vehículos que antes eran de su propiedad) y 625 e informes periciales de tasación, de los cuales resulta que no se cuestiona la trasmisión de estos vehículos, sino su precio y valoración económica.

Se produjo una sucesión de empresas con traslado de activos y personal de Granrencar a AGV - modelos 347, resultado de los análisis de los flujos de caja y cuentas de ambas sociedades y declaración el inspector de trabajo Celso , así como de los testigos empleados y de algún empresario ( Florencio , ANSAB RENT A CAR S.L.) que reconoció haber seguido alquilando vehículos a AGV en la creencia de que estaba contratando con Granrencar - Tanto Cosme como Leocadia reconocieron la trasmisión de los vehículos y del negocio, si bien la Sra.

Leocadia dijo desconocer que Granrencar perteneciera a Héctor y que era ignorante de las valoraciones de los vehículos, dado que pagó por la compra del negocio lo que le pidió su ex marido - 1 millón de euros - (o casi todo) a quien consideraba dueño de Granrencar. La empleadas de Granrencar, que pasaron a desempeñar los mismos trabajos que en AGV, pero con mayor sueldo, admitieron que las instalaciones de ambas entidades estaban en la misma campa y que los clientes eran los mismos de una y de otra entidad. También dijeron que quien en verdad dirigía y gestionaba la empresa Granrencar y tenía despacho propio, aunque desde Ibiza, era el Sr. Héctor (la testigo Sra. Graciela , fue muy expresiva al referirse al Sr. Héctor , diciendo que era el que llevaba todo el 'cotarro').

El testigo inspector de trabajo constató la sucesión de empresas y que cuando giró la visita de inspección la entidad Granrencar, que compartía la campa con AGV, se hallaba cerrada. Comentó también que los trabajadores de Granrencar figuraban en situación de trabajadores de otra entidad, Edimburgo, pero en situación de subcontratista. Para él las tres empresas estaban vinculadas, pero respecto a Edimburgo no se pudo acerditar.

El traspaso de los activos no corrientes se verificó, según resulta de la prueba pericial de tasación efectuada por la Acusación particular, por precio inferior al valor real, de cuya fiabilidad no dudamos por cuanto para la valoración de los vehículos se ha acudido a fijar su precio conforme a su antigüedad o valor venal, dado que el precio facturado (386.351,68 euros) es manifiestamente inferior al de mercado de los vehículos. Y éste, se ha tenido que establecer por el valor venal de los vehículos, pues en el activo de la sociedad el inmovilizado se fija por valor de compra y este valor no es fiable en la medida en que parte de estos vehículos provenían de una sociedad del querellante que había vendido a Granrencar (Superauto), habiendo establecido un valor por conveniencia (declaración de Héctor ) y el de la facturación se hizo de igual modo (no constando su pago en la fecha de facturación). Además, parte de los vehículos trasmitidos tenía varios años de antigüedad y otros eran de leasing, con lo cual la propiedad de los mismos era del banco, aunque en la contabilidad se anotasen como inmovilizado pendiente de ejercitar la opción de compra, la cual se tiene que anotar en el pasivo como deuda con las cuotas de los alquileres pendientes.

El traspaso de la clientela y del fondo de comercio generó, deducido del análisis comparativo de las cuentas de ambas sociedades y de los flujos de caja, tanto de operaciones como de financiación y resultando la sucesión de empresas y traspaso del negocio de Granrencar a AGV, como es lógico, un perjuicio para la empresa cedida y para el socio mayoritario de la misma (IBIZA MM 22, Héctor ), el cual, además, asumía costes de financiación a través de empresas suyas, dado que la cesión se verificó dejando las deudas y el pasivo en la entidad cedente.

b) Descargo de los acusados ante la inobjetable sucesión de empresas y traslado de activos, derivado del resultado de las manifestaciones de los acusados y testigos, así como de la constatación financiera de la gestión de los activos, según resulta del informe emitido por el perito de la Acusación, no cuestionado por el de la defensa en cuanto a esa cesión de activos, sino en la valoración y cuantificación del negocio cedido y perjuicio causado .

Cosme se defendió articulando una suerte de legítima defensa. Afirmo que la sociedad Granrencar se hallaba en quiebra. Que tenía deudas con Superauto ( Héctor ) por compra de vehículos por precios fijados por Héctor al alza y que la sociedad Granrencar tenía deudas por derivación de hacienda por impagos de sociedades vinculadas a Héctor , condenado por defraudación tributaria.

Con tales manifestaciones el Sr. Cosme no hizo sino reconocer el traspaso de activos y el consiguiente perjuicio causado a la sociedad Granrencar, si bien pretendió justificarlo, aunque si sustento probatorio alguno - tanto el perito de la acusación como el de la defensa concluyeron que a diciembre de 2012, el resultado de la explotación era positivo -. Y aunque se han aportado requerimientos de embargos a AGV por créditos de Granrencar y de otra entidad, Formula Mallorca, no consta que sean por derivación de responsabilidad tributaria y la fecha de estos requerimientos es posterior a la cesión operada (febrero de 2016, septiembre de 2016 y febrero de 2017).

No tenemos constancia, a salvo de las manifestaciones realizadas por Cosme - que no nos merecen crédito ninguno dado que negó conocer la escritura de abril de 2010, por la que IBIZA MM 22 compró el 80% del CS ( declaración sumarial) - estuviera en situación de disolución, empero si así fuera estaba obligado a convocar junta social para instar la liquidación y el mismo traspaso en masa de activos de Granrencar a AGV (una flota de 268 vehículos y el fondo de comercio menos las deudas), requería esa misma convocatoria y aprobación en Junta General. La ley no le permitía llevar a cabo la venta de activos que realizó, pues en verdad supuso prácticamente la cesión total de la actividad a la empresa AGV ( arts. 160 f) de la Ley de sociedades de capital y 365 y 367, aprobada por Real Decreto 1/2010, de 2 de julio , y STS, Sala Primera, número 144/2017, de 1 de marzo ).

Además, se trató de un traspaso de activos que dejó a la sociedad Granrencar sin casi actividad y las deudas quedaron en Granrencar, causando un perjuicio a esta última entidad.

Abusó, pues, Cosme del poder de administración y uso el poder no solo para contraer obligaciones en perjuicio de Granrencar y de su socio mayoritario, sino para que de estos activos se apropiase AGV, cometiendo pues delito de apropiación indebida, ya que el uso del poder lo utilizó para un abuso, tanto intensivo (contraer obligaciones o disponer de bienes en perjuicio), como extensivo (incorporando y traspasando los bienes de la sociedad a otra entidad que él constituyó y a la que luego cedió sus participaciones a sus hijos y apropiándose de cantidades sin justificación).

La posición defensiva de su ex mujer Leocadia , pivotó sobre el desconocimiento que dijo tener de que la sociedad Granrencar pertenecía a Héctor y que era ignorante de la valoración de los vehículos y dijo haber efectuado pagos por la cesión de empresa operada, por lo que la empresa cedida no se vio perjudicada.

Ya hemos dicho que no hay duda de que se produjo una sucesión de empresas. Leocadia no podía ignorar que al llevarse los activos y dejar las deudas en Granrencar se perjudicaba a dicha entidad. Ambas entidades tenían sus instalaciones en la misma campa, se quedó con los trabajadores y con el negocio de alquiler de vehículos.

Ese traspaso de activos, aunque fue oneroso y hubo ingresos de AGV a Granrencar, generó un riesgo cierto de despatrimonialización de la entidad cedida, del que no podía ser ignorante, con perjuicio para dicha entidad y para los socios de la misma, pues habiendo comprado participaciones de Granrencar a su ex marido y a quien luego de ello se las revendió, debía de ser consciente de que en la entidad había otro socio. De hecho en lugar de comprar las participaciones a su marido finalmente optó por constituir otra sociedad y traspasar a esta el negocio.

Al declarar la Sra. Leocadia admitió que sabía que su ex marido y el Sr. Héctor tenían intereses en varias empresas y que compartía la campa con Granrencar, luego, si Héctor era el gestor y verdadero administrador de Granrencar (así lo declararon las empleadas de Granrencar que pasaron a prestar servicios en AGV) y adquirió su negocio y acogió a sus trabajadores y se quedó con gran parte de su flota, no podía desconocer esta circunstancia. Otra conclusión resultaría contraria a la lógica misma de los acontecimientos documentados: compra de participaciones de Granrencar por Leocadia , reventa otra vez a su marido, constitución de AGV y todo ello en un periodo sospechoso: cuando se produce el divorcio de los acusados (la Sentencia es de 29 de julio de 2013 ) por mucho que pudieran estar separados de hecho, disolución formal que busca, naturalmente, producir efectos económicos entre la pareja y sus hijos.

El traspaso de la actividad de negocio de alquiler de una entidad a otra, tal y como reconoció la Sra.

Leocadia , de la que se nutría AGV, cuando Granrencar, sin duda, tiene otro socio y tiene deudas con terceros, supone ya un apoderamiento de fondos que eran de Granrencar.

Toda esta operativa se produce además en un periodo sospechoso, como hemos dicho.

Finalmente, y a todas luces el precio facturado por la compra de los vehículos se produjo por debajo del precio de estimado de mercado y de ello se benefició AGV, con el consiguiente incremento de activo, aunque no quedase reflejado en sus cuentas, pues el valor contable es siempre el de adquisición, el cual se va amortizando.

Formamos convicción, pues, de que ambos acusados se concertaron para despatrimonializar la entidad Granrencar, traspasando sus activos y fondo de comercio a la entidad AGV, dejando en Granrencar las deudas con el consiguiente perjuicio de esta última entidad y beneficio económico de AGV, que se quedó con parte de los ingresos de contratos de alquiler traspasados y con sus vehículos a precio inferior al real.

Ya hemos comentado que la conducta es de apropiación y no de administración desleal ya que no solo se produjo un perjuicio para la entidad Granrencar, sino que hubo un apoderamiento y distracción de fondos provenientes de esta a la entidad AGV y en esa actuación participaron ambos acusados, con dolo directo claro de Cosme y, cuando menos, eventual de parte de su ex pareja, por cuanto al llevar a cabo la sucesión de empresas generó un riesgo cierto de perjuicio económico para la entidad cedida y para sus socios y posibles acreedores y el correlativo beneficio que supuso para ella como administradora y socia de AGV, por apoderamiento del activo de la anterior.



SEGUNDO.- Los hechos pues son constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía.

La jurisprudencia anterior a la reforma operada en el CP venía proclamando que existe una clara diferenciación entre los delitos de apropiación indebida y de administración desleal - con penalidad más benévola - abandonando el criterio de los círculos concéntricos en aquellos casos en los que dichas conductas fueran individualmente diferenciables, señalando que mientras que la administración desleal incluye las actuaciones abusivas de los administradores que no implican expropiación definitiva de los bienes de que se disponen, en beneficio propio o de un tercero, en la apropiación indebida lo característico es el apoderamiento guiado por un ánimo rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. Esta diferencia justifica la reducción punitiva en el caso de la administración desleal.

Con reiteración la doctrina de la Sala Segunda del TS, tenía establecido, como ejemplo en la STS número 784, de 20 de noviembre de 2014 , que en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, se trata de dos delitos que son tangentes entre sí, de forma que teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.

En este sentido y con las SSTS 915/2005 y 462/2009 de 12 de Mayo , podemos decir que el delito de apropiación indebida desde la perspectiva del delito de administración desleal se integra por los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo recibe los caudales en virtud de depósito, administración o comisión u otro título que contenga el fin que debe darse a los caudales.

b) Que ejecute un acto de disposición sobre el dinero u objeto de naturaleza ilegítimo en cuanto que excede de las facultades concedidas en la recepción de los efectos, dándole un destino distinto.

c) Que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo, y d) Como elemento subjetivo del injusto que sea consciente de que no solo se excede de las facultades que se le concedieron sino que se está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero.

Ello permite distinguir los supuestos de apropiación indebida y administración desleal, de suerte que cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario, que abusando de sus funciones, dispone fraudulentamente de los bienes --tal y como rezaba el derogado Art. 295 Cpenal --, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del Art.

295 Penal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero -- tal y como dice el Art. 252 Penal --, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador.

En todo caso, reconociendo que el Art. 295 de administración desleal vino a completar y no a sustituir al delito de apropiación indebida, en los supuestos dudosos de encaje en uno u otro tipo penal , se venían resolviendo con las reglas del concurso de normas del Art. 8, en concreto con la regla del Art. 8-4º Penal que nos reenvía al delito de apropiación indebida por ser más grave -- SSTS de 7 de Junio 2006; 279/2007 ; 513/2007 ; 754/2007 ; 121/2008 ; 1181/2009 ó 434/2010 , y más recientemente 627/2013 de 18 de Julio--.

En el supuesto examinado en la sentencia citada más arriba, la número 784/2014, de 20 de noviembre , el acusado, como administrador de la sociedad, no solo había actuado con deslealtad hacia la sociedad que administraba, sino que aprovechando su situación como administrador efectuó cualitativamente actos que quedaban fuera de sus facultades adoptando decisiones que desviaban el capital social a finalidades claramente distintas y que desbordaban las facultades de que disponía, no solo actuaba fraudulentamente dentro de sus funciones, sino que se situaba extramuros de sus facultades como no puede calificarse de otro modo al ordenar pagos de facturas de empresas en las que tenía intereses -- Sertarraco le pertenecía en un 50%, y en relación a Torcua se trató de trabajos efectuados en su propia casa, y lo mismo puede decirse de los viajes-- facturas que no se correspondían con servicios prestados a Donaldson y que por tanto eran falsas, habiendo incorporado a su patrimonio los importes correspondientes, lo que constituye un acto nuclear del delito de apropiación indebida.

En tal situación el TS al concurrir en la actuación del administrador conductas de apropiación y de administración desleal confundiéndose o entremezclándose ambas, descartó apreciar ambas infracciones en concurso real y consideró que la Audiencia Provincial había obrado correctamente al considerar que al concurrir ambas infracciones la solución correcta era considerar que existía un concurso de normas o de leyes establecidas en el Art. 8 del C penal , apartado 4º, y que este concurso de normas debía resolverse con aplicación del precepto penal más grave que excluya al de pena menor.

La anterior doctrina resulta plenamente trasladable al caso aquí enjuiciado y por ello estimamos que la calificación correcta es la de delito de apropiación indebida en detrimento de la administración desleal (aunque en la actualidad conforme a la normativa vigente la conducta sería de administración desleal), por cuanto el acusado excediéndose de las facultades que tenía para administrar los bienes de la sociedad, procedió a la trasmisión de los activos de la misma, causando una grave perjuicio a la sociedad administrada y trasladando dichos activos a otra sociedad, que sucedió a la primera.

No solo ha habido abuso del poder, sino también distracción de fondos y apoderamiento de los mismos en beneficio de un tercero y propio (cantidades que recibió en la cuenta de socio y que no están justificadas).

De dicho ilícito son responsables ambos acusados en concepto de autores, por cuanto se pusieron de común acuerdo para llevar a cabo la conducta descrita en los hechos probados. Aún discutiendo ello y de estimar que Leocadia participó en el delito cometido por su ex marido y administrador - en la actualidad el delito cometido habría de calificarse como administración desleal y es un delito especial propio y antes como apropiación indebida no tenía ese carácter -, lo sería a título de cooperadora necesaria con el concurso de un doble dolo - conciencia de que el administrador se excede en sus facultades de administración con distracción de bienes - y colaboración principal en esa distracción al constituir una sociedad nueva que sucede a la anterior apropiándose de esos bienes y activos y dejando en la cedente las deudas.

No cabe apreciar la continuidad delictiva ex artículo 74 del CP , pues ya ha sido tenida en cuenta el apoderamiento de la flota de vehículos para estimar que la cuantía de la defraudación era de notoria importancia (en la fecha de los hechos no estaba en vigor la super-agravación del apartado 2 del artículo 250 del cp - superior a 250.000 euros), por lo que de apreciarse la continuidad delictiva para una nueva agravación ello infringiría el principio del non bis in ídem y la Jurisprudencia constante en esta materia (Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 30 de octubre de 2007).



TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer atendido el perjuicio económico causado y aprovechamiento de Cosme del poder de administración y reventa de las participaciones que eran de IBIZA MM 22, a cuyo administrador le revocó la condición de apoderado en Granrencar, la establecemos, para éste último, en 3 años de prisión (la máxima prevista para el tipo básico). La multa la dejamos en el mínimo, 6 meses, con una cuota de 6 euros, la cual nos releva de toda motivación por la cuantía Para su ex mujer, Leocadia , en cambio, establecemos la penalidad en 2 años de prisión (y la misma extensión de multa y cuota). El menor reproche para ella viene porque aunque actuó con dolo y sabía que perjudicaba a Granrencar y a la sociedad que participaba en ella, IBIZA MM 22, a través del denunciante, también es verdad que realizó pagos desde AGV y aunque por debajo del precio real, la trasmisión fue onerosa.

Además, hay que tener en cuenta que aunque tenía que saber que Héctor tenía intereses en Granrencar, podía tener dudas sobre que tuviera el control de la entidad, habida cuenta de que su ex marido previamente le vendió parte de las participaciones sociales en una escritura mendaz (folios 51 y 61 del Rollo de Sala y 110) , puesto que dichas participaciones no eran de los vendedores sino del Sr. Héctor , el cual hasta el 2010 operó en GRC a través de terceros testaferros.



CUARTO.- Por lo que respecta a la valoración de la responsabilidad civil, convenimos en que esta ha de valorarse conforme al criterio de empresa en funcionamiento, tal y como propuso el perito económico de la acusación particular, pues no nos parece acertado fijar el importe del negocio con base a criterios puramente contables en lugar de financieros - método de descuento de flujos actualizados - teniendo en cuenta que lo que se produce es una sucesión de empresas en funcionamiento.

Para valorar los perjuicios hay que tomar en consideración el valor venal que tenía la flota trasmitida, a tenor del informe emitido por el perito de la acusación (el de la defensa tachó de excesiva la valoración, pero en relación a algunos modelos de vehículos, indicando que se limitó a realizar un examen aleatorio. Ante tal falta de seriedad hemos descartado ese informe, aunque sí consideramos las apreciaciones del perito de la defensa, en punto a que hay tomar en consideración que se trata de la compra de una flota y no por vehículo y que en flota se desprecian porcentajes de aumento por extras, siendo ello subjetivo. Además, éste perito no compartió que existiera una valoración de compra y otra de venta. Aquí en todo caso estamos en compra - solo hubo una transmisión - y no reventa), pero sin consideración a aumento ninguno por extras, pues ese incremento se verificó teniendo en cuenta el hipotético estado de cada vehículo en función de un porcentaje de aumento, según la opinión del socio mayoritario de Granrencar (Sr. Héctor ), si bien y en la medida en que parte de esa flota contaba en el inmovilizado como vehículos en leasing - aunque en tráfico conste que eran propiedad de Granrencar, extremo que la Sra. Leocadia . atribuyó a un error a la hora de rellenar el formulario de venta y la testigo empleada de AGV Consuelo así lo confirmó, y ello viene corroborado también por los estados contables de Granrencar, dado que en el 2012 figura una deuda por leasing de 710.459,61 euros, a ese valor - el de los coches - hay que descontar dicha partida de leasing, por tratarse de un pasivo destinado a sufragar la compra de vehículos vendidos. Y a la valoración conjunta de los vehículos les aplicamos un descuento del 20% por tratarse de la venta de una flota.

A la cantidad resultante, hay que añadir los perjuicios derivados por la pérdida de renta aparejada a la transmisión de la flota, conforme a la valoración efectuada por el perito de la acusación, dado que no compartimos las conclusiones de perito de la defensa, pues éste las ha descartado sobre la base de que dicha valoración no tiene en cuenta una tasa de riesgo muy elevada en función al surgimiento de contingencias como la pérdida de clientes, y porque los fondos propios de la entidad provenían de financiación ajena y no de socios (menos del 1%, aunque el Sr. Héctor a través de otras empresas financiaba la marcha del negocio), pero lo cierto es que se cedió el negocio en funcionamiento y la entidad AGV obtuvo ingresos indebidos, tanto en cifras de ingresos totales, como de flujos de explotación y en el fondo en su informe reconoce que la actividad era positiva con un saldo contable de neto de más 13.000 euros, debiendo de tener en cuenta que tampoco han aflorado pasivos ocultos, dado que las actuaciones aportadas por la agencia tributaria son diligencias de embargo de créditos que Granrencar tenga frente a terceros, de ahí que prefiramos el informe económico de la acusación, pero con las matizaciones ya comentadas.

A estas tres partidas, así fijadas: valor venal de los vehículos a precio de compra, menos un descuento del 20% por transmisión de flota, menos las cuotas de leasing y de opción de compra y daños por pérdida de rentas, hemos de sumarle los pagos realizados de AGV a Granrencar que no están justificados, pero no en cuanto a determinadas partidas que aparece anotadas en la contabilidad por gastos que se dicen no justificados por gastos de seguros y reparaciones de vehículos.

No tomamos en consideración estos dos partidas ya que el propio Sr. Héctor admitió que en Grenncar siguieron quedando vehículos, tanto los familiares como otros e industriales, pero en mal estado, dijo, y que hubo que repararlos, de ahí, que pudieran verificarse esos gastos por reparaciones, alquileres y para seguros (folios 28 y 29 del informe del perito económico de la acusación), que, no lo olvidemos, figuran en la contabilidad de Granrencar y la llevanza de la contabilidad estaba externalizada ( Cosme lo dijo, y es lógico que así fuera, teniendo en cuenta el perfil de los socios; sin formación contable, y la complejidad de la operativa) y la realizaba una gestoría. Además, en las cuentas constan ingresos totales y flujos de caja de operaciones positivos en Granrencar durante el año 2013 y 2014, aunque fueran muy inferiores a los del ejercicio 2012, al haberse traspasado casi la totalidad de la explotación hacia AGV (ver informe pericial del perito Mateo , folio 14).

No hemos aplicado tampoco el IVA por la venta de la flota, ya que al haberse trasmitido casi la totalidad del negocio y la mayor parte de vehículos, la operación, conforme a la normativa reguladora, se halla exenta de IVA o al menos el devengo del impuesto resulta más que dudosa y, por eso, no lo contemplamos al hacer la cuenta ( art. 7 de la Ley 37/92 ).

Los perjuicios así calculados arrojan, conforme hemos expuesto más arriba y de forma sistematizada (con partidas a sumar y a restar), el siguiente resultado: a) Sumandos: - Valor venal de los 268 vehículos vendidos, según valor venal (2.282.169 euros) sin extras y de compra (sin IVA) y con 20% de descuento por flota:.......................................... ..........................................................................................................1.825.735,2 - Daño por pérdidas estimadas de fuentes de rentas por la transmisión de la empresa sin deudas................................................................................................... 278.610,7 - Pagos de AGV a Granrencar a favor de la cuenta de socio de Cosme que no tienen justificación............................................................................................ 71.639,06 b ) Sustraendos: - Deuda por leasing para la financiación de los vehículos vendidos como flota, según la contabilidad de Granrencaren el ejercicio de ...........................................................................................................710.459,61 - Importe recibido de AGV.............................................................................801.300 Diferencia o total..............................................................................664.224,72 euros Curiosamente si a esta cifra le sumamos la cantidad descontada por pagos de AGV a Granrencar (800.000 euros) la suma alcanza casi 1.5 millones de euros, que fue la cifra de negocio que el perjudicado dijo le robó su socio y la mujer de este.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 120.4 del CP , procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad AGV, de la que es administradora la acusada Leocadia .

SEPTIMO.- Se imponen las costas a los acusados por mitad e iguales partes, incluidas las devengadas a la Acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cosme y a Leocadia , como responsables en concepto de autores o y/cooperadora necesaria, respectivamente, de un delito de apropiación indebida (en la actualidad de administración desleal), agravado por la cuantía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para el primero de los nombrados; y de 2 años de prisión y multa de 6 meses, a razón de la misma cuota, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de multa impagada, para la segunda, con la accesoria común de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que por vía de responsabilidad civil, junta y solidariamente, ambos acusados indemnicen a la entidad Granrencar por los perjuicios sufridos por pérdida de activos, transmisión del negocio y cantidades pendientes de justificar en la suma de 664.224,72 euros (seiscientos sesenta y cuatro mil doscientos veinticuatro con setenta y dos euros) , por todos los conceptos, con mas los intereses procesales correspondientes a calcular desde la fecha de la presente resolución y expresa condena en costas, incluyendo las devengadas a la Acusación particular.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad AGV.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas, y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación a las partes y a sus representados, valiendo la última de las notificaciones para el cómputo del plazo.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que la anterior sentencia ha sido no tificada en el día de su fecha.