Sentencia Penal Nº 91/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 88/2021 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SECCION PENAL

N.I.G.:46250-43-2-2019-0043555

Rollo de Apelación Nº 88/2021

Procedimiento Abreviado Nº 28/2020

Audiencia Provincial de Valencia

Sección 3ª

Procedimiento Abreviado Nº 1696/2019

Juzgado de Instrucción Nº 21 Valencia

SENTENCIA Nº 91/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

Iltmos. Sres. Magistrados

Dª Carmen Llombart Pérez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Penal, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 34/2021, de fecha 21 de enero, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento abreviado Nº 28/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 21 de Valencia con el número 1696/2019, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Gregorio, representado por el Procurador de los Tribunales D PABLO CREMADES LOPEZ DE y dirigido por la Letrada Dª ISABEL CLARAMUNT ESTEBAN; como apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente la Ilma. . Sra. Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ÚNICO. - Resulta probado y así se declara que en la mañana del día 13 de agosto de 2019 funcionarios del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito Marítimo de Valencia del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la detención de Jacinto por su presunta participación en un delito contra la salud pública, coincidiendo con la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio del mismo sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de esta capital. Tras ser detenido y cacheado por agentes policiales pertenecientes a la Comisaría de Distrito Marítimo, incluso después de que hubiera defecado en su presencia en su propio domicilio, no le fue encontrado efecto alguno entre sus ropas o cuerpo y fue conducido a las dependencias de la Inspección Central de Guardia del Complejo Policial de Zapadores adscrito a la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana.

Una vez allí, al ingresar en la zona de calabozos, se le practicó un nuevo cacheo de seguridad sin que se detectara que portaba efecto alguno entre sus ropas o cuerpo y permaneció en todo momento custodiado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía sin contactar con nadie hasta el momento de prestar declaración, excepción hecha de con el Letrado particular que designó para su defensa, siendo éste el acusado Gregorio, colegiado número NUM001 del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia.

Así las cosas, sobre las 16:20 horas, tras entrevistarse separadamente con su defendido, el acusado asistió al Sr. Jacinto en su declaración en sede policial, en el curso de la cual en dos ocasiones entregó al mismo sendos pañuelos de papel que aquél le pidió con la excusa de sonarse la nariz y que, una vez usados, el detenido guardó en uno de los bolsillos de su pantalón.

Tras finalizar su declaración el Sr. Jacinto fue conducido de nuevo a la zona de calabozos del Complejo Policial de Zapadores. Como quiera que los agentes que habían intervenido en su toma de declaración habían apreciado un comportamiento extraño en la entrega de los pañuelos al detenido por parte del acusado, requirieron a sus compañeros de calabozos para que le practicaran un nuevo cacheo de seguridad al Sr. Jacinto antes de su reingreso, dando como resultado que le intervinieron en uno de los bolsillos del pantalón, escondido entre los pañuelos que le había proporcionado el acusado durante su declaración, un mechero y un tubo metálico anudados con celofán y una cajita roja de forma circular precintada con celo que contenía, a su vez, una pequeña pieza de metal con rejilla que encajaría con el tubo metálico fino formando una pipa de fumar; así como varias piedras de color blanco de pequeñas dimensiones y un trozo de sustancia polvorienta de color marrón.

Tras los oportunos análisis las bolitas en cuestión resultaron ser sustancia estufepafeciente; concretamente 0,07 gramos de cocaína, con una pureza del 88 %. Del mismo modo, la sustancia marrón resultó ser 0,08 gramos de una sustancia conformada por heroína con un grado de pureza del 35% (0,028 gramos de sustancia pura) y cocaína, con un grado de riqueza del 5% (0,004 gramos de sustancia pura), así como cafeína y paracetamol.

Tanto la cocaína como la heroína son sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y se encuentran incluidas en la Lista I de la CU de 1961 (la heroína igualmente en la Lista IV). El valor que en el mercado ilícito habrían alcanzado en esos momentos las referidas sustancias intervenidas era de 13,42 euros en total.

El acusado ha estado sometido a tratamiento de desintoxicación por dependencia a opiáceos en la Unidad de Conductas Adictivas (UCA) de El Grao desde noviembre de 2011. Actualmente presenta una remisión completa de su dependencia a opiáceos, manteniendo una abstinencia estable desde hace casi 10 años, acudiendo con regularidad a las citas pautadas y tomando correctamente la medicación prescrita. La evolución viene determinada por la recidiva en un trastorno depresivo del estado de ánimo que asimismo tiene diagnosticado que requiere de tratamiento antidepresivo periódico.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

CONDENAR al acusado Gregorio como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE SEIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (6,71 €) con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la presente resolución se alza el condenado en base a los siguientes motivos: (1) Vulneración constitucional por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a no sufrir indefensión y a la defensa, en su vertiente a la libre designación de abogado defensor. Al entender que la desestimación de la causa de nulidad alegada en la instancia no es ajustada a derecho ya que se le ha causado indefensión a lo largo del presente procedimiento, puesto que fue encomendada su defensa a un letrado que no fue de su confianza, solicito la sustitución en el juzgado y en lugar de designar a un nuevo letrado, se tiene por presentado escrito de defensa por el letrado y se continua con el procedimiento con remisión a la sala de todo lo actuado ; tampoco se permitió al recurrente como letrado del Sr. Jacinto, intervenir en el registro de su domicilio acordado por el Juzgado de instrucción núm. 16 , por lo que el registro es nulo y todo lo que de él se deriva . (2) Concurrencia de la excepción de cosa juzgada respecto a los hechos enjuiciados y que fueron resueltos por sentencia dictada por la misma sección 3ª de la Audiencia en el P.A. núm. 39/20, en base que, unas mismas sustancias aprehendidas por la policía sirven para condenar al Sr. Jacinto en la sentencia de 21 de junio de 2020 y para condenar al recurrente en este procedimiento. (3) Error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida del art. 368 del C.P., e inexistencia de prueba de cargo para fundamentar la condena del recurrente. (4) Infracción de precepto constitucional: vulneración del principio de presunción de inocencia. (5) De forma subsidiaria infracción del art 21.7 en relación con el 21.2 del C.P., para que en el caso de que se confirme la sentencia, se aplique la atenuante analógica de drogadicción.

Solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente en caso de condena se aplique la atenuante analógica de drogadicción con los efectos que en orden a la penalidad establece el art 66 del Código Penal.

SEGUNDO.-Hay que comenzar por aquellos motivos a través de los cuales se pretende la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento, por entender concurre en ellos una vulneración de derechos fundamentales, en la medida que de ser estimados, podría determinar que no fuera preciso entrar a valorar aquellos otros que afectan a la cuestión de fondo.

En orden a la nulidad pretendida al haber sufrido indefensión, por haber sido defendido por letrado que no era de su confianza, la sentencia de la Audiencia la rechaza exponiendo de forma detallada y fundamentada los motivos, que se aceptan en esta alzada y que pueden resumirse, en que no existe constancia alguna de que se impidiera al acusado designar letrado de su libre elección, contactar con el de oficio designado o ejercer su autodefensa.

En la función revisoría que compete a este tribunal se pueden establecer las siguientes consideraciones:

A.-

* El procedimiento se inicia en virtud de testimonio de particulares de las D.P. 1614/2019, remitido por el juzgado de instrucción núm. 16 de Valencia al juzgado num.21.

* El 13 de agosto de 2019, a las 16h 22 minutos, se procede a oír en declaración a Jacinto en presencia de su letrado Jorge Torres recurrente en este procedimiento. Que en un momento de la declaración es cuando se observa por los funcionarios policiales, que el letrado le entrega pañuelos de papel de forma sospechosa, tal como se relata en los hechos probados.

* El 14 de agosto de 2019 a las 10,30h consta acta de declaración del detenido Gregorio en presencia del letrado del turno de oficio Sr. Barona en la que manifiesta que no desea declarar y que lo hará ante la Autoridad Judicial. Nada dice, de que no esté de acuerdo con la designación de letrado, ni que quiera designar uno, ni auto defenderse.

* El 14 de agosto se toma declaración al investigado Sr. Gregorio en el juzgado y manifiesta que desea ser asistido por el letrado del turno de oficio, que no desea ser examinado por el médico forense. Que conoce los hechos que se le imputan y no desea declara por no encontrarse en condiciones. Nada dice sobre la asistencia del letrado.

* El 16 de agosto aporta el recurrente por fotocopia copia de correo electrónico donde el letrado de oficio le pregunta si quiere que continúe su defensa o so or el contario le concede la venia a él u a otro. El 19 de noviembre el letrado de oficio Sr. Barona le manda un correo en el que le dice que le han comunicado el auto de incoación de PALO y le pregunta ¿es que no presentaste la venia? Lo digo porque a mí no me consta presentada y mientras no lo hayas hechos tendré que asumir tu defensa.

* Todas las actuaciones practicadas, escrito de acusación del Ministerio Fiscal, auto de apertura de juicio oral se entiende con su letrado Sr. Barona.

* El 5 de febrero presenta escrito de defensa el Letrado Sr. Barona y el 6 de febrero por el recurrente se presenta escrito solicitando ampliación del plazo para poder instruirse, nombrar otro letrado y presentar escrito de defensa. Se designa el mismo para su defensa y a Procuradora que lo represente. Alega que no se ha podido poner en contacto con el letrado Sr. Barona.

* El 6 de febrero se tiene por renunciado al letrado y por efectuada la manifestación de asumir el mismo su defensa y se acuerda no ha lugar a la ampliación del plazo para instruirse y presentar escrito de defensa en base a que no se trata de una causa compleja y el acusado presto la oportuna declaración en su día y ha tenido conocimiento de la misma, por lo que dicha personación lo es en el momento procesal actual.

* Resolución que no es recurrida, remitiéndose el procedimiento a la Audiencia Provincial el 13 de febrero por diligencia de ordenación. Que por auto de 20 de febrero se admiten las prueba y se señala por D.O. para le celebración el juicio oral.

* El día del juicio oral en su auto defensa, además de alegar como cuestión previa, indefensión por no dejarle asumir su propia defensa en la comisaria, además de no estar de acuerdo con el letrado que le asistió de oficio sin que pudiera contactar con él a lo largo de la instrucción de la causa; que la entrada y registro realizada el 13 de agosto en el domicilio de Jacinto, se llevó a cabo sin presencia del letrado, por lo que todo lo actuado es nulo y vulnera el derecho de defensa. Manifestando que ejerce su autodefensa. Alega la excepción de cosa juzgada. El presidente del tribunal a la vista del estado del acusado procedió a preguntarle si quería designar letrado para su defensa, accediendo el recurrente, suspendiéndose juicio para que se le designe otro letrado de su confianza.

B.-Recordamos que el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial o nuclear en la configuración del proceso, y los principios de contradicción, igualdad de armas y de prohibición de la indefensión, que actúan, a través del derecho de defensa, como legitimadores de la jurisdicción. Esto es, la jurisdicción solo puede operar en ejercicio del poder judicial cuando se dan determinadas condiciones de garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado ( STS 821/2016, de 2 de noviembre); condiciones entre las que se encuentra el respeto absoluto al derecho a la asistencia letrada, reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado en su artículo 24. Junto a otros derechos, la asistencia letrada integra una batería de garantías que pretenden asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un proceso con garantías (a un proceso equitativo, en términos del Convenio Europeo de Derechos Humanos), también llamado proceso justo.

Con el mismo criterio que el artículo 24 de nuestra Constitución, el art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan. Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, dispone en su art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

C.-Proyectada la anterior doctrina al caso enjuiciado, en modo alguno puede apreciarse la ausencia de defensa eficaz que el recurrente aduce. El recurso no identifica la concreta indefensión y en base a todas las precisiones del aparato A), hay que señalar que en momento alguno consta que el recurrente se negara a que se le nombrase abogado del turno de oficio; no se acredita que el letrado Sr. Barona en su actuación en el procedimiento actuase con merma alguna del derecho de defensa; no consta acreditadas las manifestaciones relativas a actuación alguna de los funcionarios policiales, que será en la revisión de la valoración de la prueba testifical donde se resolverá; los hechos ocurren en agosto de 2019 y no es hasta el 6 de febrero de 2020 que presenta escrito manifestando las discrepancias pese a los correos electronicos del letrado de oficio ; si bien se le denegó la ampliación del plazo para instruirse y calificar, la resolución no la recurrió. El recurrente no concreta que indefensión concreta se le ha causado, cuando al inicio de las sesiones del juicio oral aporto documental que fue admitida y no solicito más prueba quela que venía ya admitida. Se suspendió la vista a fin de que se le designase un letrado de oficio, a petición suya, y en el nuevo señalamiento compareció con letrado designado. Por lo que no procede estimar este motivo de nulidad.

D.-Alega que la diligencia de entrada y registro practicada en el procedimiento seguido en el juzgado de instrucción núm. 16 de Valencia, contra Jacinto fue irregular, porque no estuvo asistido de letrado y en consecuencia el registro es nulo y todo lo actuado a raíz del mismo también lo es, como la toma de declaración del Sr. Jacinto en la que se dice por la policía que el recurrente hizo llegar la droga.

Hay que decir que este procedimiento se inicia por testimonio de particulares de las D.P. 1614/2019, remitido por el juzgado de instrucción núm. 16 de Valencia al juzgado num.21., y, en el presente caso dicha diligencia de entrada y registro nada tiene que ver con lo que aquí se enjuicia, que es, el pase de la cocaína y heroína al detenido en aquel procedimiento por parte del letrado-condenado en este, cuando se entrevista con él en las dependencias policiales, es decir, el acto de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes; si es que fuese como alega, debió esgrimirse y acreditarse en aquel procedimiento y surtir los efectos allí. Difícilmente puede prosperar pretendiendo mezclar dos procedimientos con hechos totalmente diferentes.

No obstante añadir que el artículo 579 bis, a que se remite el 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la 'utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales', se refiere a la utilización de sus resultados 'como medio de investigación o prueba en otro proceso penal'. Y cuando se alega nulidad de todo un procedimiento, la jurisprudencia del T.S. en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 lo resolvió. En consecuencia, en el caso de ser de aplicación, debió de impugnarlo en el momento y lugar en que conoció de esa irregularidad que alega pero no ahora.

Por todas estas consideraciones procede rechazar el motivo de nulidad.

E.-Entiende la defensa que concurre la excepción de cosa juzgada entre los hechos que se enjuician en la presente causa y en la seguida y sentenciada con condena, previa conformidad del Sr. Jacinto.

Los hechos objeto de condena en el P.A. núm. 1535/2019 del Jugado núm. 16, en lo que aquí interesa son: ' El día 31 de julio de 2019 , sobre las 10,30h, Jacinto..............., se encontraba en el interior del vehículo conducido por Hilario..., estacionado en la CALLE000 de Valencia, vendiéndole sustancia estupefaciente, si bien al percatarse el acusado de la presencia en la zona de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía salió corriendo tirando al suelo dos envoltorios de papel de aluminio que contenía 0,07 g de cocaína de una pureza del 88% uno de ellos siendo su precio en el mercado ilícito de 21.75 euros ; y 0,08 g de heroína de una pureza del 35% el otro envoltorio cuyo valor en el mercado ilícito era de 12,22 euros; y un tercer envoltorio que contenía 2 gramos de heroína de una pureza del 38% valorados en 57,48e

El día 7 de agosto de 2019, sobre las 20h, Jacinto vendió a Zulima en la casa sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Valencia, 0,39g de heroína de una pureza del 38% y cuyo precio en el mercado ilícito era d 21,75 e por dosis el precio total de la droga intervenida alcanza los 170,68e

El 13 de agosto, previa autorización judicial, se procedió a le entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000...' Se condenó por sentencia de conformidad al Sr. Jacinto como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 200e....

Sala Segunda, ha mantenido en las sentencias 505/2006 de 10 de mayo, 730/2012 de 26 de septiembre, 795/16 de 25 de octubre o 210/2019 de 22 de abril, que ' la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS 1375/2004 de 30 de noviembre ). Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad'.

Jurisprudencia (vid. SSTS núm. 210/2019, de 22 de abril, 148/2019 de 18 de marzo 772/2017 de 29 de noviembre o núm. 572/2007, de 18 de junio), establece como requisitos para que opere la cosa juzgada:

1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

2) Identidad de sujeto pasivo. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso

3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena; siendo estas resoluciones con eficacia para generar cosa juzgada, las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes (cfr. SSTS 111/1998, de 3 de febrero y 900/2006, de 22 de septiembre ).

En el presente caso y con respaldo a la resolución recurrida no concurre ninguno de los requisitos tal como se desprende de la simple lectura de los hechos probados de las sentencias que son distintos; son diferentes los sujetos pasivos, lo único es que ha recaído sentencia firme y definitiva contra Sr. Jacinto. Ocurre que en ambas resoluciones hay dos sustancias que coinciden ' dos envoltorios 0,07g de cocaína de una pureza del 88% y 0,08 gramos de heroína de una pureza del 35%', pero en la sentencia que condena al Sr. Jacinto se habla, además, de un tercer envoltorio que contenía 2 gramos de heroína de una pureza del 38% y el que vendió a Zulima 0,39g de heroína con una pureza del 38%.

Pudo haber un error, puesto que de lo que consta en las presentes actuaciones del otro procedimiento aparece en el atestado policial que el Sr. Jacinto...salió corriendo tirando al suelo dos envoltorios conteniendo ambos heroína con un peso total de 3,90 g.Que en el otro procedimiento se incluyesen los dos envoltorios no afecta a lo intervenido al recurrente y analizado por farmacia, cuyo análisis e informe no ha sido impugnado (folio 69); el juzgado instructor acordó solicitar a la delegación de Farmacia la remisión del informe de la sustancia incautada durante el cacheo a Jacinto en las dependencias policiales, remitida por la Comisaria de Marítimo. Lo que resulta acreditado es que las referidas sustancias, son las que se atribuyen al pase que realizo el recurrente a su defendido e imputado, en la otra causa el día 13 de agosto de 2019.

Alega el recurrente que en el informe de farmacia se hace referencia a las diligencias previas 1535/2019 seguidas por el juzgado de instrucción núm. 16, y no a las D.P. 1696/19 del juzgado de instrucción núm. 21 que son las de este procedimiento; y si bien es cierto, también lo es que hace referencia a la Diligencias policiales núm. 10.411/19 que son las del presente atestado, que aparece como implicado el Sr. Jacinto; pero no quiere decir que se trate de la misma sustancia intervenida en causa que se condena al sr Jacinto, puesto que en núm. de las diligencias (1535) lo es porque se incoaron a consecuencia de la solicitud de autorización de entrada y registro en el domicilio donde el Sr. Jacinto le entrego, el 7 de agosto a la compradora Zulima heroína, domicilio que estaba siendo vigilado a consecuencia de los hechos ocurridos el 31 de julio donde salió corriendo del asiento del copiloto tirando al suelo dos envoltorios de heroína antes descritos.

Como decíamos es cierto que en el informe de farmacia se hace referencia a las diligencias previas 1535/2019 seguidas por el juzgado de instrucción núm. 16, y no a las D.P. 1696/19 del juzgado de instrucción núm. 21 que son las de este procedimiento, pero hay que reiterar que son las primeras que se incoan; que el Juzgado de instrucción núm. 20 tramita las D.P. 1482/2019 y que se inhibe el 14 de agosto, al núm. 16 porque es el primero que ha conocido y este, entendiendo que de las actuaciones se desprende que se han producido hechos nuevos que se imputan al recurrente, Sr. Gregorio, lo remite al juzgado de instrucción núm. 21, que abre DP 1696/2019 . Todo esto es el inter que han seguido las actuaciones, que explica, alejando cualquier duda o sospecha de irregularidad, que la sustancia analizada es la que se ocupó al Sr. Jacinto en los calabozos

La sustancia intervenida en los calabozos a Jacinto tras su declaración se remite, tal como consta en el atestado, al área de Sanidad para su análisis (folio 17). Es la única sustancia que se le intervine, el resto (las del otro procedimiento) se ocupan en el suelo y en posesión de una compradora, por lo que no pudo haber confusión alguna en Farmacia. No hay duda de que la sustancia analizada, sea la que estaba en poder del Sr Jacinto, que previamente era la que el recurrente Sr. Gregorio, durante la entrevista que mantuvo con él en los calabozos se la paso. Que el pesaje realizado en la comisaria no coincida con el de farmacia no es relevante puesto que el primero, siempre es aproximado no con la exactitud del informe emitido por farmacia.

Por lo que en virtud de lo expuesto procede desestimar la excepción de cosa juzgada a legada.

TERCERO.-Que del examen y valoración de todas las pruebas practicadas, resolución recurrida, alegaciones del recurso y de la impugnación al mismo y del visionado de las grabaciones de las sesiones del juicio, se pueden establecer las siguientes consideraciones:

A.-Tal como señala el ATS 1552/2016 de 27 de octubre, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

En cuanto a la valoración de la prueba practicada, declaraciones de los testigos conviene recordar acerca del error en la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello -tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril- implica un triple examen: el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el 'juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

B.-Es doctrina consolidada del T.S. que el testimonio en el acto del juicio oral de los agentes de policía que observan cómo se produce el acto de trasmisión constituye prueba de cargo bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia. De este modo la STS núm. 77/2011 de 23 de febrero dice: 'Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE , máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.'

Igualmente la STS 395/2008 de 27.6, dice que 'según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los arts. 297 y 717 de la Lecrim , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.'

En el presente procedimiento la intervención de los agentes actuantes no deja lugar a duda, desde lo manifestado en el atestado hasta su declaración en el acto de juicio oral. La sentencia de la Audiencia la valora, tanto la testifical de los funcionarios de la comisaria de Marítimo y como los de Zapadores. Explica en base a la prueba indiciaria como habiendo sido cacheado el detenido en diversas ocasiones sin en contarle nada, es después de la entrevista con el Letrado- recurrente cuando en el nuevo cacheo, se le encuentra un mechero, una pipa y sustancia estupefaciente, y ello ocurre al ver los funcionarios que estaban presentes, algo que les llamo la atención y les infundio sospechas, en concreto el pase de pañuelos de papel varias veces, por el lado y sin que el detenido tuviera síntomas de constipado. Es el detenido Sr Jacinto la única persona que estuvo en contacto con él. Que el Sr. Jacinto según manifestó fue cacheado en varias ocasiones incluso cuando llego a la comisaria de Zapadores y, además, no tuvo contacto alguno con terceros.

Este relato junto al análisis de la sustancia resulta prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente.

C)En el caso de autos, en cuanto a la calificación jurídica cabe rechazar los argumentos del recurrente resueltos en la sentencia y reiterados en el recurso, habida cuenta que las cantidades que entrego al detenido aunque fuese sin contraprestación económica, superan los parámetros establecido por el T.S. para que pueda aplicarse el principio de insignificancia. Es evidente que sustancias aprehendidas superan ampliamente los límites a partir de los cuales existe principio psicoactivo con relevancia penal según la jurisprudencia de la Sala segunda del T.S. --Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005--. Respaldando la resolución recurrida.

E.-Que en orden a la solicitud de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante por analogía de toxicomanía, (que debe de estar probada como el hecho mismos y acreditada por quien la alega), la sentencia analiza la documental aportada, 'que el acusado ha estado sometido a tratamiento de desintoxicación por dependencia a opiáceos en la Unidad de Conductas Adictivas de El Grao desde noviembre de 2011 así como que en la actualidad presenta una remisión completa de su dependencia a opiáceos, manteniendo una abstinencia estable desde hace casi 10 años, acudiendo con regularidad a las citas pautadas y tomando correctamente la medicación prescrita, según él mismo ha manifestado en el acto de juicio. La evolución de dicho tratamiento viene determinada por la recidiva en un trastorno depresivo del estado de ánimo que asimismo tiene diagnosticado y que requiere de tratamiento antidepresivo periódico. En cualquier caso, no se acredita que su antigua drogadicción o que el vigente trastorno depresivo impliquen una merma en sus facultades intelectivas o volitivas con los efectos atentatorios de la responsabilidad criminal que se pretenden, de modo que esta Sala entiende que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia alegada';consideraciones que se aceptan en esta alzada sin que las alegaciones del recurrente puedan desvirtuarlas puesto que refiere dependencia a opiáceos ,que al margen de no acreditarse, ninguna atenuación deviene por el mero hecho de ser el sujeto consumidor de drogas de abuso, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo n° 1351/2003 de 16 de octubre, con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio, el Código y la STS 820/2017: 'Justifica cumplidamente la sentencia (fundamento de derecho quinto) por qué no ha apreciado esa atenuante pese a reconocer el previo consumo de cocaína (lo que hace que la conclusión se ajuste estrictamente a lo que se puede entender acreditado por el informe pericial que se trae a colación como documento, lo que es admisible). Y es que la atenuante exige algo más que el consumo de sustancias; y algo más, incluso, que una simple adicción a sustancias estupefacientes. Es necesario no solo que la adicción sea grave, sino además que la actividad delictiva sea funcional, es decir que esté al servicio de la adicción (se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción). No hay datos que permitan hablar de una adicción grave; y menos todavía elementos que avalen esa instrumentalidad.' Por lo que debe rechazarse la concurrencia de circunstancia alguna de atenuación.

CUARTO.-Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto D. Gregorio representado por el Procurador de los Tribunales D PABLO CREMADES LOPEZ DE y dirigido por la Letrada Dª ISABEL CLARAMUNT ESTEBAN contra la Sentencia Nº 34/2021, de fecha 21 de enero, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento abreviado Nº 28/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 21 de Valencia con el número 1696/2019

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.