Sentencia Penal Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 9/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00091/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MHM
Modelo: N45650
N.I.G.: 42020 41 2 2017 0001811
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Angustia , Coro , Indalecio
Procurador/a: D/Dª , JULIAN SAN JUAN PEREZ , JULIAN SAN JUAN PEREZ , JULIAN SAN JUAN
PEREZ
Abogado/a: D/Dª , MARIA SOLEDAD BORQUE BORQUE , MARIA SOLEDAD BORQUE BORQUE ,
MARIA SOLEDAD BORQUE BORQUE
Contra: Jon
Procurador/a: D/Dª ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO
Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA LUCAS SANTOLAYA
SENTENCIA PENAL NÚM. 91 /18
Tribunal.
Magistrados
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)
Dª. Mª Belén Pérez Flecha Díaz
Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro
En Soria, a 14 de octubre de 2019
En esta Audiencia Provincial de Soria se sigue Procedimiento Abreviado nº 9/19, dimanante de las
Diligencias Previas nº 233/17, procedentes del Juzgado de Instrucción de Almazán, seguidas por un delito
continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en relación al artículo 250.1. 6º del

Código Penal y 74 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del
artículo 253 del código Penal, en relación con el artículo 249 y 74 del código Penal.
Contra:
D. Jon , representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo, y asistido del Letrado Sr. Lucas Santolaya.
Como acusación particular:
Dª. Coro , en su calidad de tutora legal de Dª. Angustia , representada por el Procurador Sr. San Juan
Pérez y asistida por la Letrada Sra. Borque Borque.
El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.
Es Ponente en esta causa la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. Mª Belén Pérez Flecha Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción de Almazán, se incoaron Diligencias Previas nº 233/17 con fecha 25 de julio de 2017, en virtud de la denuncia presentada en la Guardia Civil de Soria por Coro , por un presunto delito continuado de apropiación indebida.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, quienes emitieron los respectivos escritos y se solicitó la apertura de Juicio Oral, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 9/19, y señalándose el juicio para los días 10 y 11 de Octubre de 2019, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente.

La defensa planteó como cuestión previa la falta de legitimación activa de Dª. Coro y de su marido D.

Indalecio , toda vez que no tenían el carácter de perjudicados por el delito y no se habían personado como acusación popular. Tras las alegaciones y aclaraciones de las partes, la Sala acordó aceptar únicamente como acusación particular a Dª. Coro , en su calidad de apoderada y tutora de Dª. Angustia , pero no así al marido de aquella, D. Indalecio . La Defensa interpuso la oportuna protesta frente a tal decisión.

Tras la práctica de la prueba, conclusiones, informes y la última palabra del acusado, se dio por concluido el Juicio Oral, quedando los autos vistos para Sentencia.



SEGUNDO.- En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal ratificó sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, elevándolas definitivas en el siguiente sentido: 1.- Relató lo hechos.

2.- Consideraba dichos hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en relación al artículo 250.1. 6º del Código Penal y 74 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del código Penal, en relación con el artículo 249 y 74 del código Penal.

3.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor del art. 27 y 28 del Código Penal, el acusado.

4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.- Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 en caso de impago o alternativamente la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

Costas.

Responsabilidad civil: El acusado D. Jon deberá ser condenado a indemnizar a Doña Angustia , en la cantidad de 31.550 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- La acusación particular, representada por la Letrada Sra. Borque Borque, modificó sus conclusiones provisionales, únicamente en el apartado 2º, elevando a definitivas el resto, quedando como sigue: 1.- Relató los hechos 2.- Los anteriores hechos narrados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, en relación con el 250.1. 4º, 5º y 6º, y 74 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el art. 249 y 74 del Código Penal.

3.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor del art. 27 y 28 del Código Penal, el acusado.

4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.- Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de veinte euros, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, o alternativamente la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y costas, incluidas las cotas de la acusación particular.

Responsabilidad Civil. El acusado D. Jon deberá ser condenado a indemnizar a Doña Ana en la cantidad de ciento veintitrés mil cien euros (123.100 Euros), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- La defensa de D. Jon , representado por el Letrado Sr. Lucas Santolaya, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la de la acusación particular, interesando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, D. Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuidaba de su tía política Doña Angustia , de 79 años de edad, desde el fallecimiento de su marido D. Jacobo , tío carnal del acusado, en 2002, viviendo sola Dª. Angustia desde que quedó viuda en la localidad de Matute de Almazán. Como ella no disponía de medios para desplazarse desde dicha localidad a Soria o a Almazán para hacer compras, ir al médico, o realizar cualquier gestión, entre ellas las de tipo bancario en su entidad IBERCAJA, era auxiliada a tal efecto por D. Jon , su esposa y las hijas de ambos, entre otras personas.

En la sucursal de Almazán de dicha entidad bancaria, Doña Angustia es titular del contrato de cuenta depósito a la vista (cuenta corriente), en la que figuraba como autorizado el acusado D. Jon . A dicha cuenta estaban asociadas dos tarjetas de crédito. Una con número NUM000 , Mastercard Platinum, con fecha de expedición el 18 de abril de 2016, cuya solicitud y contrato fueron firmados por el propio acusado, sin que exista prueba de que no tuviera poder bastante para ello. Y otra tarjeta con número NUM001 , sin que se haya encontrado el contrato, en las que aparecía como titular Doña Angustia .

Esta última también es titular de un fondo de inversión (denominado Ibercaja Fondtesoro Corto Plazo) en el que D. Jon también figuraba como autorizado, el cual en fecha 18 de enero de 2017, realizó un traspaso de dicho fondo, por importe de 24.000 €, directamente a la cuenta corriente de Dª. Angustia .

En el período comprendido entre el 7 de noviembre de 2016 y el 11 de julio de 2017, mediante la tarjeta de crédito nº NUM000 , se realizaron 72 extracciones de dinero a través de cajero automático, tanto en la sucursal de Almazán como en Soria, por un importe de 500 euros cada una, de tal manera que el total del dinero extraído fue de 31.550 euros.

No ha resultado acreditado que D. Jon fuera el autor de tales extracciones, ni que el citado acusado hubiera tomado dinero alguno de la cuenta de su tía.

Tampoco ha resultado probado que con cargo a la tarjeta nº NUM001 , de la misma cuenta corriente de la entidad IBERCAJA, D. Jon dispusiera de cantidad alguna.

Dª. Angustia , otorgó en fecha 15 de junio de 2017 un poder notarial general a favor de su sobrina Dª.

Coro , que entre otras facultades le autorizaba a ejercitar acciones penales y civiles, manteniéndose la validez del poder otorgado aunque con posterioridad la poderdante resultara incapacitada.

Dª. Angustia fue declarada incapaz para regir su persona y bienes en virtud de sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2019, nombrándose tutora de aquella a Dª. Coro .

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, la Defensa reiteró su alegación plasmada previamente en su escrito de calificación provisional, de falta de legitimación activa de la acusación particular, ya que no habían resultado perjudicados por el delito, por lo que no podían personarse con tal carácter en la causa, al amparo de lo establecido en los artículos 109, 110 y 761 de la L.E.Crim. La Sala, tras escuchar las alegaciones de las partes al respecto, decidió que Dª. Coro , en su calidad de apoderada de Dª. Angustia , según el poder general que se aportaba, y el hecho de que hubiera sido nombrada tutora de ésta última en virtud de sentencia firme, tenía legitimación suficiente para ejercer como acusación particular, máxime si como constaba en su escrito de acusación, se solicitaba una indemnización en concepto de responsabilidad civil para Dª. Angustia , y no para Dª. Coro . Sin embargo, no sucedía lo mismo con el marido de ésta última, en quien no concurrían todas las anteriores circunstancias. Por tal motivo la acusación particular quedó constituida únicamente por Dª. Coro , en su calidad de apoderada y tutora legal de Dª. Angustia , y en defensa de los derechos de ésta última.



SEGUNDO.- El relato de hechos Probados, arriba consignado, resulta acreditado del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos.

Concretamente, se practicaron las pruebas que veremos a continuación, destacando de ellas los aspectos más relevantes, teniendo en cuenta los hechos que son objeto de acusación: 1.- Dª. Coro , declaró que es sobrina y tutora legal de Dª. Angustia , la cual reside ahora en una residencia para mayores de Soria. Cuando ésta última vivía en Matute de Almazán, Jon y su familia, que también residían en dicha localidad, le llevaban todos sus asuntos. La declarante iba a verla al pueblo en ocasiones. El día 14 de junio de 2017, estaba con su tía en su casa y vio una carta del banco sin abrir. Con permiso de su tía, la abrió y vio que eran movimientos bancarios, donde aparecían un montón de extracciones bancarias, de 500 €. Entonces presentó una denuncia, y como no le hacían caso, posteriormente presentó otra. Que todos los papeles los tenía Jon , y no quería devolverlos. Que con el poder que le otorgó su tía, anuló las tarjetas. Que su tía no usaba las tarjetas del cajero y que no tenía por qué sacar dinero para nada.

Que su tía le dijo que fue a reclamarles el dinero y ellos (por Jon y su esposa) le dijeron que se lo devolverían si quitaba la denuncia. Que Dª. Angustia en 2017 se encontraba bien. Que se hizo cargo de su tía y con el poder sacó dinero en la misma oficina para comprar comida y para la manutención de la tía.

2.- D. Indalecio , marido de la anterior testigo, manifestó que Jon se hacía cargo de Dª. Angustia .

Que su mujer le contó lo del dinero; que fue a hablar con Dª. Angustia y ella le dijo que solo sacaba dinero los miércoles y que no había sido ella la que había hecho todas esas extracciones del cajero. Que el declarante es asesor fiscal y es quien ahora le hace la declaración de la renta. Que había dos tarjetas asociadas a la cuenta corriente. Cuando se hicieron cargo de ella, Dª. Angustia les daba un dinero al mes para su manutención.

Que cuando se hizo el poder a favor de su esposa, el Notario consideró que Angustia estaba bien, y el testigo también lo piensa.

3.- D. Hugo , subdirector de la sucursal de la entidad IBERCAJA en Almazán, declaró que conoce tanto a Dª. Angustia como a D. Jon . Que éste último estaba autorizado en las cuentas de Dª. Angustia , la cual iba a la oficina a realizar trámites, y también a sacar dinero del cajero. Que hay una tarjeta asociada a la cuenta desde 2014, pero no se encontró el contrato original. Que Jon hizo un traspaso del fondo de inversión de Dª. Angustia a la cuenta corriente de esta última.

4.- Dª. Socorro , Directora de la citada sucursal de IBERCAJA, dijo que conoce tanto a Dª. Socorro como a D. Jon , pero a ella hace mucho que no la ve. Que hay dos tarjetas asociadas a la cuenta de Dª.

Angustia , pero no aparece el contrato de una de ellas.

5.- Dª. Zaira , empleada de la misma sucursal, declaró que no conoce a Dª. Angustia , que puede que haya ido por la sucursal pero no la conoce.

6.- Dª. María Inés , esposa del acusado. Manifestó que su familia cuidaba de Dª. Angustia , pero no llevaban la gestión de sus bienes. Acompañaba a Dª. Angustia a EROSKI para hacer la compra, y que pagaba bien en efectivo, bien con tarjeta. Que con ella iban a Soria y a Almazán. Que Angustia tomaba sus propias decisiones.

7.- Agente de la Guardia Civil nº NUM002 . Acudió al domicilio de Dª. Angustia tras la denuncia interpuesta y se entrevistó con ella. Le pareció una persona mayor, pero normal. Que ella no quiso interponer denuncia por las extracciones de dinero.

8.- Representante Legal de la Gestoría Administrativa INFORMADSA SORIA, D. Jose Manuel . Que tiene una oficina en Guadalajara y otra en Soria. No conoce a Dª. Angustia . Solo le hacían la declaración de la renta, desde hace años, pero la última fue la de 2016.

9.- Dª. Filomena , empleada eventual del servicio de Correos, dijo que entregaba las cartas en el buzón de Dª. Angustia , el cual está en el exterior, en la pared de la casa. Desconocía quien sacaba las cartas del buzón.

10.- Dª. Elisenda , trabajadora del Supermercado EROSKI, declaró que conoce a Dª. Angustia de vista; que iba a comprar regularmente, siempre acompañada. En caja pagaba ella misma, a veces en efectivo y a veces con la tarjeta.

11.- Dª. Eulalia , hija del acusado. Declaró que vive en Madrid, pero que viene a casa de sus padres los fines de semana y en verano. Que visitaba a la tía, la cual vivía de forma independiente y era muy autoritaria.

Que alguna vez fue con ella a comprar a Almazán, y la ha visto pagar con tarjeta.

12.- La prueba pericial grafológica de Dª. Gabriela nada relevante añadió, ya que, como veremos más adelante, el acusado reconoció que había firmado los documentos objeto de la pericia.

13.- La prueba médico forense relativa al estado de salud mental de Dª. Angustia , se refiere a las fechas en las que fueron realizados los respectivos exámenes, siendo el más anterior el de fecha 22 de noviembre de 2017, donde se afirmaba que no estaba en condiciones de prestar declaración debido a su deterioro congnitivo derivado de su enfermedad de Alzheimer, no pudiendo afirmar con seguridad en qué estado se encontraba cinco meses antes, porque en cada persona la evolución de la enfermedad es distinta, pero su estado mental pudiera ser similar.

14.- De la prueba documental destacaremos la que consta en el Visor nº 153, donde aparece la documentación bancaria presentada por la acusación particular, en especial el contrato de tarjeta bancaria y la orden de traspaso del fondo de inversión, firmados por el acusado.

15.- Finalmente, el acusado, D. Jon , declaró que es sobrino político de Angustia . Que estaba autorizado por ella en su cuenta corriente. Que solicitó una tarjeta y firmó el correspondiente contrato porque se lo pidió ella. Que no le dieron copia del contrato ni el PIN, que se lo enviarían por correo a ella, aunque pudiera ser que se lo dieran y se lo llevara a su tía pero no lo recuerda. En cualquier caso, la tarjeta la recibiría ella en su casa. Que su tía tuvo que activar la tarjeta personalmente. Que su mujer la llevaba a la compra a Almazán; a Soria iban los jueves. Que compraba en Eroski y también en otros centros comerciales. Dª. Angustia a veces se quedaba en Soria, porque tiene casa en la ciudad. Que es cierto que sacaba mucho dinero. Habitualmente la llevaban a hacer compras y gestiones su mujer y sus hijas, pero también los denunciantes, además tenía más parientes, que podrían haberla llevado. Que todo el dinero que tiene el declarante es fruto de su trabajo; es agricultor y ganadero, autónomo. Que su tía necesitaba dinero porque arregló el tejado de su casa, y el jardín, contratando a alguien de su confianza; más los gastos ordinarios. Que es cierto que el 18 de enero de 2017 realizó un traspaso del fondo de inversión de Dª. Angustia a la cuenta corriente de ésta, porque se lo pidió ella. Que no ha hecho ninguna de las 72 extracciones del cajero que se dicen. Que no ha sacado ni un duro del dinero de su tía. Que no llevaba el control de las cuentas de su tía, nunca lo ha hecho. Que ni tiene correo, ni documento alguno de su tía. Que no necesitaba dinero, pero si lo hubiera necesitado, se lo habría pedido a su tía.



TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito continuado de apropiación indebida objeto de acusación, por los motivos que veremos a continuación.

En lo que respecta al tipo penal objeto de acusación, el delito de apropiación indebida del artículo 253, configurado en el Código Penal vigente en su Título XIII como un delito contra el patrimonio, requiere como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ( SSTS de 30 de mayo de 2019, 3 de diciembre de 2018 y 16 de octubre de 2018, por citar alguna de las más recientes) la existencia concatenada de cuatro elementos: a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.

d) Esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona.

Finalmente, añadiremos que el ánimo de lucro del autor consiste en la intención del sujeto de obtener una ventaja económica mediante la incorporación a su patrimonio de la cosa ajena. El ánimo de lucro radica o estriba en cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener de los bienes muebles cuyo apoderamiento o apropiación pretenda el sujeto activo, incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, no importando, ni el modo de materialización, ni el propósito lucrativo, ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente, aplicando lo apropiado a la satisfacción de sus fines concretos, pues esto último pertenece a la fase a agotamiento del delito.

Teniendo en cuenta lo anterior y valorando la prueba practicada, concluimos que si bien D. Jon , figuraba como autorizado en la cuenta corriente y en el fondo de depósito de Dª. Angustia , no ha quedado en absoluto acreditado que el acusado, obtuviera dinero alguno mediante su extracción en cajeros automáticos, de la cuenta de su tía Dª. Angustia . No existe prueba alguna en autos que así nos lo acredite.

Es claro que se realizaron múltiples extracciones de efectivo, pero desconocemos si se realizaron por la propia Dª. Angustia , (pues varios testigos han afirmado que usaba la tarjeta a tal fin, así como para hacer compras); o bien se realizaron por un tercero, con la autorización de su titular, o incluso sin ella, pero desde luego no existe prueba alguna de que el autor fuera D. Jon , ni que se apropiara de dinero alguno de su tía política.

Des tacaremos que el 15 de junio de 2017, cuando se emitió el poder notarial a favor de Dª. Coro , tanto para el Notario, como para Dª. Coro y D. Indalecio , Dª. Angustia se encontraba en plenitud de facultades y así lo manifestaron ambos. Y el Agente de la Guardia Civil arriba citado, entrevistó a Dª. Angustia , pocos días después, y ella le dijo en la entrevista que mantuvieron, que no quería interponer denuncia alguna. Por tanto, es posible que las disposiciones realizadas hubieran sido hechas por ella misma, o por tercero con su conocimiento y consentimiento. En este sentido, y pese a lo que manifestaron Dª. Coro y D. Indalecio en la Vista Oral, existe prueba testifical de que Dª. Angustia hacía uso regular de su tarjeta de crédito, tanto en el cajero automático, como en compras en establecimientos. Es decir, el intervalo de tiempo en el cual se realizaron las extracciones de dinero objeto de acusación, se encuentra dentro del periodo durante el cual Dª.

Angustia mantenía sus facultades mentales, (lo que debemos presumir, a la vista de que otorgó un poder notarial sin problema alguno) y en todo caso, es anterior al momento en que ella se negó a interponer denuncia.

A mayor abundamiento, destacaremos que no hay imagen alguna tomada desde la cámara de algún cajero automático, del Sr. Jon sacando dinero de un cajero, ni testigo alguno que así lo afirme, y tampoco existe prueba de que el patrimonio del acusado hubiera tenido un incremento inusual en el periodo en que se llevaron a cabo las extracciones.

Al respecto citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, que en un caso similar dictó un pronunciamiento absolutorio, en el que aunque el acusado había hecho disposiciones de dinero, no había quedado acreditado si las hizo sin el conocimiento y consentimiento de la titular de los bienes.

Y en este caso, como hemos expuesto, ni siquiera ha quedado acreditado que el acusado dispusiera de dinero alguno, pero en el hipotético caso de que así hubiera sido, tampoco habría quedado acreditado que tal conducta no hubiera contado con el consentimiento de Dª. Angustia .

No se cumplen por tanto ninguno de los requintos del tipo penal de apropiación indebida, más arriba expuestos, pues ni se ha acreditado la disposición de dinero alguno de Dª. Angustia por parte de D. Jon , ni de que éste hubiera incorporado a su patrimonio bien alguno de aquella.

En consecuencia, procede el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado D. Jon , por el delito de apropiación indebida por el que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En cuanto a las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jon del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que habrá de interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de DIEZ DIAS, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.