Sentencia Penal Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 210/2019 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000091/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza, a 25 de febrero del 2019.

La Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA, Magistrada de la SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Salanº 210/2019,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ZARAGOZA, en los autos de Juicio sobre delitos leves nº 690/2018 - 00, sobre delito de estafa (todos los supuestos); siendo apelante, D/Dña. Miriam, defendida por la Letrado Dña. ISABEL GARCÍA RUBIO; y denunciante Candelaria, aistida de su Letrada Cecilia Lobera Viñau, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha veintidós de Noviembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Miriam como autora penalmente responsable de un delito leve de estafa consumado, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, así como al abono de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Candelaria en la cantidad de 400€ por los perjuicios causados cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC. '.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.-En atención a la prueba practicada se declara expresamente probado que con fecha 13 de agosto de 2018, la denunciada Miriam, movida por el animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito insertó el anuncio en la página de Internet Wallapop en la que ofrecía la venta de un teléfono móvil de la marca apple modelo Iphone 7 plus, con accesorios y factura de compara, por un precio de 400 €, facilitando como teléfono de contacto el nº NUM000.

Candelaria se interpuso por el anuncio contactando con la denunciada y tras un intercambio de mensajes de whatsap en los facilito el número de su cuenta NUM001 para realizar el ingreso, indicando que un vez recibido remitiría el teléfono.

Candelaria transfirió la cantidad de 400€a la cuenta indicada titularidad de la denunciada, sin que ésta remitiera el teléfono móvil alegando varias excusas para justificar el incumplimiento.'.

TERCERO.- Por la Letrada Isabel García Rubio, en nombre y representación de Miriam, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación por la Letrada Isabel García Rubio, en nombre y representación de Miriam, se alegan como motivos, primero, error en la apreciación de la prueba , ya que la acusada ha cumplido con la obligación de entregar el móvil, resultando responsable de que el mismo no haya llegado a su destino el servicio de correos, por tanto dicha cuestión debe dilucidarse civilmente, por ello se solicita que se revoque la sentencia impugnada, absolviendo a la acusada del delito por el que se ha condenado.

SEGUNDO.- La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

La Juez 'a quo' ha fundado su sentencia condenatoria en las declaraciones de la denunciante Candelaria en el acto de la vista oral, ratificando la denuncia interpuesta, en el sentido de que pagó 400 euros a la denunciada por teléfono que no recibió y reclama.

La acusada presentó un escrito de alegaciones, en base al articulo 970 de la L.E.Crim, al residir fuera de Zaragoza, en el sentido de que ella envió el teléfono, y la culpa fue de la oficina de correos de Nanclares de Oca, ya que desaparecían los paquetes, se lo comentó a la denunciante, y no quiso ir a correos, ni al consumo, para que se responsabilizaran del envío.

Los requisitos del delito de estafa tipificado en el articulo 248 y 249 nº 2 del Código Penal son de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/91, 24/3/92, 16/6/92, 16/10/92, 2/4/93, y 6/4/90, y 12/11/90, son:'a)acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.

En nuestro caso los hechos probados constituyen dicho delito, la acción engañosa, que se plasma en el anuncio de un teléfono por Internet, los mensajes diciendo que le entregaban la mercancía, dándole el numero de cuenta para que efectuara la transferencia, y desplazamiento patrimonial, ya que no recibe la mercancía solicitada y pagó por ello, existiendo nexo causal entre el engaño y el perjuicio, todo ello con evidente animo de lucro.

La acusada no niega que recibiera el dinero, pero ella dice que envió el teléfono, y la responsabilidad era de correos, y allí tenia que haberse dirigido la denunciante, y ello no es así, y nos encontramos con el requisito fundamental del delito de estafa, el engaño precedente o concurrente, no habiendo acreditado en forma alguna dicho envío, y no puede eximirse de responsabilidad, echando la culpa a correos, y si hubiera sido así , la responsable ante la denunciante es ella, y tenia que haberlo resuelto, habiendo transcurrido casi tres meses desde que sucedieron los hechos, hasta que se celebró el juicio oral, no queriendo saber nada del asunto la acusada cuando varios días después de haber enviado el dinero la denunciante, le decía que no había recibido el móvil .

Asimismo, respecto de la pena impuesta de un mes multa cuando la pena oscila entre un mes y tres meses, tenemos que decir que se ha impuesto en el mínimo de su mitad inferior.

Asimismo la Sentencia del TS de fecha veinte de Noviembre de 2000, establece que :'La imposición de una cuota de multa de seis euros, hasta doce euros, es muy próxima al minino legal, e inferior al salario mínimo interprofesional', y en nuestro caso constan seis euros diarios, no habiéndose acreditado en forma alguna ningún tipo de indigencia.

Esta demostrado que la perjudicada pago la cantidad de 400 euros y por tanto debe ser indemnizado en la citada cantidad.

Por tanto el recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de Apelaciónformulado por la Letrada Isabel García Rubio, en nombre y representación de Miriam, se CONFIRMAla sentencia dictada con fecha veintidós de Noviembre de 2018 por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, en el delito leve 690/2018, con declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente, la pronuncio mando y firmo.