Sentencia Penal Nº 91/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 97/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 97/2019
Procedimiento Abreviado Nº 41/2018
Audiencia Provincial de Valencia
Sección 2ª
Procedimiento Abreviado/ Nº 2092/2016
Juzgado de Instrucción Nº 6
SENTENCIA N.º 91/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ
Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 61/2019, de fecha 31 de enero, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia ,
en su procedimiento abreviado Nº 41/2018, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº de 6 con el número 2092/2016, por delito de contra la seguridad social.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, la Tesorería de la Seguridad Social, representado
por y dirigido por el Letrado D. Rafael Olmo Quesada; como adherido al recurso de apelación el Ministerio
Fiscal y como apelados, David y Edmundo representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Lourdes
Pérez Asensio y dirigidos por el Letrado Dª María Paz de Estevan Gordo , y Fabio y Darío representados
por la procuradora de los tribunales Dª Margarita Gutiérrez Berlanga y dirigidos por el letrado D. Francisco
Javier Carratala Hernández ; y ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dª. CARMEN LLOMBART PÉREZ , quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Se declara probado que los acusados David , Darío y Fabio , mayores de edad todos ellos, se dedicaban a la comercialización al por menor de frutas y verduras en un negocio familiar conocido como Frutas el Labrador, que explotaron mediante distintas sociedades que se fueron sucediendo en el tiempo, alternándose unos y otros como socios y administradores al frente de las mismas, sin liquidar ni disolver la sociedad que dejaba de tener actividad.

Así, los acusados, junto con otros familiares, constituyeron la mercantil PROMOCIONES HIJOS DE JOSEFINA TRINIDAD SL, el 1-6-2000, sociedad domiciliada en la calle Castellar 3 de Villar del Arzobispo (Valencia), siendo sus administradores solidarios David Y Fabio hasta que el 9-2-2006 fue cesado como administrador Fabio y nombrado, en su lugar, Darío , continuando como administrador solidario Edmundo .

FRUTAS Y VERDURAS VALENCIA SL fue constituida por el acusado Fabio , socio único y administrador único, mediante escritura de 29-5-2009, siendo inscrita en el Registro Mercantil el 27-8-2009, figurando en el mismo de baja provisional por acuerdo de la Agencia Tributaria de 3-7-2013. A Fabio le sucedió en el cargo de administrador único su hermano Darío , mediante elevación a público de acuerdo en escritura de fecha 30-9- 2009, que no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil. Comenzó a tener actividad en septiembre de 2009.

La mercantil FRUTAS LA SERRANIA SL fue constituida el 23-10-2013 por su administrador y socio único, el también acusado Edmundo , que cesó como administrador por acuerdo de Junta de Socios de 1-1-2014, siendo ocupado dicho cargo por su padre, David , acuerdo elevado a público el 23-1-2014, tras adquirir este la totalidad de las participaciones sociales mediante compraventa formalizada en escritura otorgada el 5-8-2014, siendo inscrito el cambio de socio único en el Registro el 22-12-2016. El cese y nombramiento de nuevo administrador único no fue inscrito en el Registro hasta el 22-12- 2016.

Todas las empresas utilizaron los mismos centros de trabajo, locales donde se vendía fruta y verdura al por menor bajo el nombre comercial común de FRUTAS EL LABRADOR, transfiriendo los trabajadores de una a otra, teniendo todas ellas deudas con la Seguridad Social que han devenido créditos irrealizables, ante la insolvencia de todas ellas.

Como quiera que la Sociedad Frutas y Verduras Valencia SL llegó a acumular una deuda importante con la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) toda vez que no ingresaba las cantidades correspondientes, los tres hermanos acusados decidieron continuar el negocio a través de la mercantil Frutas la Serranía, que sucedió en su actividad a Frutas y Verduras y aPromociones Hijos de Josefina, consiguiendo de esta forma que la deuda con la TGSS empezara otra vez desde cero, con la posibilidad que ello permitía desolicitar el aplazamiento de la nueva deuda que se generara, ganando tiempo antes de que la inspección de la TGSS detectara la sucesión de empresas y efectuara la correspondiente derivación de la deuda. La TGSS no alcanzó a cobrar más que una parte irrelevante de la deuda mediante el embargo de los pocos bienes con valor que se encontraron en las tiendas en las que ejercían su actividad, con lo que los créditos de la TGSS devinieron irrealizables .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ABSOLVER a D. Darío , D. Fabio , D. David y D. David del delito contra la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penalpor el que venían siendo acusados, y a las entidades FRUTAS Y VERDURAS VALENCIA S.L, PROMOCIONES HIJOS DE JOSEFINA TRINIDAD y FRUTAS LA SERRANIA como responsables civiles subsidiarios, declarando de oficio las costas procesales

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la tesorería de la Seguridad Social se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, al que se adhirió el Ministerio Fiscal

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designada como ponente la Magistrada CARMEN LLOMBART PÉREZ , así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la tesis del Recurso de apelación interpuesto se basó en: (1) infracción de precepto legal. Infracción por error de interpretación e inaplicación del art 307 del Código Penal , al entender que a efectos de cuantificar si se supera o no la cuantía de 50.000e en un periodo de 4 años, deben de computarse no solo la deuda devengada por principal sino también los recargos e intereses; y si se parte de la existencia de un grupo empresarial no trasparente (encubierto), a efectos de cuantificar si se supera la cuantía de 50.000 o (120.000e tipo agravado) en un periodo de 4 años naturales se debe computar la deuda generada por la totalidad de las mercantiles que conforman dicho grupo empresarial. (2) Infracción de precepto legal .Infracción por error de interpretación e inaplicación del art 307 del C.P . concurrencia del elemento defraudación. Error de subsunción jurídica. Entendiendo que concurren elementos facticos declarados probados en la sentencia impugnada, que sin necesidad de realizar valoración alguna de la prueba, permiten subsumirlos dentro de la exigencia de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación ya que de los mismos se permite sostener que se ha ocultado a la seguridad social la identidad del verdadero obligado al pago de las cuotas, es decir el verdadero receptor de las prestaciones laborales o de servicios prestados por los trabajadores, los que han recibido el beneficio de dicha prestación de servicios y que ha posibilitado la actividad empresarial.

Por lo que la configuración del entramado de empresas insolventes constituye el artificio que permite subsumir los hechos probados en el art 307 del C.P . Finalmente, concurre el tipo, al producirse una ocultación por cuanto no se ha comunicado las bases de cotización en Frutas y Verduras entre abril de 2013 y noviembre de 2013. La sentencia resulta incoherente puesto que, por un lado, afirma que no ha quedado acreditado que la sociedad tuviera trabajadores o actividad en el periodo comprendido entre abril y noviembre de 2013 y por otro cuando valora el elemento objetivo sostiene que frutas y verduras debe las cotizaciones del año 2013 pero no las del 2014, porque respecto a este último hay dudas sobre si se desarrollaba actividad. (3) No se recurre el pronunciamiento absolutorio respecto a Edmundo . Solicitando se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene a los acusados de conformidad con las conclusiones definitivas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso por entender que concurre el elemento objetivo del tipo, toda vez que pese a que la acusación pública lo era únicamente respecto a Darío y Frutas y Verduras Valencia S.A., la cuantía de la cuota defraudada supera las cantidades tanto en el años 2013 que asciende a 97.033,33e y en el año 2014 a 56.449,23e lo que hace un total de 153.479,56e. Además, Darío reconoció los hechos del escrito de conclusiones del M.F. el día del juicio oral, siendo que ello suponía reconocer que de forma intencionada durante los años 2013 y 2014 dejo de pagar las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores. Por último la sentencia impugnada yerra al declarar probado genéricamente que se dejaron de abonar las cantidades correspondientes a las cuotas de la Seguridad Social, pero no se cuantifica el importe de las cantidades dejadas de abonar, elemento esencial para el tipo penal, ya que las mismas han sido cuantificadas en el escrito de conclusiones provisiónales del M-F., reconocidas por el acusado y ratificadas por los testigos-peritos en el acto del juicio, solicitando la revocación de la sentencia y se acuerde la condena de Darío de conformidad con el escrito de conclusiones definitivas.

TERECRO.- Como cuestión previa, señalar que el letrado de la TGSS, intenta camuflar sus motivos impugnativos, bajo la rúbricas de 'Infracción de Ley', sin embargo, está postulando el motivo legal de 'error en la valoración de la prueba', toda vez que pretende con sus argumentos una modificación de los hechos probados que, debe permanecer incólume, tratándose de un pronunciamiento absolutorio puesto que la decisión adoptada por el Tribunal, dimana de manera razonada, razonable y extensa de la valoración de la prueba.

En definitiva, el planteamiento del recurso nos obliga a pronunciarnos sobre si es o no factible revocar en esta sede una sentencia absolutoria. Se pretende que establezcamos, a partir de los hechos declarados probados, una inferencia radicalmente distinta de la establecida en la sentencia de instancia, como lo es la concurrencia en los acusados de la de intención de defraudar ( entendida de acuerdo a la interpretación que realiza el T.S.), intención que no ha sido reconocida como existente en la sentencia impugnada y que no se declara probada, lo que supone realizar en esta alzada una nueva valoración de la prueba testifical, de la testifical-pericial y de la declaración de los acusados sin haber percibido directamente las mismas, con infracción de lo establecido por la jurisprudencia constitucional.

Así, el artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

En consonancia con tal precepto, el actual art. 792.2 de la Ley Procesal dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

Lo único que se puede solicitar (y en su caso conceder) es la nulidad de la sentencia por alguno de los argumentos antes expuestos: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y las partes acusadoras tendrían que ofrecer cuáles son los hechos que se deberían remover de la resolución recurrida, así como explicar cuáles son los que hechos que se deberían incluir en la nueva declaración de hechos probados, todo ello exclusivamente en atención a los argumentos antes expuestos.

Esta configuración legal del recurso de apelación, cuando lo que se discute (como sucede en este caso) es la valoración de la prueba que ha sido efectuada por el Juzgador de instancia, condiciona de una manera relevante las posibilidades de que se pueda anular la Sentencia dictada en primera instancia, máxime si como sucede en este caso, lo que se discute es la concurrencia o no de un determinado elemento subjetivo del delito.

Para ello recordamos 'la reciente sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha reiterado que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Añade la sentencia que, por el contrario, no puede hacerse ese reproche constitucional en los siguientes supuestos: a) Cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales; b) Cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales y c) cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (ver SSTC 43/2007, de 26 de febrero ; 691/2009, de 20 de abril ; 272/2005, de 24 de octubre ; 143/2005, de 6 de junio ; 6142/2011, de 26 de septiembre ; 143/2005, de 6 de junio ; 2/2013, de 14 de enero , entre otras muchas ).

El Tribunal Constitucional vino entendiendo que en el caso de los 'elementos subjetivos del delito', cuestión a la que se refiere este recurso ,' era posible rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia sin vulnerar el derecho a un proceso justo cuando la concurrencia de ese elemento subjetivo se estableciera a partir de elementos de prueba que no exijan la inmediación y mediante el control de la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de instancia ( SSTC 127/2010 , 126/2012 , 328/2006 , 184/2009 , entre otras)'.

No obstante, esta doctrina ha sido objeto de posteriores matizaciones, ampliándose las garantías del acusado en segunda instancia y en casación. Así en la STC 184/2009 se afirmó que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'.

En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio , referida a un delito fiscal en el que había de analizarse precisamente si existió o no ánimo de defraudación, el máximo intérprete constitucional consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo c. España ), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo'.

En consecuencia, y sentado lo anterior subrayar que en el examen de los motivos del recurso de apelación y de la adhesión al mismo la Sala tiene esas limitaciones.



SEGUNDO. - Seguidamente se considera oportuno efectuar una referencia general al delito que aquí se plantea, de elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social .

El artículo 307 del Código Penal , en su redacción actual tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que entró en vigor el día 17 de enero de 2013, en sus dos primeros puntos indica lo siguiente: '1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales'.

La STS, sección 1 del 19 de noviembre de 2018 establece que '... El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997 ).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad'.

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero CP ), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente, como así sucede en nuestro caso).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de 'cuotas' en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina 'conceptos de recaudación conjunta', que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

...el legislador también incluye en el precepto una condición objetiva de punibilidad. Ello se debe a que el legislador sigue considerando, por razones de política criminal, que la defraudación a la Seguridad Social, al igual que sucede en materia tributaria, solo merece una pena cuando la cantidad defraudada supere unas determinadas barreras cuantitativas que, en la redacción actual del Código Penal, tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre (antes citada) se señalan en un importe superior a los 50.000 € durante cuatro años naturales, frente a la cifra de 120.000 € en un único año natural, que se contemplaba en la redacción anterior a la citada reforma'.

Este dato es relevante en esta causa, pues en la Sentencia recurrida se da por acreditado que, sin perjuicio de analizar y tener en cuenta los impagos a la Seguridad Social del resto de las empresas, la única cantidadque reuniría, en su caso, los elementos objetivos del tipo, sería la de la empresa Frutas y Verduras Valencia SL., al generarse de enero a diciembre de 2013 deuda que supera los 50.000 € en el periodo de cuatro años.



TERCERO. - De esta manera llegamos a la cuestión relativa a la acción típica, la cual consiste en la elusión del pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Por lo que aquí nos interesa en la elusión del pago de las cuotas, la conducta típica se constituye sobre el núcleo de lo que se entiende por 'elusión'.

'...A la vista de esta nueva regulación, es objeto de debate la cuestión relativa a si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal , o si es necesario, además, que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

....En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social'.

Por ello el Juzgador de instancia, siguiendo este criterio, indica en su Sentencia, que 'se exige alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

La exigencia de fraude reclama, por tanto, la presencia de una determinada modalidad de acción u omisión, de una conducta engañosa, dirigida a que la Tesorería General de la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamentan el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente.

El simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar, evidente en quien de propósito declara mal o torticeramente, pudiendo darse también en quien no declara, equivaliendo por tanto el fraude a efectos punitivos en desfigurar las bases tributarias o de cotización a la seguridad social con el fin de eludir la obligación de satisfacer determinados impuestos o el pago de las cuotas de la seguridad social; el que simplemente no paga, pero ha reconocido la deuda, comete una infracción administrativa pero nunca un delito' .

Entendemos que este es el criterio seguido por la STS de 5 de octubre de 2017 , y de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Sr. Palomo del Arco)'. En esta última se hace alusión a que es preciso que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo.



CUARTO.- La sentencia de la Audiencia basa la absolución de los acusados en las siguientes consideraciones, debiendo señalar que: * En los hechos declarados probados no se especifica que cantidades o cuotas dejo de pagar la Sociedad Frutas y Verduras Valencia SL, solo consta 'que llego a acumular una deuda importante con la seguridad social, toda vez que no ingresaba las cantidades correspondientes... '.

* En cuanto al elemento objetivo afirma en los fundamentos de derecho que solo concurre en el caso de la entidad Frutas y Verduras, y fija la deuda, de enero a diciembre del año 2013 en 64.708,2e (MF 97.000E), y de enero a agosto de 2014, no considera acreditada la cantidad concreta al valorar la prueba documental más la testifical, de las empleadas y del representante autorizado en Red. Hace constar además que a los efectos de determinar la cantidad defraudada no hay que tener en cuenta los interese devengados y los recargos por mora.

* Respecto a las otras dos empresas, Frutas la Serranía SL y Promociones Hijos de Josefina Trinidad SL, no llegan al límite de 50.000e * Se pronuncia en cuanto al entramado societario, dando por acreditado que pese a la estructura formal del negocio, el grupo familiar continuo como una sola empresa y que Frutas la Serranía no solo sucedió a Promociones Hijos de Josefina Trinidad SL, sino a Frutas y Verduras Valencia y en consecuencia las tres empresas viene obligadas al pago de la deuda de Frutas y Verduras Valencia.

* En cuanto al elemento subjetivo para determinar si existe o no defraudación, la sentencia razona que no ha quedado acreditado que la sucesión de las empresas, de Frutas la Serranía o la constitución de Frutas y Verduras Valenciana existiendo ya Promociones Hijos de Josefina Trinidad SL, se hizo al objeto de ocultar y alterar datos suministrados a la TGSS o para obstruir su labor de inspección. ' Nada de esto se dice en el escrito de acusación de la TGSS que, por el contrario, parte de que se transfería la actividad de una empresa con deudas a la SS a una nueva empresa sin disolver ni liquidar la anterior con arreglo a ley, impidiendo o dificultando la labor recaudatoria de la TGSS. No habla por tanto de ocultación ni de alteración de datos, sino de que 'se han seguido procedimientos de apremio frente a las mercantiles deudoras que han resultado infructuosos al carecer de patrimonio realizable', con lo que viene a referirse, una vez más, al período recaudatorio, no al período de liquidación' . Que si bien no se comunicó la sucesión empresarial a la TGSS, esto no es una conducta defraudadora puesto que la constitución de una nueva sociedad puede suponer el aprovechar las posibilidades que brinda la ley para dificultar o entorpecer las labores recaudatorias. Que el hecho de dar de alta a los trabajadores en una nueva sociedad no supone ocultar a la TGSS el hecho generador de la obligación del pago de las cuotas de la SS, no supone la utilización o presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos. Y que no se ha acreditado por las acusaciones que trascendencia tuvo para TGSS la constitución de Frutas la Serranía ni, antes de eso, de Frutas y Verduras Valencia, más allá de constituir el supuesto habilitante para derivar la deuda a todas las empresas del grupo.



QUINTO.- El recurrente, como ya decíamos, no discute los hechos declarados probados, ni pretende su modificación, sino que, a partir de los mismos, considera: 1) que debe incluirse para la determinación de la cuota defraudada tanto el interés de demora, como los recargos que la administración vaya imponiendo, que según el certificado al folio 414, Frutas y Verduras adeuda la suma de 97.255,16e correspondientes a las cuotas, recargos e interese devengados durante el año 2013, todo desde la óptica de determinación de la cuantía necesaria para la consideración de elemento objetivo del delito de fraude a la Seguridad Social (fraude en las cotizaciones). La sentencia de la Audiencia detrae los intereses y recargos. La discrepancia en nada afecta a la resolución habida cuenta que tanto sea una cantidad como otra, superan ambas los 50.000e. Pues bien, según la jurisprudencia ' el artículo 307 habla de 'cuotas' en general, sin especificar, lo que demuestra la voluntad del legislador de incluir tanto la cuota empresarial como la obrera (en eso no hay disidencias). A ello hay que añadir, lo que la norma penal llama conceptos de recaudación conjunta: primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo.

Coincide esta Sala con la Audiencia, en que no pueden incluirse las cantidades procedentes de los recargos por demora, de apremio e intereses como constitutivas de conceptos de recaudación conjunta . 'En la expresión legal conceptos de recaudación conjunta, deben incluirse únicamente los que se acaban de citar como señalados por la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre ; es decir, las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo, así como otras que puedan establecerse en el futuro' .

Por lo que es de considerar y parece más razonable ceñir la represión penal a la elusión de estas obligaciones, sin ampliarla a las consecuencias administrativas del incumplimiento. Además, si se admite la inclusión de intereses, multas o recargos, se estaría llevando al día de la elaboración de la certificación de descubierto por la Tesorería el momento de consumación del delito, lo que, además de hacer depender tal circunstancia de tercero distinto del autor, resulta inadmisible por afectar al principio de seguridad jurídica el cual es especialmente exigible en el ámbito penal a pesar de lo que se sostiene la sentencia del Tribunal Supremo nº 523/2006, de 19 de mayo (alegada en el recurso).

No se cuestiona en el recurso la no determinación y concreción deuda de 2014 producto de la valoración de las pruebas practicadas en su conjunto.

También se cuestiona que si se parte de la existencia de un grupo empresarial no trasparente (encubierto), a efectos de cuantificar si se supera la cuantía de 50.000 o (120.000e tipo agravado) en un periodo de 4 años naturales se debe computar la deuda generada por la totalidad de las mercantiles que conforman dicho grupo empresarial.

Respecto a ello cabe decir que la tesis de la recurrente no tiene virtualidad o trascendencia habida cuenta que la suma total de las deudas de las tres sociedades no alcanzan los 120.000e, que permitirían la aplicación del tipo agravado. Ahora bien, otra cosa es la responsabilidad solidaria derivada de la declaración de 'grupo empresarial o sucesión de empresas', que como mantiene la TGSS, son las tres empresas las que vendrían obligadas al pago de la deuda; la Tesorería considera deudora, por deudas propias y deudas derivadas de Frutas y Verduras, a la mercantil Frutas la Serranía S.L.

En consecuencia dichos motivos no pueden prosperar.



SEXTO .- El MF mantiene en el recurso, que el acusado y sociedad Frutas y Verduras, dio de alta en el sistema de la Seguridad Social a 33 trabajadores, durante toda su vigencia, obteniendo el acusado a través de las citadas altas, para sus trabajadores, la protección que el sistema establece para los mismos, pero tal como decidió de antemano, no pago las cuotas y concepto de recaudación conjunta. Que reconoció los hechos en el plenario.

En 2013 y 2014 no ha presentado las bases de cotización de cada uno de los trabajadores por lo que la Seguridad Social ha hecho una estimación.

La sentencia dice que la TGSS limita la falta de presentación entre abril a noviembre, resaltando que la sociedad se constituyó en 2009 ya desde esa fecha generaba deuda....la falta de presentación se debe a la etapa final...y que de la testifical se desprende que no es descartable que en esa época ya se hubiesen trasferido algunos trabajadores....etc., además del examen en esta alzada de la declaración el día del juicio oral del testigo Federico que les gestionaba las altas y las bajas explicó que ' la tesorería siguió computando periodos de trabajadores que no estaban trabajando, por lo menos cuatro meses en que no tenían actividad...que la inspección no fue por tema de cuotas sino porque se creían que era una empresa fantasma...que las cuotas no las pagaron porque no tenían dinero...que siempre se han pedido aplazamientos en las tres empresas...que siguieron cotizando pese a que no estaba la actividad en marcha ...que en frutas y verduras les denegaron el aplazamiento...' Por lo que Sala no puede acoger la tesis impugnatoria propuesta habida cuenta que el que el acusado por el Ministerio Fiscal reconociese los hechos del escrito de acusación en el que consta literalmente 'tal como decidió de antemano', no integra el concepto de defraudación, la existencia de una deuda sin que concurra artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa, sin que existan datos, pruebas o elementos que lo adveren, como se expone el fundamento siguiente.



SEXTO.- En cuanto al elemento de la 'defraudación', la Sala comparte y respalda la motivación de la sentencia; no basta esa sucesión de empresas o la calificación de grupo empresarial, sino que es necesario acreditar que se hizo al objeto de ocultar o alterar datos suministrados a la Seguridad Social o para obstruir su labor de inspección. Pues bien de la prueba practicada en el juicio oral no se desprende de forma clara y evidente que los acusados intentaran defraudar a la Seguridad Social, es decir no se prueba que ocultase la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Seguridad Social conocer la existencia y su alcance y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivo el cobro de aquello que le corresponde.

Así el acusado, Darío , nunca ha negado la deuda, no se discute el que no pague o paguen la deuda, sino si existe defraudación en el sentido expuesto; se pidió aplazamiento; se pagó durante algún tiempo, la mercantil Frutas y Verduras se constituyó en 2009; que se constituyese luego ( 2014) la entidad Frutas la Serranía dando de alta a los trabajadores en esa nueva sociedad, no supone ocultar a la TGSS el hecho generador de la obligación de pago de las cuotas a la Seguridad Social , no supone la presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Seguridad Social; la constitución de una nueva sociedad, tal como razona la sentencia, no es suficiente para estimar acreditada la defraudación puesto que la TGSS ha conocido los hechos que fundamentan el origen y cuantía de la deuda de las tres empresas, desglosando las correspondientes responsabilidades, incluso la TGSS hace deudora de la totalidad de la deuda de las tres empresas a Frutas la Serranía , distinguiendo la deuda propia y la derivada de Frutas y Verduras; en definitiva los acusados pudieron aprovecharse de las posibilidades que la ley les brindaba para conseguir dilatar el pago de la deuda y empezar de nuevo, pero no se ocultó o se empleó artificio alguno. En definitiva si bien podría concurrir el elemento objetivo del tipo, es decir, que la deuda supera los 50.00e, no queda acreditada con la seguridad que requiere un pronunciamiento condenatorio ,ese elemento esencial, subjetivo e intencional de la defraudación conforme la interpretación jurisprudencial referida con anterioridad.

Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, tras su análisis conjunto sobre la base de una práctica de la misma bajo el principio de inmediación, que sitúa al Tribunal de instancia en una especial posición a fin de valorarla adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.



TERCERO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Ministerio Fiscal (Adherido) contra la sentencia núm.61/2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en el procedimiento Abreviado núm. 41/2018.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.