Sentencia Penal Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1108/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001108/2018
NIG: 3501643220160030274
Resolución:Sentencia 000091/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000125/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: NORMA MANAGEMENT GROUP LTD; Abogado: Carlos Ivan Marrero Perez; Procurador:
Jesus Quevedo Gonzalvez
Apelante: Feliciano ; Abogado: Serguey Ryabenko; Procurador: Fernando Diaz Zomeño
SENTENCIA
lmos. Sres.:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de Marzo de 2019
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos
del Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de
Las Palmas, por delito de Estafa, contra Don Feliciano , representado por el Procurador Don Fernando
Díaz Zomeño y defendido por el Abogado Don Serguey Ryabenko, siendo parte como acusación pública el
Ministerio Fiscal y como acusación particular Norma Management Group LTD, representada por el Procurador
Don Jesús Quevedo González y asistida por el Letrado Don Carlos Iván Marrero Pérez. Pendientes ante esta

Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado mencionado, siendo ponente el Ilmo. Sr.
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida y que se corresponden con los que siguen: ÚNICO: De la prueba practicada queda acreditado que en septiembre de 2016 Feliciano , actuando con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, pactó con la entidad Norma Management Group Ltd la compra del generador que se estaba reparando en los talleres de la entidad Talleres Navales Pesqueros S.A ('Napesca') situado en el Muelle de La Luz de Las Palmas de Gran Canaria. La compra se acordó en la modalidad 'As is, Where is' (como está y donde está).

El propio Feliciano se trasladó hasta los talleres y pudo ver el motor antes de adquirirlo.

El precio pactado para la adquisición del motor fue de $100.000, incluido el coste de reparación.

Feliciano , sólo realizó el pago de la reparación que ascendió a 34.596#91€ y un pago parcial de 10.000€ efectuado a la entidad vendedora, Norma Management Group Ltd, mediante transferencia. Con posterioridad retiró el motor, dispuso de él como le convino y hasta la fecha no ha abonado el resto el precio, que asciende a un total de 46.989,79 euros al cambio de moneda.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 11 de Octubre de 2018, con el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Feliciano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ESTAFA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y a INDEMNIZAR a Norma Management Group Ltd. en la cantidad de cuarenta y seis mil novecientos ochenta y nueve euros con setenta y nueve (46.989,79€), más intereses del art. 576 de la LECiv hasta su completo abono, y todo ello con imposición de costas causadas, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se sustenta básicamente en dos motivos: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales; y b) la insuficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y se pretende que el pronunciamiento condenatorio de la instancia se sustituya por otro absolutorio.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al citado recurso, por considerar que la sentencia condenatoria es ajustada a derecho y solicitan el mantenimiento del pronunciamiento condenatorio.



SEGUNDO.- La alusión que se hace en el recurso al quebrantamiento de normas y garantías procesales se conecta con la declaración del acusado hecha en el plenario y con la contestación que éste hace solo a las preguntas de su letrado. Y así entiende la parte recurrente que tal actuación le ha penalizado.

Como nos recuerda la STS de 29 de Junio de 2005 , el ius tacendi, al igual que los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, son componentes esenciales del derecho a un proceso con todas las garantías, presentando el derecho a guardar silencio, como se recoge en la STS de 7 de julio de 2005 , dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales, (también a la Policía), que necesariamente ha de ser respetado, y b) una facultad a la que puede acogerse el acusado con la seguridad de que ello no le ha de suponer ningún perjuicio. El silencio del acusado solo podrá ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclamen una explicación por su parte acerca de los hechos. Y así la STS de 18 de Junio de 2004 señaló que, cuando el acusado ya había prestado como investigado declaración en el sumario, el silencio no hace desaparecer la realidad de la anterior declaración, de modo que la negativa a declarar no impide al Tribunal tener en cuenta aquella primera declaración judicial entre las que integran el acervo probatorio. La más reciente STS de 13 de marzo de 2017 incide en tal conclusión y así, ante el silencio del acusado, abre el camino a la entrada de las declaraciones sumariales en el debate del juicio, lo que puede tener lugar por la lectura o por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción y que las ponga de manifiesto al objeto de que pueda darse, si así se considera, la explicación oportuna.

En definitiva, el derecho a no declarar o a guardar silencio o a contestar solo a aquellas preguntas que considere oportunas en modo alguno ha de suponer una penalización para el acusado. Ese silencio total o parcial de quien tiene derecho a no declarar solo podrá ser objeto valoración, como así se ha puesto de relieve, cuando el resultado de la prueba practicada reclame una necesaria explicación u observación por parte del acusado.

En el presente caso, éste hizo uso de su derecho a declarar y a no declarar y se limitó en el acto del juicio a contestar únicamente a las preguntas de su letrado, sin que esto le haya supuesto quebranto alguno, ni haya la Magistrada-Juez de lo Penal hecho mal uso de ese silencio parcial para dar probado determinadas cuestiones en su contra. El pronunciamiento condenatorio , como a continuación se pondrá relieve, tiene su razón de ser en la prueba practicada y en la coherente, lógica y solvente valoración global que de la misma se hace en la sentencia recurrida, siguiendo a tal fin un proceso silogístico debidamente estructurado.

Esta Sala no entiende por tanto el motivo de tal alegación, cuando por quien la hace tampoco detalla la causa del pretendido quebrantamiento y en modo alguno detalla con el necesario rigor la indefensión que a su entender se ha podido causar. El juicio ha discurrido por los cauces de la corrección procesal, destacando al respecto la igualdad de trato y el respeto de las garantías rectoras del proceso. No se olvida la jueza a quo en el análisis que de la prueba hace que la declaración del acusado, en la medida en que éste la haga o no la haga, es también prueba, pero con las evidentes limitaciones antes expuestas y con el añadido de que el acusado no tiene porque contestar ni está sujeto a la obligación de decir la verdad, los testigos en cambio sí.



TERCERO.- Entrando en el estudio del principal motivo de apelación, (insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, lo cual se liga a una no compartida y considerada erróena valoración probatoria), cabe resaltar, en primer lugar y con carácter genérico, el contenido de la reciente STS, Sala 2ª, de 24 de Febrero del año 2009, (número 139/2009 ), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: . el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre , -solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado-. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008 ), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: -inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.



CUARTO.- Sentado cuanto antecede, no se debe obviar que para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que para la condena concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de apelación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba. Consecuentemente el control de esta Sala en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena Ver entre otras las SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 y 1171/2001 . En la misma línea la STS de fecha 9 de diciembre de 2011 , y más recientemente, las SSTS de fecha 21 de marzo de 2012 y de fecha 17 de octubre de 2012 .

Se estima asimismo de adecuada cita la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

Por consiguiente, no se debe perder de vista que, en este concreto caso, la Magistrado de lo Penal, como ya s eha puesto de relieve, hace una impecable construcción de la prueba de cargo que justifica en el supuesto que nos ocupa el pronunciamiento condenatorio. Se apoya para ello en documentos y testimonios y en una certeza que deriva de un buen enlace silogístico.

Así pues, tal construcción no puede ahora ser sustituida por la interesada versión que se da en el escrito de apelación, más aún, cuando en modo alguno desvirtúa la lógica y razonada conclusión alcanzada en la resolución recurrida. Por tanto, y partiendo de lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables..', no cabe más que considerar que la prueba, valida y lícita, en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio contra el apelante es suficiente como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente, (su construcción es solida y solvente y ajena a conjeturas o meras sospechas), quedando en definitiva con ella enervada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia.



QUINTO.- La lógica y racional conclusión fáctica se traduce en un actuar delictivo llevado a cabo por el ahora apelante.

Queda claro por tanto la participación activa y en interés propio por parte del apelante en la adquisición, para sí y no para tercero, de un motor. El precio de la compra total fijado es de 100.000 euros, incluyendo el coste de su reparación y puesta a punto. El acusado paga esté último coste y 10.000 euros más, pero no llega, cuando finalmente dispone del objeto, a abonar el resto del precio que asciende a 46.988,79 euros, siendo clara que su intención era hacerse con el objeto por un precio notablemente inferior al pactado. El engaño resulta obvio, (acata un precio que no tiene intención de abonar en su totalidad), y el error causante del acto dispositivo es evidente, (esa falsa apariencia confunde al vendedor que pone a disposición del adquirente el objeto de la compraventa cuando se ha abonado algo más de la mitad del precio) y el perjuicio a tercero incuestionable, (deja de percibir el total del precio, en concreto la suma antedicha). Además, no cabe duda que el dominio funcional del hecho lo tiene el acusado: es quien actúa en beneficio propio, reforzando su posición a través de una sociedad de la que intermediario o empleado, pero siendo él, como se ha dicho, el protagonista principal de la operación y quiere hacerse con el objeto comprado. La sociedad más bien actúa como avalista o para ofrecer mayor confianza al engañado vendedor. El acusado no tiene intención de pagar la totalidad del precio y por eso no lo hace, ni da explicación fundada que desvirtúe tan categórica y clara conclusión.

Como respaldo de lo referido, conviene hacer un serie de precisiones sobre lo que se denomina por la jurisprudencia negocio jurídico criminalizado. En tal sentido, la Sentencia del TS, Sala de lo Penal, Sección Primera, de 10 de Diciembre de 2008, (rec. 319/08 ), nos identifica tal contrato con aquel negocio civil o mercantil que se utiliza como instrumento para la defraudación, identificando éste con aquel en el que el sujeto activo, con dolo antecedente y simulando una voluntad seria de cumplimiento, lo que pretende es hacerse con los bienes de los terceros de los que estos se desprenden en cumplimiento de las cláusulas contractuales que les obligan, sin el menor propósito de cumplir las que afectan al sujeto agente. Complementando la anterior definición la STS, de la misma Sala y Sección, de 26 de Noviembre de 2008, (rec. 228/08 ), destaca que en este tipo de contratos lo que existe desde el principio es una disimulada voluntad de incumplimiento, (total o parcial), que se camufla dentro de la apariencia de corrección de la que se reviste el negocio civil o mercantil celebrado. Por su parte, la STS, de la reiterada Sala y Sección, de 30 de Mayo de 2008, (rec. 1582/07 ), en un análisis pormenorizado que en ella se hace sobre la distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa se cifra está en la tipificación del elemento del engaño como nuclear del delito de estafa, lo que en un principio se hacía corresponder con el dolo antecedente, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento, como así nos lo indica la última de las sentencias mentadas, dejo de ser asumido a partir del acuerdo plenario del TS de fecha 28 de Febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior durante la ejecución del contrato. Así, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Así pues, concurren, como bien se expone por el juez a quo, los elementos que caracterizan la estafa del art. 248.1 del C. Penal y la autoría de la misma queda suficientemente acreditada, centrando la misma en la única persona que ha podido beneficiarse y por ende ejecutarlo, dado el control que ostenta de los elementos operativos y determinantes de la operación de venta y de la adquisición del producto.

La pena impuesta es acorde con lo dispuesto en el art. 249 en relación con el art. 66.1.6ª del C. Penal y circunstancias concurrentes destacadas, y la responsabilidad civil proporcional al perjuicio causado.



SEXTO.-.- Por todo cuanto antecede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de 11 de Octubre 2018 , a la que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que solo cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b en relación con el número 1º del art. 849 d ella LECr , la pronunciamos, mandamos y firmamos.