Sentencia Penal Nº 916/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 7/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.7/2014

SUMARIO NÚM.1/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.2 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS

En la Ciudad de Barcelona, a 20 de octubre de 2015

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de lesiones en su modalidad de perdida de un órgano principal del artículo 149.1 del Código Penal , contra la acusada DOÑA Emma , nacionalizada en Ecuador con NIE nº NUM000 , hija de Victoriano y de Natividad , con domicilio en Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, declarada insolvente por Auto del Instructor de fecha 5 de junio de 2014, representada por el Procurador de los Tribunales D. Sergi Bastida Batlle y defendido por la Abogado D. Pilar Polo Dieste.

Son partes acusadoras:

-El Ministerio Fiscal

-El Acusador Particular Don Amador , representado por la Procuradora Doña Gloria Zaragoza Formiga y defendido por la Letrado Doña Laia Vilardell Guadamuro.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Magistrada Doña ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivascalificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en la modalidad de perdida de un órgano principal del articulo 149.1 del Código Penal .

Estimó como responsable del delito como autora de los artículos 27 y 28.1 del CP a la acusada DOÑA Emma , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidió se le impusiera una pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición del derecho a comunicarse con Amador , así como de aproximarse a él, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 1.000 metros por un periodo de cinco años, que exceda de la pena de prisión impuesta y al pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y que indemnice a Amador en la cantidad de 215,52 euros por los tres días que estuvo hospitalizado, en 3.504,06 euros por los 60 días impeditivos, en 3.048,71 por 97 días no impeditivos que tardaron en sanar las lesiones y en la cuantía de 76.172,88 por las secuelas sufridas con aplicación del artículo 576 de la EC, en su caso, como indemnización de perjuicios.

SEGUNDO.-En igual trámitela acusación particular de Don Amador en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en la modalidad de pérdida de un órgano principal del articulo 149.1 del Código Penal . Estimó como responsable del delito como autora a la acusada DOÑA Emma , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena de doce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición del derecho a comunicarse con Amador , así como de aproximarse a él, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 1000 metros por un periodo de cinco años que exceda de la pena de prisión impuesta y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y que indemnice a Amador en la cantidad de 6.768.- :[215,52 euros por los tres días que estuvo hospitalizado, en 3.504,06 euros por los 60 días impeditivos, en 3.048,71 por 97 días no impeditivos que tardaron en sanar las lesiones], y en la cuantía de 76.172,88 euros por las secuelas físicas sufridas, 10.000 euros en concepto de daños morales por lesiones permanente que constituyen incapacidad parcial para la ocupación o actividad habitual de Amador mas 8. 617,28 euros por el 10% de factor de corrección sobre lesiones permanentes, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC , como indemnización de perjuicios.

TERCERO.- En igual trámitela defensa de la acusada DOÑA Emma pidió su absolución.Alternativamente califico los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del CP del que es autor la acusada con la concurrencia de la eximente incompleta de legitima defensa del artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.4 del mismo Texto Legal .

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 19 horas del día 23 de junio de 2013, la acusada Emma se encontraba en el bar Billar sito en la calle Mina nº 57 de Hospitalet de Llobregat, propiedad en esta fecha de Estrella .

Había acudido a dicho local para buscar a su ex cuñada Pura que se encontraba en dicho bar, acompañada de Amador y un amigo de éste Millán

Y estando en el bar, que es de pequeñas dimensiones, discutieron la acusada Emma y Amador , por motivos que han quedado precisados, discusión en la que Amador insultó a Emma .

Y a corta distancia, sobre 1,80 metros, la acusada Emma , con intención de causar un menoscabo en la integridad física del mismo y con previsión y aceptación de la probabilidad que pudiera ocasionar una lesión grave, alargando el brazo, lanzó un vaso de cristal de tubo contra la cara de Amador , con previsión y aceptación de la probabilidad que ello pudiera causar un daño grave a Amador , vaso de cristal que impactó fuertemente en su ojo derecho y se rompió.

Con carácter previo a que la acusada Emma lanzara un vaso de cristal contra la cara de Amador , éste no había cogido a Emma de los pelos ni había tirado contra la misma una lata de bebida.

A resultas del golpe Amador quedó inconsciente en el suelo sangrando abundantemente por la zona del ojo.

A consecuencia de este golpe en el ojo derecho, Amador sufrió una herida parpebral penetrante en globo ocular derecho (herida incisa en esclera superior con salida de contenido ocular y dos heridas incisas en regio frontal.

Las lesiones requirieron para su curación, tratamiento medico y quirúrgico consistente en exploración oftalmológica, TAC craneal/órbita, exploración radiográfica, protector gástrico, colirios antibióticos, corticoides, antiinflamatorios, analgésicos, reconstrucción quirúrgica de la perforación esclorocorneal superior, con 9 puntos de sutura, puntos de sutura en región palpebral y subciliar del ojo derecho, inyección viscoelastico en ojo derecho, extracción del contenido del globo ocular con implante simultaneo en la esclerótica, prótesis ocular a medida.

Dichas lesiones tardaron en curar 160 días, 60 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y tres de éstos de hospitalización.

De estas lesiones, a Amador le quedan las siguientes secuelas:

- Ablación del globo ocular derecho sustituido por prótesis ocular (reparación estética no funcional).(30 puntos)

- Leve ptosis palpebral derecha.(2 puntos)

-Leve asimetría en movimientos oculares derechos con respecto al contralateral, cicatriz quirúrgica y lineal situada en región palpebral superior de 3 cms. de longitud, cicatriz quirúrgica en región lagrimal e infralagrimal derecha de 1 cm de longitud y cicatriz quirúrgica lineal normocromica a nivel frontal medio de 2,5 cms. de longitud, causantes de un perjuicio estético moderado (10 puntos).

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones tipificado y penado en el articulo 149.1 del Código Penal .

El precepto castiga: El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento la perdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal...

En el supuesto la pericial medico forense obrante a los folios 120 y 121, sometida a contradicción en el juicio acredita que Amador el día 23 de junio de 2013 sufrió una herida parpebral penetrante en globo ocular derecho (herida incisa en esclera superior con salida de contenido ocular) y dos heridas incisas en regio frontal, a consecuencia de las cuales perdió la visión del ojo derecho, hubo que extraerle el globo ocular derecho y sustituirlo por una prótesis ocular y dado el resultado grave de estas lesiones y su naturaleza que afectaron de forma penetrante al parpado y al globo ocular, según prueba la pericial medico forense se constata que la acción de lanzar el vaso fue muy fuerte y que el vaso se rompió al impactar contra el ojo o el globo ocular, al tratarse de una herida parpebral penetrante en globo ocular derecho (herida incisa en esclera superior con salida de contenido ocular).

Esta perdida de visión del ojo derecho, supone una merma importante de la visión para la funcionalidad de los órganos que la componen, y es subsumible en el artículo 149.1 del CP ( S TS 3.2.2009).

Es jurisprudencia actual del Tribunal Supremo sobre el tipo subjetivo de este delito la que dice:

S TS 6.2.2013

Para cometer el delito del artículo 149.1 del CP no es necesario querer causar de manera especifica uno de los resultados alli contemplados. Basta con querer causar lesiones, sin excluir estos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad).

S TS. 9.10.2013

El dolo del delito del delito de lesiones del artículo 150 sirve también para el 149, va referido a la acción y la deformidad o inutilidad producida por la agresión esta abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada con la intensidad con la que fue realizada permita la representación del resultado.

S TS 30.10.2014..... Es suficiente con el dolo eventual, aun cuando no sea exigible una representación o aceptación de las lesiones concretas que luego se sufren por la victima, bastando con una consideración acerca de la probabilidad de una lesión grave.

Esta perdida de visión del ojo derecho y del globo ocular derecho las causó la acusada con dolo eventual.

Ello resulta acreditado de lo anteriormente argumentado sobre la pericial medico forense, y no solo de la declaración del denunciante en el juicio que refiere que presenció como la acusada le lanzó un vaso de cristal contra la cara, estando ambos muy próximos, sino con carácter fundamental de la declaración de la acusada que ha reconocido en el juicio al igual que lo hizo en su declaración como imputada (folios 64 y 65) que le lanzó un vaso de cristal. Y si bien es cierto que el denunciante estaba ebrio (según resulta del informe hospitalario de urgencias obrante al folio 10), también es cierto que ha reiterado categóricamente en el juicio que él vio como le lanzaban el vaso de cristal a muy corta distancia unos 50 cms. del ojo, por lo que no le dio tiempo a reaccionar para esquivarlo y que si bien primeramente en fecha 26.6.2013 (folio 4) denuncio como autora de las lesiones a Pura , ello no implica que la autora de las lesiones no sea la acusada porque posteriormente el 1 de julio de 2013 denuncio como autora a la acusada Emma , lo que no hizo antes por desconocer antes su nombre, y tras averiguarlo lo comunico a la policía el día 1 de julio de 2013 (folio 58), reconociendo fotográficamente en la policía a la acusada como la autora de las lesiones el día 10 de julio de 2013 y siendo determinante y avalador de la declaración en el juicio del denunciante, la declaración de la acusada que ha reconocido en el juicio al igual que lo hizo en su declaración como imputada (folios 64 y 65) que le lanzo un vaso de cristal.

Y si bien en el juicio la acusada Emma afirmó que lanzó el vaso de cristal (no contra la cara) sino contra el hombro de Amador , luego añadió en dicho acto que se fue rápido del Bar y no vio como el denunciante cayó al suelo. En su declaración judicial (folio 64) si bien refirió de forma coincidente que lanzo el vaso de cristal contra Amador , declaró de forma distinta que observó que el vaso alcanzo al denunciante en el hombro y que en ningún momento fue a la cara. Y que cuando se marcharon del lugar de los hechos no vio que el denunciante presentara una lesión en la cara y que no vio que sangrara.

Ello entra en contradicción que su declaración en el juicio en la que afirma que se fue rápido y por eso no vio si cayo al suelo, ni si sangraba, cuando en su declaración judicial dijo que observó que el vaso alcanzó al denunciante en el hombro y que en ningún momento fue a la cara. Y que cuando se marcharon del lugar de los hechos no vio que el denunciante presentara una lesión en la cara y que no vio que sangrara.

Que el denunciante sangró a resultas de este incidente en el bar Billar sito en la calle Mina nº 57 de Hospitalet de Llobregat, propiedad en la fecha de los hechos de Estrella se acredita no solo de la declaración del denunciante sino también de la declaración de esta testigo que refirió en el juicio de forma coincidente a como lo hizo en Comisaria (folio 27) y en el juzgado (folio 117)(lugar que ratificó su anterior declaración en Comisaria que presenció la discusión entre el denunciante y la acusada y que lo vio inconsciente y en el suelo y que se tapaba la cara porque sangraba y que fue ella la que llamo a la policía al percatarse de la gravedad de sus lesiones y que asimismo acredita que el bar es de reducidas dimensiones coincidentes con las que declaro en el juicio Amador .

Lanzamiento del vaso a corta distancia, que resulta tanto de la declaración del denunciante como de la denunciada; impacto fuerte, que resulta de la descripción de las lesiones realizada por la prueba pericial medico forense) , existencia de una previa discusión (hecho no discutido), datos que acreditan la concurrencia del elemento subjetivo del delito, es decir que la acusada quiso lanzar un vaso contra la cara de Amador , que lo lanzó fuertemente y a corta distancia, que quiso herirle en la cara, lo que alcanza la concurrencia del resultado de perdida de visión de un ojo producido a titulo de dolo eventual por probabilidad de este resultado.

SEGUNDO.-De este delito es criminalmente responsable en concepto de autora del artículo 28.1 del CP la acusada Emma por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa alega que concurre la eximente incompleta de legitimas defensa del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 del CP .

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ser aplicadas deben quedar probadas.

La carga de esta prueba incumbe a la parte que pide su aplicación.

Y en el caso Emma no acredita la existencia de una previa agresión ilegitima por parte del denunciante presupuesto indispensable para la apreciación de la eximente de legitima defensa completa o incompleta

En decir no prueba que fuera agredida por el denunciante, es decir que éste le agarrara de las extensiones que llevaba en sus cabellos ni que le lanzara una lata de cerveza que pudo esquivar pero que le rozo la cara.

No se reputa probado que Amador agarrara de los pelos a la acusada ni que le lanzara una lata de bebida.

Porque las manifestaciones de la acusada no van corroboradas por otra fuente de prueba externa a las mismas como podía ser la testifical de la propietaria del Bar Estrella o la testifical de Pura que solo dice que la acusada tenia la cara mojada dato insuficiente para estimar probado que Amador con carácter previo tiró contra la misma una lata de cerveza.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de seis a doce años . Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.6 del C.P . En el caso enjuiciado no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes. Por lo que hay que atender a las circunstancias personales de la acusada, de las que cabe destacar que carece de antecedentes penales (folio 61) y valorar además la mayor o menor gravedad del hecho que en el caso únicamente cumple las exigencias del tipo delictivo, por lo que se impone a la acusada la pena en la mínima extensión de seis años de prisión.

Se impone a la acusada la pena de prohibición del derecho a comunicarse con Amador , así como aproximarse a él, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 300 metros por un periodo de tres años que exceda de la pena de prisión de seis años impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del CP .

La Sala dada la penalidad asignada por el articulo 149.1 del CP y atendidas las circunstancias personales de la acusada y del supuesto enjuiciado, considera muy elevada dicha penalidad, aun impuesta en la extensión mínima, por lo que anuncia que propondrá un indulto parcial al Gobierno de la pena impuesta, a cuatro años de prisión al entender que no obstante el gravísimo resultado producido perdida de la visión de un ojo, leve ptosis palpebral derecha y Leve asimetría en movimientos oculares derechos, la acusada es merecedora de un reproche culpabilístico de menor entidad al impuesto.

QUINTO.- La petición de responsabilidad civil se concreta en las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal y que coinciden con las interesadas por la Acusación Particular en las sumas demandadas por incapacidad temporal y por secuelas al ajustarse a las que otorga el baremo para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación del año 2014 (Resolución del 5.3.2014)

No se concede el factor de corrección por daños morales complementarios al estar incluidos en la indemnización otorgada por secuelas al no alcanzar su puntuación unitariamente el valor de 40 puntos y en conjunto de 90 puntos, pues su valor es unitario en de 30 y de conjunto 42,tal como dictamina el informe del medico forense (folios 120 y 121.

No se concede el factor de corrección del 10% sobre lesiones permanentes reclamado por la suma de 8.617,28 euros al no haber acreditado el denunciante perjuicios económicos por trabajo personal.

SEXTO.-La acusada debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal incluidas las de la acusación particular cuyas pretensiones han sido sustancialmente estimadas.

Fallo

Condenamos a la acusada Emma como autora responsable de un delito de lesiones en su modalidad de perdida de un órgano principal del artículo 149.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular .

Se impone a la acusada la pena de prohibición del derecho a comunicarse con Amador , así como de aproximarse a él, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 300 metros por un periodo de tres años que exceda de la pena de prisión de seis años impuesta.

La acusada Emma deberá indemnizar a Amador como indemnización de perjuicios materiales y morales en las siguientes cantidades:de 215,52 euros por los tres días que estuvo hospitalizado, de 3.504,06 euros por los 60 días impeditivos, de 3.048,71 por 97 días no impeditivos que tardaron en sanar las lesiones y en la cuantía de 76.172,88 por las secuelas sufridas, con aplicación del artículo 576 de la LEC como indemnización de perjuicios.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a la acusada, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.