Sentencia Penal Nº 913/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 243/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En el recurso de Casación por Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Abilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Sexta), con fecha 15/11/2010, en causa Rollo número 67/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 204/2007 del Juzgado de Instrucción Número 8 de las Palmas de Gran Canarias, seguida contra aquél Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Laura Gil Albarrán y defendido pro el Letrado D. José M. López Arias.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Las Palma de Gran Canarias instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 204/2007 contra Abilio por Delito contra la salud pública, y, una vez concluso, las remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Sexta) que, en el rollo de Sala número 672009, con fecha 15/11/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

HECHOS PROBADOS

"UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Abilio , sobre las 13 horas del día 21 de mayo de 2007, se encontraba en la C/ Juan Sánchez de la Coba de esta capital a bordo de un vehículo de ajena pertenencia, con matrícula ....-FGY en posesión de 7,940 gramos de heroína con riqueza del 9 % que el acusado detentaba con ánimo de venta a terceros consumidores con total desprecio para con la salud ajena.

Cuando el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM000 , previa identificación de su cualidad de agente de la autoridad, se disponía a identificar al acusado, éste con total desprecio a la autoridad a la que representaba el agente, emprendió veloz huída arrancando bruscamente, causando desperfectos en el vehículo policial con placas ....-SVK por importe de 2.567 euros, y debiendo arrojarse el agente al suelo para no ser atropellado en ese momento.

El acusado fue detenido tras una persecución de unos cinco minutos al detener su vehículo en una rotonda, siendo embestido por el vehículo policial. Como consecuencia de este impacto el Agente del Cuerpo Nacional de Policía sufrió contusión cervical.

Al acusado le fueron incautados 580,80 euros fruto de la ilícita actividad a que se dedica".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente parte dispositiva:

"FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de TRES AÑOS DE PRISION e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONSDENA, y MULTA DE 800 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago e imponiéndole el pago de las costas procesales.

Abilio indemnizará a la Dirección General de la Policía y Guardia Civil en la cantidad de 2.567 euros, y al Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 en la cantidad que se determine en el periodo de ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenidos".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación Vulneración de Precepto Constitucional por Abilio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Vulneración de Precepto Constitucional por Abilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Motivos del recurso.

RECURSO INTERPUESTO POR Abilio , representado por la Procuradora Doña Laura Albarrán Gil y defendido por el Letrado Don José M. López Arias.

MOTIVOS:

1.- Por infracción de precepto Constitucional.-

Presunción de inocencia (C.E. art. 24.2 ).

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del Art. 24 de la CE , del que resulta la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas, mediando la lesión de un derecho fundamental, tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales, siendo así que el derecho la presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada, con estricto respeto de la CE puede ser considerada por los tribunales como fundamento de la sentencia condenatoria.

2.- Infracción de Ley.

Al amparo del Art. 849.1 de la LECrim ., por considerar indebidamente aplicado el Art. 368 y siguientes del Código Penal .

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

3.- Quebrantamiento de Forma.

Al amparo del Art. 851.1 de la LECrim . Al no consignarse clara y terminante los hechos que se declaran probados.

La Sentencia que se recurre no establece de forma clara, explícita y suficientemente pormenorizada la participación del Sr. Abilio en un delito contra la salud pública y en aras de ahorro nos remitimos al anterior motivo de Infracción de Ley del Art. 849.2 de la LECrim . pues nadie vió vender droga alguna a pesar de la larga vigilancia a la que fue sometido.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadimisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13/7/2011.

Fundamentos

1. El primer motivo ha sido deducido, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del art. 24 de la Constitución (CE ) respecto al derecho a la presunción de inocencia, dada la inexistencia de actividad probatoria. Lo que ciñe al recurrente el delito contra la salud pública.

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba adecuada de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS.

La Audiencia ha contado, en relación con los elementos más objetivos del delito con: a) la declaración hasta en el juicio oral del miembro del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 sobre que en el coche ocupado por Abilio " Pajarero " fue hallada una bolsita, con lo que le parecía heroína, b) el informe pericial, ratificado en el juicio, acerca de que esa bolsa contenía 7,94 gramos de heroína con una riqueza del 9 por ciento expresada en heroína base.

En orden al destino a tráfico, a falta de prueba directa sobre una transmisión, pudo ser acreditada a través de la prueba de indicios - sentencias de 1/10/2003 y 18/3/2008 , TS-.

Aunque se prescinda, por su débil fortaleza, de las consideraciones de la Audiencia acerca de la extrañeza de que, como dice Abilio , teniendo intención de ir a la playa, estuviera fuera de ella para tomar un bocadillo, la Audiencia sí recoge factores de cuya interacción se desprende con fortaleza el propósito de destino al tráfico. Así:

1. La violenta huida que Abilio emprendió cuando se le acercaron los miembros del Cuerpo Nacional de Policía. Probado directamente mediante la declaración en el juicio del policía CNP NUM001 y la del policía CNP NUM000 . No contradichas relevantemente por las de los testigos de la Defensa.

2. La declaración de Abilio sobre que era y es consumidor de hachís y cocaína. Lo que se aparta de que la heroína que llevaba en el coche fuera para su consumo y también carece de sentido el invocar que la cantidad poseída no excediera de un acopio para el autoconsumo, si no consumía heroína.

No cabe apreciar sin irracionalidad de clase alguna en la inferencia de la Audiencia concerniente al destino el tráfico de la heroína ocupada.

2. El motivo segundo aparece planteado al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

Viene a partir este motivo de que no consta el destino al tráfico de la droga ocupada. Pero hemos ya dilucidado que ha de mantenerse el factum; por lo que el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio del que expondremos en relación con la LO 5/2010.

3. El tercer motivo es deducido, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

No se expone documento alguno que evidencie equivocación en el factum. Y el motivo carece, así, de fundamentación .

4. El último motivo se dice deducido al amparo del art. 851.1º LECr ., porque la sentencia no establece de forma clara, explícita y suficientemente pormenorizada la participación de Abilio en un delito contra la salud pública.

En su supuesta fundamentación lo que se lleva a cabo es negar que Abilio tuviera la droga para el destino al tráfico. El factum lo que expone claramente es que Abilio tenía destinada a la venta la droga ocupada.

No incurre la sentencia en el vicio denunciado.

La Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 acoge el principio de retroactividad de la ley penal más favorable para el reo y la Disposición Transitoria Tercera prevé que la revisión pueda realizarse dentro de un procedimiento de casación pendiente.

El nuevo párrafo segundo del art. 368 establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señalada para su párrafo anterior en atención a la escasa entidad del derecho y las circunstancias personales del culpable. Se trata de dos elementos que regulan la facultad discrecional que recoge, aunque deban colocarse en distintos planos, por cuanto a que el relativo a las circunstancias personales del culpable habrá de jugar como límite no superable en contra del reo.

El Ministerio Fiscal estima que "podría" resultar aplicable aquel párrafo segundo, por lo que "en caso de confirmarse esta apreciación" la pena interesada "pasaría" a ser de un año y seis meses de prisión y la de multa de 400 euros. Pero el Tribunal a quo ya fijó la pena de prisión en la entonces mínima extensión de tres años, en atención a la entidad del hecho, y nada favorable para Abilio consta en sus circunstancias personales; de modo que no cabe aplicar en el caso enjuiciado el nuevo párrafo segundo.

6. Desestimados todos los motivos, procede, conforme al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar al recurso e imponer las costas al recurrente

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, ha interpuesto Abilio contra la sentencia dictada, el 15/11/2010, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6 ª, en proceso sobre delito contra la salud pública; y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifique la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.