Sentencia Penal Nº 91/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 91/2022 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-18/002269

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2018/0002269

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 91/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a dieciocho de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 91/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 91/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ELENA FERNÁNDEZ DE MARTICORENA CERECEDO, en nombre y representación de Jon, bajo la dirección letrada de D. CARLOS SAENZ FERNÁNDEZ DE MARTICORENA, contra sentencia de fecha 12 de julio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, en el Rollo penal ordinario 75/2018, por el delito de abuso sexual a menor de 16 años.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 12.07.2022 sentencia 46/22 cuyos 'hechos probados y fallo', dicen textualmente:

hechos probados:

'El encausado es Jon, nacido en Ecuador el NUM000 de 1994, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales.

El encausado, con ánimo de atentar contra la libertad e indemnidad sexual de su prima menor de edad, Estibaliz (nacida el NUM002 de 2003) cometió los siguientes hechos:

El 2 de junio de 2018, Estibaliz celebró su cumpleaños con amigos y familiares. Sobre las 00,30 horas del 3 de junio, una vez finalizado el cumpleaños, el padre de Estibaliz le pidió al encausado que llevase a casa a su prima y a unas amigas en el coche del padre de Estibaliz. Tras dejar a las amigas en la estación de metro de DIRECCION000, el encausado prosiguió el camino hacia el domicilio de su prima, sito en la AVENIDA000 nº NUM003 de DIRECCION001. En un momento dado, tras desviarse del camino, aparcó el vehículo en el BARRIO000 de DIRECCION001, cerca de un colegio, en una zona con poca luz y sin viandantes. Tras ello, le tocó la pierna, le desabrochó el vestido, le tocó los senos y le bajó las bragas. A pesar de que la menor intentó apartarle con los brazos, el encausado continuó. Finalmente, se pasó al asiento del copiloto, empujó por la espalda a la menor, se colocó debajo de ella y la penetró vaginalmente.

El 24 de junio de 2018, el encausado recogió a la menor en su domicilio por indicación del padre de esta. Y junto con su mujer e hijo, pasaron el día en la piscina y las barracas de las fiestas de DIRECCION001. Sobre las 20,00 horas la menor se marchó a su casa. Unos minutos después, el encausado con la excusa de que no encontraba las llaves del vehículo, tocó el timbre de la vivienda de la menor, quien se encontraba sola. Una vez en el interior y tras buscar las llaves en diferentes estancias, encontrándose en la habitación de Estibaliz, el encausado se tumbó a su lado en la cama. La menor intentó zafarse, pero el encausado la agarro con fuerza. Acto seguido la besó en el cuello y en la boca, le quitó el pantalón vaquero y las bragas, y colocándola al borde de la cama y a pesar de que ella le pedía que parase la penetró vaginalmente.

Los dos hechos tuvieron lugar mientras Estibaliz era menor de 16 años, teniendo el encausado conocimiento de su edad. El encausado se aprovechó de la estrecha relación que tenía con los padres de Estibaliz y la propia menor, pues se veían y se reunían frecuentemente en familia, y ello le permitió encontrar momentos en los que ambos se encontraban solos para realizar estos hechos y condicionó la respuesta de la menor a la acción del encausado.

Como consecuencia de estos hechos Estibaliz presenta un malestar psicológico con agravamiento de la situación previa, sintomatología postraumática y un estado de ánimo deprimido con disfuncionalidad conductual posterior a los hechos,

lo que ha provocado que continúe en la actualidad en tratamiento psiquiátrico. La víctima se muestra parte y reclama.'

fallo:

'Que debemos condenar y condenamos al procesado Jon como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años ya definido, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Le imponemos, también, la prohibición de aproximarse a Estibaliz, a su domicilio, lugar donde estudie o trabaje, o lugar donde se encuentre o sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a los 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, incluso informático, por un tiempo de dieciseis años, que se cumplirásimultáneamentecon la pena de prisión impuesta.

Imponemos al encausado la medida de libertad vigilada, con una duración de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La medida consistirá en la obligación de que participe en programas formativos de educación sexual, así como en la prohibición de aproximarse a Estibaliz a una distancia inferior a los 500 metros y de comunicarse con ella en ese tiempo.

El procesado deberá indemnizar a Estibaliz en la cantidad de 50.000 euros, cantidad que devengaráel interés previsto en el art. 576 LEC .

Deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jon en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Por este Tribunal el 25 de octubre de 2022 se ha dictado auto acordando, 'no admitir la prueba testifical interesada por la representación de Jon. No ha lugar a la celebración de vista. '.

Por Jon, se ha interpuesto en tiempo y forma recurso de súplica contra dicha resolución, dando traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que en el plazo de los dos días siguientes a la entrega de las copias pudiera alegar lo que estimara pertinente.

Dentro de dicho plazo por la representación de la acusación particular, se presentó escrito de alegaciones, solicitando se desestime el recurso planteado y se confirme del auto recurrido.

Con fecha 11 de noviembre de 2022 presenta escrito el Ministerio Fiscal, en el que interesa la desestimación del recurso interpuesto y confirmación del Auto.

Por este Tribunal se dicta auto el 11 de noviembre de 2022 desestimando el recurso de súplica, confirmando el auto recurrido, incluida la no celebración de vista, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 12 de julio de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia

--Sección Primera--, condena a Jon como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1.2.3. y 4. d) y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, indemnización a la menor, pago de las costas procesales y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y quedan recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

El recurso de apelación se interpone por el condenado con apoyo en el art. 846 bis c) LECrim, invocando, en distintos apartados: 1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, existiendo un error en la apreciación de la prueba. 2º.- Indebida aplicación del art. 183.4 d) CP. 3º.- Indebida inaplicación del art. 21.6º CP. 3º.- Improcedencia de la fijación de indemnización, infringiendo el art. 115CP. 4º.- Se recoge en su literalidad 'Al amparo del artículo 846 bis c) LECrim. se articula el presente motivo por quebrantamiento de normas y garantías procesales que causa indefensión: Denegación de preguntas pertinentes a una testigo. Procede la declaración de nulidad de la vista oral con devolución de la causa para celebración de una nueva vista oral y con nueva composición del órgano de primera instancia.'.

La defensa del acusado solicita la absolución. 'Alternativamente se proceda a la declaración de la nulidad de pleno derecho o anulación de la vista oral y Sentencia objeto del presente recurso con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida para que, tras en su caso repetirse de nuevo la vista oral, se dicte nueva Sentencia, debiendo extenderse la declaración de la nulidad con nueva composición del órgano de primera instancia.'. 'Subsidiariamente y para el hipotético supuesto de recaer finalmente sentencia condenatoria se imponga la pena en los mínimos legalmente previstos con apreciación de una atenuante muy cualificada o, subsidiariamente, cualificada de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento; y sin imposición de la circunstancia agravante de prevalimiento del artículo 183.4 d) del Código Penal.'.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

La Acusación Particular presenta escrito impugnando el recurso de apelación y mostrando su conformidad con los hechos probados de la sentencia recurrida y con la indemnización fijada a su favor, solicita 'se revoque la sentencia de instancia en lo concerniente a la calificación de los mismos como delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años y condenando a Jon como autor de dos delitos de agresión sexual cometidos en la persona de Estibaliz a la pena de 15 años por cada uno de los mismos

...'..

SEGUNDO.-Con carácter previo:

2.1Si bien todos los motivos se amparan por el recurrente en el artículo 846 bis c), con alegaciones encuadrables en los apartados b) o e) de este precepto de la ley procesal criminal, relativo al recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado y no en el 846 ter que es de aplicación a las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, ello, no obstante, se procederá al estudio de las alegaciones impugnatorias realizadas por el recurrente en protección de su derecho a la tutela efectiva de los Tribunales, comenzando, por orden lógico procesal, con su última alegación relativa al quebrantamiento de normas y garantías procesales interesando la anulación de la sentencia ante la denegación por la Presidente del Tribunal de la realización de preguntas a la testigo que a su juicio, son pertinentes.

2.2Esta última alegación debe ser rechazada por los mismos argumentos expuestos por esta Sala de apelación en su auto de 25 de abril de 2022 y de 11 de noviembre de 2022 confirmando el impugnado, a los cuales nos remitimos dando por reproducidos y que en definitiva se ajustan a lo dispuesto en el art. 709 LECrim, siendo correcta y adecuada a la norma la respuesta de la instancia denegando el interrogatorio a la denunciante en torno a sus hábitos sexuales, al no tener ninguna relevancia para la determinación de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

2.3Si bien la Acusación Particular realiza una petición revocatoria de la sentencia de instancia a fin de que se condene por dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años con las correspondientes penas para cada uno de estos delitos, en lugar de la pena única impuesta al apreciarse la continuidad delictiva, su pretensión no puede tener acogida habida cuenta que su postura procesal es de parte apelada y no de parte apelante o de parte adherida a la apelación ( art. 790 LECrim.), razón por la que sus alegaciones no han podido ser conocidas y contestadas por la defensa del acusado hoy recurrente, a quien se le causaría un grave perjuicio al no poderse defender de una pretensión que persigue agravar la sentencia condenatoria ( art. 792 LECrim).

TERCERO.- Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia

La parte recurrente recoge diversas resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en torno a este derecho fundamental y que esta Sala de apelación las viene aplicando en ya múltiples resoluciones señalando:

3.1La presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal. Entre otros textos legales aparece recogida en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como parte del derecho a un proceso equitativo:

Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

De igual manera aparece definida en el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, siendo definida en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, conforme a la que:

Los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Dentro de esta presunción se encuentra la obligación de la acusación ...proponer las pruebas suficientes para fundamentar la declaración de culpabilidad( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 de diciembre de 1988, asunto Barberá, Messegué y Jabardo c. España) y está estrechamente vinculada al derecho a no declarar contra sí mismo( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de diciembre de 2000, asunto Heaney y Mcguinness c. Irlanda), de forma que la falta de aportación de prueba de descargo no debe ser por sí misma prueba de culpabilidad, sin perjuicio de las consecuencias que puedan extraerse de la falta de aportación de datos a disposición del acusado (caso Murray contra Reino Unido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996).

Sentado lo anterior, esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos, por todas, la reciente de 7 de julio de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:1218) que la presunción de inocencia, columna básica de nuestro sistema de Derecho sancionador, es una presuncióniuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 98/1990, de 24 de mayo (ECLI:ES:TC:1990:98) exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral aunque también puede ser enervada mediante medios de prueba preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así comolas diligencias sumariales y policiales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órganoad quemdebe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.

3.2Es por ello que en el presente supuesto debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

CUARTO.- Errónea valoración de la prueba con quebrantamiento del principio in dubio pro reo

4.1Una vez apreciada la existencia de prueba de cargo suficiente y lícita que la parte recurrente en ningún momento ha cuestionado, procede entrar a determinar si la valoración del acervo probatorio del caso es suficiente para condenar al acusado apelante, quien impugna la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, partiendo de que la principal prueba de cargo es la declaración de la menor y que su testimonio carece de verosimilitud ya que esta miente y no así el acusado que siempre ha negado haber cometido los hechos objeto de enjuiciamiento, no existiendo pruebas de corroboración periférica que apuntalen el testimonio de aquella que no cumple los parámetros jurisprudenciales necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que sería de aplicación el principio in dubio pro reo.

4.2Procede delimitar desde el punto de vista legal y doctrinal el alcance del control que a esta Sala de apelación compete en relación con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

El TribunalSupremoen sentencia de 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932) destaca que ' ...aunque el control por parte del Tribunalde apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que ' Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ' ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de loque cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un 'juicio del juicio' en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ' ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

4.3En el presente caso la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:

4.3.1Superada la máxima unius testimonio non esse credendum(Digesto48,18,20) la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, sin perjuicio de que sea una cuestión compleja, encontrándonos habitualmente ante supuestos ocurridos en la intimidad en los que el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria; nos movemos entre, por un extremo, el riesgo de impunidad y por el otro el de condenar a un inocente ( sentencias de esta Sala de 16 de julio -ECLI:ES:TSJPV:2020:359- y 15 de octubre de 2020 -ECLI:ES:TSJPV:2020:384-), lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312).

Esta última sentencia del Alto Tribunal, siguiendo otras anteriores, y la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que 'la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular' siempre que cumpla con tres parámetros, a saber:

(i) La ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puedederivar de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); de igual manera entrarían en este parámetro de valoración ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual disminución de capacidad.

(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que 'según laspautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)'.

(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: 'a) Ausencia de modificacionesesenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, 'la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva', pero teniendo en cuenta que '[C]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'; no debemos olvidad que, como ya sentó a finales del siglo XIX la Corte Suprema de los Estados Unidos (Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)), citando la obra de Amiano (Rerum Gestarum, L. XVIII, c. 1) 'si basta con afirmar, qué será del inocente', por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la 'indudable, evidente y elemental' base del sistema penal de un Estado de Derecho. En palabras de nuestro Alto Tribunal (6 de abril de 2017 ¬ ECLI:ES:TS:2017:1190) la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor 'no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica'.

Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados 'palabra contra palabra', especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012

- ECLI:ES:TS:2012:3980), 'no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria', de forma que 'no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.

Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, '...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad', de forma que '[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, afloran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena'.

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

4.3.2Sentado lo anterior, y volviendo al caso analizado, la sentencia recurrida contiene una valoración razonable y motivada de la prueba practicada y sometida a su apreciación.

La declaración de la víctima cumple con los parámetros jurisprudenciales para ser considerada una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, parámetros que son analizados de forma exhaustiva y minuciosa en la sentencia apelada.

Siguiendo el orden establecido por el Tribunal de instancia, este justifica adecuadamente que:

(i) Ausencia de incredibilidad subjetiva

El Tribunal de instancia justifica adecuadamente las razones que le llevan a considerar que no existen motivos espurios en la denuncia, ni más interés que el derivado del propio asunto (FD 1º a) ), al no apreciar 'ninguna razón por la que la testigo Estibaliz quisiera perjudicar a su primo Jon'. Continúa argumentando 'Nada se ha alegado en el acto de la vista sobre estos posibles motivos y, por el contrario, lo que se ha transmitido es que la familia estaba muy unida, que sus relaciones eran muy buenas y frecuentes, y que también lo eran en ese contexto familiar amplio las de Estibaliz y Jon (como primos que eran)'.

El órgano de enjuiciamiento lo sustenta en lo que ha dicho el propio encausado en su declaración, además de lo declarado como testigos por la menor Estibaliz y por sus padres Saturnino y Piedad; y al ser preguntado expresamente el acusado si sabía la razón por la que su prima le podía haber denunciado, no se refirió a ninguna, señalando que no lo entendía.

(ii) Credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio

El Tribunal al analizar este parámetro (FD 1º b) ) explica y razona el por qué la declaración de la menor tiene coherencia interna y esta Sala de apelación lo comparte, ya que en ambos episodios hacen referencia a ocasiones en las que el encausado aprovechó para quedarse a solas con ella: en el primer caso, en el coche del padre de la menor, y en el segundo caso, en el domicilio, cuando ella estaba sola, y, en ambos casos relata un acercamiento del encausado hacia ella con tocamientos que ella rechaza, verbal y físicamente con los brazos para apartarle, venciendo el encausado la resistencia de la menor y produciéndose la penetración vaginal en esas dos ocasiones.

Además -señala-el Tribunal a quoque el relato de la menor les resulta coherente en cuanto al modo en que se produjo la situación que propicia las agresiones sexuales: ' en el primer caso, cuenta la testigo (y así lo confirma el encausado) que estaban celebrando el cumpleaños de ella en familia y que el padre de la menor le dice a Jon que lleve en su coche (el del padre) a las amigas de Estibaliz y que la niña les acompañe. Y cuenta que, al volver de dejarlas en DIRECCION000, se quedaron solos en el coche Jon y Estibaliz, siendo así que en un momento dado el encausado detiene el vehículo en una zona cercana al domicilio de aquella.

En cuanto a la segunda ocasión, y aunque esta es negada por el encausado (que señaló que no se produjo en absoluto) el relato de la menor es igualmente coherente: un domingo ella se iba a quedar sola porque sus padres iban a DIRECCION002 a comprar fruta para su negocio y el padre habla con Jon para que, si van a las piscinas, la niña vaya con ellos y no esté en casa sola; como eran fiestas, después de las piscinas van a las barracas en DIRECCION001, y tras esto le llevan a casa. Relata que, conuna excusa (que ha perdido las llaves), él va a su domicilio de nuevo y es cuando se produce esa situación en la que están solos y se produce la agresión.'.

Coincidimos con el Tribunal de instancia que no hay incoherencia alguna en lo que relata la menor en ninguno de los dos episodios, ya que como queda recogido la secuencia es clara, la ocasión elegida también, en ambos casos, y también lo es el modo en que terminan los encuentros, pues ambos son interrumpidos por una llamada de teléfono, según relata la menor y quedan acreditadas: en el primer episodio (el del coche), por la prueba documental (llamada del padre de la menor, folio 167) y en el segundo (el del domicilio de la menor) en cuanto que la mujer del acusado le llama al estar cerca esperando a que él recogiera las llaves supuestamente extraviadas en la casa de Estibaliz.

Y, en este análisis, el Tribunal a quocon minuciosidad y exhaustividad destaca una serie de elementos acreditados al ser sometidos a contradicción en el plenario y que apuntalan y corroboran la versión de la menor:

Primer episodio (sobre las 00,30 horas del día 3 de junio, en el interior del coche):

*Es el propio acusado el que reconoce la ocasión (que celebraban el 15 cumpleaños de la menor; que el padre de esta le pidió que llevara en su coche a las amigas de aquella; que para ello le dio las llaves de su coche y les acompañó la propia menor; que al volver de DIRECCION000 de dejar a las dos amigas pararon el vehículo en una calle próxima a la zona donde vive la menor (según dijo él, porque la menor le pidió que parara para contarle algo).

Por tanto, pese a la negativa del acusado, está acreditado que se produjo esa situación en la que durante unos minutos el hoy recurrente y la menor estuvieron detenidos en la zona de DIRECCION001 en el interior del coche.

*La declaración testifical del padre de la menor confirmando en el plenario todos estos extremos antes recogidos, añadiendo que 'como Jon tardaba en volver le llamó por teléfono, diciéndole el encausado que iba en un momento y encontrándose con él en el bar donde estaba el padre, momento en que le devolvió las llaves. Añadiremos que en este encuentro último también se muestra de acuerdo el encausado, aunque dice que fue 'por casualidad' y que estuvo charlando un rato con el padre y otros amigos.'.

*La llamada de teléfono. Está acreditada la llamada telefónica que hizo el padre de la menor al acusado (folio 167) el día 3 de junio a la una de la madrugada. Este dato confirma la llamada a la que se refiere la menor en su relato y que, según señala, hizo que el encausado cesara en su acción dentro del coche.

Segundo episodio (día 24 de junio en el domicilio de la menor).La defensa del acusado cuestiona la producción misma del encuentro insistiendo en que la menor se contradice en la fecha, lo que indica que miente. Y, cuestiona este episodio aduciendo ser imposible que se produjera, habida cuenta que la primera fecha que da la menor es el 3 de julio (martes), día en el que el acusado estaba trabajando por la tarde, como lo acredita su jefa.

Sin embargo, esta objeción reproducida en la alzada, nuevamente ha de ser rechazada. Por la significación del razonamiento tan coherente y lógico del Tribunal de instancia lo recogemos en su literalidad: ' Pero la Sala considera que la corrección que la propia menor (de mano de su representación procesal) introduce, y posteriormente confirma en su declaración en el acto del juicio, es admisible y sitúa este segundo hecho el día 24 de junio, como señalan desde el 6 de septiembre de 2018, según consta al folio 69.'.

La Audiencia lo explica muy bien, apoyándose en lo siguiente:

* ' La menor en todas sus declaraciones ha dicho que era festivo y que fueron a las piscinas y a las barracas, lo que hubiera sido imposible siendo un día de labor, como confirmó la jefa del encausado (que señaló que él trabajaba de lunes a sábado y que tres días a la semana cerraba la tienda por la tarde marchándose entre 9 y 9 y media). La referencia a las barracas es explicada en todo momento por Estibaliz, y sabemos por el documento del Ayuntamiento de DIRECCION001 aportado por la propia defensa al folio 89 que el día 24 de junio había barracas instaladas en el término municipal (y el día 3 de julio ya no estaban)..

Junto a ello, el padre y la madre de Estibaliz han confirmado que los domingos van a DIRECCION002 y que ese día 24 de junio, para que la niña no se quedara sola y dado que eran fiestas, hablaron con el encausado para que fuera con ellos a las piscinas.'.

*La geolocalización del teléfono del acusado (al folio 242 en el informe de la Ertzaintza que interpreta los datos de la operadora de telefonía, ratificado en el juicio por su autor). Razona la Audiencia que ' aunque el encausado inicialmente señaló que los domingos no salía (dijo después en el juicio que iba siempre con su mujer y su hija) la geolocalización de su teléfono ...indica que sobre las 20 horas se encontraba en la zona del parking del establecimiento comercial DIRECCION003 de DIRECCION001. Esta zona se encuentra a menos de un kilómetro de la vivienda de la menor, donde ella dice que él fue ese día y a esa hora. Así que esa situación en una zona próxima corrobora también la versión de la víctima.'.

Además, hay dos circunstancias que afectan a ambos episodios y también tienen efecto de corroboración:

*Mensajes de whatsapp (folios 34 y ss.) referente a una conversación que tienen el acusado y la menor el día 29 de agosto de 2018, conversación que frente a lo declarado por la menor el hoy recurrente insiste en que es el resultado de un secreto que le contó la menor sobre su auténtica personalidad y costumbres (que consumía drogas habitualmente y que era bisexual) y que él le estaba guardando el secreto y al enterarse de que ella está mal es por lo que le escribe y desde este secreto -afirma-ha de entenderse esta conversación.

Sin embargo, el Tribunal rechaza esta objeción basándose en el análisis de toda la prueba y de la propia documental, realizando una valoración lógica y razonable que por su especial significación recogemos:

'Pues bien, respecto a esa conversación ya había señalado la menor en su declaración preconstituida que ella no quería contestarle y que él quería hablar con ella y ella no le cogió el teléfono. Ciertamente, el tono de la conversación responde a esta actitud de rechazo que ella refiere, puesto que sus respuestas son muy breves, casi telegráficas y muy escasas (una de ellas es una sola letra) y el tono de Estibaliz es en todo momento cortante ('Pero si no sabes lo que me pasa'; y ante la indicación de él de que le comprende le dice 'No'; y cuando insiste, le dice 'No puedes'). Nada indica complicidad en tal modo de responder.

Nótese que el encausado explica esta conversación señalando que se debió a que ella le había contado un secreto sobre su auténtica personalidad y costumbres (que consumía drogas habitualmente y que era bisexual) y que él le estaba guardando el secreto y al enterarse de que ella está mal es por lo que le escribe. Y que esta es la razón por la que le dice 'es que me siento mal, por todo' y le pregunta '¿Tú has dicho algofi ¿A tus padrinosfi' '.

Pero esta explicación, como con acierto explica el Tribunal, es rebuscada y tiene poco sentido lógico: ' si el encausado se sentía mal por no haber dicho nada a los padres de Estibaliz sobre esa supuesta adicción de su hija a las drogas, la conversación bien podía haberse referido a eso o bien podía haber pedido a Estibaliz permiso para decírselo todo a sus padres. Si lo que tenían era un secreto, lo lógico es referirse al mismo en la conversación y, si el secreto les unía, se habría apreciado ese tono de complicidad propio de un secreto compartido, que desde luego se echa de menos en los mensajes intercambiados.'.

Coincidimos con la Audiencia que el texto de los mensajes encaja perfectamente con los hechos de la acusación. ' Estibaliz se muestra enfadada y cortante ante el contacto del encausado (ambos señalaron que nunca se habían escrito), lo que es perfectamente lógico por los hechos que consideramos probados; él le escribe porque se entera por su padre de que Estibaliz está mal y de que el padre tiene que ir de urgencia a DIRECCION004 a buscarla. Preocupado por si ella ha podido decir algo de lo ocurrido, le contacta y se lo pregunta (¿pero tú has dicho algofi ¿a tus padrinosfi).'.

Por último, también son datos corroboradores de la veracidad del testimonio de la menor:

* La declaración testifical de la tía y madrina de la menor, así como la de la hija de aquella que corroboran el malestar que la menor siente cuando está en DIRECCION004 y que lleva a su madrina a llamar urgentemente a su padre para que vaya a buscarla. Señala la Audiencia y lo comparte esta Sala de apelación, que resulta muy difícil pensar que estemos ante una revelación simulada, como sugiere la defensa de nuevo, ya que la niña muestra un malestar real, intenta lesionarse a sí misma y no quiere contar nada, y es solo tras la insistencia, primero de su madrina, y después de la hija de esta, cuando termina revelando lo que ha pasado y la causa de su malestar.

*Informe pericial elaborado por los integrantes de la Unidad Forense de Valoración Integral (folios 127 y ss.). Destaca en tal informe que la menor relata una serie de síntomas posteriores al hecho traumático (como son alteraciones del estado de ánimo, comportamiento autodestructivo o alteraciones del sueño), que llevan a las forenses a realizar una seria de pruebas (escalas de validez del MACI), tras las cuales concluyen que ' las escalas de validez de laspruebas no indican simulación de síntomas, los síntomas aportados por el autoinforme son coherentes, consistentes y persistentes en las distintas declaraciones y documentales'. Por ello, concluyen que la menor 'presenta malestar psicológico posterior a los hechos, con agravamiento de la situación previa. Que hay sintomatología postraumática y un estado de ánimo deprimido con disfuncionalidad conductual posterior a los hechos y que la respuesta emocional que presenta es consistente con los hechos relatados.'

(iii) Persistencia en la incriminación

El testimonio de la menor ha sido persistente y sustancialmente coincidente en lo esencial a lo largo de todo el procedimiento. Únicamente se ha cambiado la fecha del segundo episodio, que primero situó el día 3 de julio y posteriormente el 24 de junio, pero ya hemos explicado más arriba en coincidencia con la Audiencia que ese cambio de fecha es una mera confusión, ya que lo relevante son los datos que la menor siempre ha mantenido de lo que pasó ese día, incluido el contexto de tiempo y lugar, corroborados además por otras pruebas, también recogidas.

Por tanto, y conforme a todo ello, no se advierten déficits probatorios y de valoración que se denuncian como cometidos, ya que con independencia de lo aducido por el recurrente, lo precedentemente expuesto evidencia que el Tribunal de instancia ha valorado correctamente los testimonios señalados, así como el informe pericial al concluir que el relato de la menor contaba con corroboración y era creíble.

4.3.3Pero también analiza la prueba de descargo y la versión dada por el acusado quien insiste en esta alzada que el motivo de la detención del vehículo (primer episodio) fue para que la menor le contara un secreto en torno a su verdadera personalidad (tomaba drogas y era bisexual), alegación insistente que carece de relevancia para determinar el núcleo esencial de los hechos objeto de enjuicimiento, al ser indiferente el motivo de la detención del vehículo y si le contó o no un secreto; pero es que además, el conjunto de la prueba practicada demuestra lo contrario como hemos dejado recogido en precedentes párrafos.

Y, decimos que las pruebas evidencian un relato incoherente del acusado por lo que no es sino repetir lo ya motivado con anterioridad: Respecto del primer episodio (en el coche) porque su explicación es absolutamente ilógica a la vista en especial del contenido de los watsapp que intercambiaron el acusado y la menor el 29 de agosto. Respecto del segundo episodio ocurrido el 24 de junio (en el domicilio) la negativa del acusado de que este encuentro se produjera está contradicho por las manifestaciones de los padres de la menor y por el dato de la geolocalización que lo sitúa en la zona a la hora que la menor relata, debiendo insistir que si bien la menor situó inicialmente el día 3 de julio y después corrigió el dato, es esencial que la menor siempre ha mantenido que ese día era festivo, lo que encaja con la segunda fecha que apuntó.

La conclusión es que la racionalidad de la inducción alcanzada por la Audiencia Provincial es suficiente para superar el control externo que esta Sala realiza, en tanto su función no es formar su propia convicción sino ratificar que la convicción condenatoria entra dentro de los parámetros antes comentados.

4.4.3 In dubio pro reo

Si bien no aparece expresamente reconocido en nuestra Constitución el principio in dubio pro reo, el artículo 6 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 expresamente dice:

Los Estados miembros garantizarán que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto.

En relación con este principio ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) y en la másreciente de 19 de octubre de 2022 (RAP 87/2022) que exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840 A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

En el presente caso no se nos ha ofrecido una alternativa valorativa que suponga para esta Sala una duda objetiva, razonable que lleve a la absolución, sino únicamente alegaciones carentes de sustento alguno, ayunas de prueba; la presunción de inocencia obliga a la acusación a probar los hechos delictivos, pero no supone que no deba ser probada la prueba de descargo, así como cualquier otro hecho que favorezca al encausado (entre muchas otras, sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJPV:2020:384).

QUINTO.- Indebida aplicación del art. 183.4 d) CP

Pese a que sustenta este motivo en error jurídico, sin embargo sus alegaciones son valorativas mostrando disconformidad con la valoración probatoria, denunciando falta de motivación y aduciendo razones que ya han sido tenidas en cuenta por el Tribunal.

Este motivo no puede prosperar:

Más allá de que sí existe motivación, resulta que es el propio Tribunal el que deja claro, que la relación de parentesco no es de las previstas en el referido precepto aplicado, puesto que el acusado y la víctima son primos. Añade también que tampoco puede basar la aplicación de esta agravación en la diferencia de edad entre ellos, puesto que tal circunstancia de la menor edad de Estibaliz ya es tenida en cuenta en la aplicación del tipo penal básico que se toma en consideración, esto es, el art. 183 CP. Lo contrario sería aceptar una doble valoración de un elemento de incriminación, lo que no es admisible.

Por tanto, las alegaciones realizadas en este sentido (folio 25 del escrito de recurso) carecen de relevancia alguna. Lo mismo que la falta de motivación que echa en falta, ya que la simple lectura de la sentencia evidencia no sólo su existencia sino su minuciosidad; así dice el Tribunal ' Lo que fundamenta la aplicación de esta agravación se describe en el relato fáctico: 'El encausado se aprovechó de la estrecha relación que tenía con los padres de Estibaliz y la propia menor, pues se veían y se reunían frecuentemente en familia, y ello le permitió encontrar momentos en los que ambos se encontraban solos para realizar estos hechos y condicionó la respuesta de la menor a la acción del encausado.'

Sigue argumentando el Tribunal de instancia ' En el acto del juicio tuvimos ocasión de escuchar tanto de boca del encausado como de la víctima y de sus padres, así como de otros parientes, que la relación familiar (de la familia extensa, incluidos primos y otros parientes) era frecuente y estrecha y que se reunían a menudo para todo tipo de celebraciones. Había una relación de confianza acreditada entre los padres de la menor y el encausado (la propia descripción de los dos hechos lo confirma: en el primero, el padre le deja su coche y le pide que lleve a las amigas de la menor y asume que tras esto llevará a casa a su hija; y en el segundo, es el propio padre el que sugiere que Estibaliz pase el día con el encausado y su familia mientras ellos están comprando género para su negocio). La relación de confianza de la familia se hizo también patente en el hecho de que el padre de Estibaliz dejara al encausado a cargo de su tienda cuando tuvo que ir a DIRECCION004 a recoger a Estibaliz (al ser avisado por la madrina de ésta de su estado).

Y entendemos que esta relación de confianza familiar, esta situación de cuasi convivencia (no en el sentido estricto de convivencia en un domicilio, pero sí de convivencia en diversos y frecuentes momentos familiares) es aprovechada por el encausado para lograr, primero, la ocasión de quedarse a solas con la menor y, después, es aprovechada como forma de facilitar su acercamiento y evitar su oposición, por esa relación de confianza que les unía en el contexto familiar descrito.'.

En definitiva, el acusado, para la ejecución de los hechos objeto de enjuiciamiento, se ha prevalido de una relación de suma confianza, la cual deriva de la muy estrecha relación familiar y de convivencia (entendida como compartir diversos y frecuentes momentos familiares) que mantenía con la menor y con sus padres, en la forma descrita y le proporcionó la ocasión y el modo para ejecutar los hechos delictivos. Por todas, STS de 12 de enero de 2022 (Nª Recurso 10492/2020).

El motivo se desestima.

SEXTO.- Inaplicación de la atenuante muy cualificada o, subsidiariamente, cualificada de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

Es cierto que es el propio Tribunal el que echa en falta mayor celeridaden la fase de instrucción, si bien motiva debidamente la razón de su no aplicación que este Tribunal de apelación comparte:

'En nuestro caso, una vez examinada la causa lo que vemos es que, ocurridos los hechos en junio de 2018 y formulada la denuncia en septiembre de 2018, la causa tiene una tramitación en la fase de instrucción que bien podemos considerar normal, siendo cierto que algunas de las diligencias (en particular, la espera del informe policial sobre geolocalización) provocan a alguna espera mayor de la prevista. Únicamente puede hablarse de cierta paralización entre octubre de 2020 (fecha de la declaración indagatoria) y septiembre de 2021 (fecha del auto de conclusión del sumario). Pero debe indicarse que en tal periodo se realizaron varios trámites sobre la personación de la menor a través de sus representantes legales o de notificación de un cambio de domicilio del procesado. ...

Y el segundo periodo de 'paralización' o espera se produce ya en este órgano entre el auto de admisión de la prueba y señalamiento, que tiene fecha 10 de enero de 2022, y la celebración del juicio, que ha tenido lugar los días 28 y 29 de junio pasados. Ni que decir tiene que durante este periodo el órgano de enjuiciamiento ha venido preparando el señalamiento y realizando las gestiones precisas para evitar cualquier género de suspensión del juicio, que se ha celebrado sin incidencias.'.

Ahora añadimos, habiendo tenido el primer semestre de 2020 los problemas de todos conocidos (pandemia) suspendiendo todo tipo de procedimientos, ralentizando la práctica de actuaciones judiciales y aumentando la espera de celebración del juicio.

Siendo esto así, entiende este Tribunal de apelación que no puede hablarse de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento. Por lo que consideramos que la atenuante no es aplicable, ni tan siquiera como atenuante simple.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Alega que no procede la fijación de la indemnización, y mucho menos en la cuantía fijada, habiéndose infringido el contenido del artículo 115 CP, y lo justifica refiriendo, entre otras, que ' la Psiquiatra de Osakidetza ... ha declarado que la menor está muy bien y prácticamente no ha requerido medicación y bastando una psicoterapia grupal semanal.';que si está en tratamiento no lo es por los hechos que nos ocupan; La disfuncionalidad conductual ya existía previamente a los hechos; No queda acreditado que se hayan concretado en alteraciones psicológicas o patológicas ni existe valoración alguna del particular y son aproximaciones que no tienen sustento probatorio...'.

De las alegaciones --recogidas sintéticamente-- se deduce que el recurrente basa su pretensión en que no hay prueba del daño moral determinado en la sentencia recurrida, ya que

-afirma-- no consta lesión psíquica alguna que justifique la satisfacción de cantidad alguna con fines reparadores.

Esta Sala de apelación ya se ha pronunciado al respecto (por todas, STSJPV de 15 de julio de 2020 (RAP 47/2020) y 23 de noviembre de 2020 (RAP 87/2020)) 'En una primera aproximación a la cuestión que se suscita, debe adelantarse que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del tribunal y, por tanto, inatacable en apelación. Podrán discutirse las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas sino que resulta de precisión exacta imposible cuando se habla de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Si la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, en realidad imposible, que justifique por qué se establece la indemnización en una concreta suma y no en una cantidad ligeramente superior o ligeramente inferior ( STS, de 11 de diciembre de 2017). Solo cuando la cantidad fijada carece de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión.

Ciertamente, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional ( SSTC, de 13 de junio de 1986 y 12 de febrero de 1997), así como pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS, de 29 de noviembre de 2005 y 23 de mayo de 2007), ponen de relieve la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE), extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan las sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible. Sin embargo, la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar difícil cuando no imposible si se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Es, también, reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, SSTS, de 12 de diciembre de 2018 y 26 de mayo de 2020) según la cual en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; y el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS, de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007).

Respecto de falta de prueba de la afección psicológica de la víctima también ha dicho el alto tribunal que no es preciso que los daños morales tengan que asociarse a alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS, de 16 de mayo de 1998 y de 29 de mayo de 1999).'.

El Alto Tribunal, que tantas veces se ha pronunciado sobre la cuestión ahora analizada ( STS 9 de octubre de 2018, Nº de Recurso 10122/2018) señala lo siguiente: 'en relación a los daños morales como expresó esta Sala Segunda en las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22 de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad'( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo núm. 105/2005, de 29 de enero ).'.

Es decir, la referida sentencia ( STS de 9 de octubre de 2018) deja claro que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y la STS, 702/2013, reitera que, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, sentencia que cita expresamente la STS 1490/2005, de 12 de diciembre que señala 'es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad.'.

El Tribunal de instancia considera probado ' Como consecuencia de estos hechos Estibaliz presenta un malestar psicológico con agravamiento de la situación previa, sintomatología postraumática y un estado de ánimo deprimido con disfuncionalidad conductual posterior a los hechos, lo que ha provocado que continúe en la actualidad en tratamiento psiquiátrico.'.Y, exterioriza en su motivación (FD 6º) las razones que le llevan a considerar procedente y adecuada la cantidad fijada (inferior a la solicitada) señalando:

'En cuanto a la cantidad que las acusaciones solicitan en concepto de responsabilidad civil, nos parece relevante tener en cuenta que la menor ha sido víctima de dos actos graves contra su indemnidad sexual, lo que ya supone un daño que debe ser resarcido. Pero, además, presenta un malestar psicológico con agravamiento de la situación previa y, tal como señala el informe forense, en la actualidad está siendo atendida por el servicio de Psiquiatría de Osakidetza, apuntando el diagnóstico a un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad. La responsable de este servicio declaró en el acto de la vista (Dra. Carlos Manuel) y manifestó que su intención era continuar con el tratamiento (en actividades de terapia de grupo y consultas de psiquiatría) durante al menos otro año más. Nos encontramos, pues, ante una menor con una afectación psicológica clara por estos hechos y aunque ya se había detectado en ella alguna dificultad psicológica de base, el hecho traumático ha acentuado y agravado su patología.

No obstante, no vemos justificación a la solicitud de 300.000 euros formulada por la Acusación Particular, que no fue explicada en su informe. Podemos suponer que tiene relación con el cambio de domicilio que señala en su escrito que tuvieron que afrontar en la familia, pero nos parece que la relación causal de este cambio con los hechos (aunque humanamente es perfectamente comprensible al haberse cometido uno de los hechos en la vivienda) no se justifica suficientemente.

Entendemos que la cantidad de 50.000 euros se ajusta mejor al daño causado y responde adecuadamente al daño causado a Estibaliz.'.

Es decir, es el propio Tribunal el que afirma que ya se había detectado en la menor alguna dificultad psicológica de base, y que los hechos enjuiciados considerados como traumáticos ha acentuado y agravado su patología, conclusión que la sustenta el testimonio en el plenario de la psiquiatra y responsable del servicio de psiquiatría de Osakidetza.

En consecuencia, este motivo por las razones expuestas debe ser desestimado, y con él, la totalidad del recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas de la presente alzada

8.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

8.2No apreciándose mala fe o temeridad en el recurso procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jon contra la sentencia de 12 de julio de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Primera--, que se confirma en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter

personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.