Sentencia Penal Nº 917/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 342/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: CH

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0006440

Procedimiento Abreviado 342/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2939/2012

S E N T E N C I A Nº 917/2015

Presidenta

Dª. CARMEN COMPAIRED PLÓ

Magistrados

Dª GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 13 de noviembre de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PA/ DP: nº 2939/201208, Rollo de Sala : nº 342/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguido por un presunto delito de apropiación indebida, siendo acusado Juan Pedro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana García Merino , la Acusación particular en la persona de Blas y Eulalio representados por la Letrada Doña Lourdes de Jesús Peraza. Y el acusado, defendido por la Letrada Doña Carmen Feito Jara

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el MINISTERIO FISCAL sostuvo la acusación de apropiación indebida para el acusado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 252 en relación con el 250.5 ambos del CP , en su redacción cuando ocurrieron los hechos.

Y solicitó una pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial y multa de 9 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP en caso de impago y costas.

Y en concepto de responsabilidad civil, pidió que el acusado indemnizara en 27.500 euros a Aurelio , en 22.500 euros a Rodolfo y en 30.000 euros a Jose Daniel .

SEGUNDO.-La acusación particular, consideró que los hechos de que acusaba eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 CP , en relación con el art. 250.1 5 º y 250.1.6º CP , solicitando para el acusado, la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo o en entidad bancaria, industria o comercio, y privación del derecho de sufragio pasivo, así como doce meses de multa con cuota diaria de 300 euros y costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Probado y así se declara que: A fin de prestar a Candelaria , la cantidad de 115.000 euros que ésta necesitaba con urgencia para refinanciar deudas, Blas y Eulalio , intermediarios financieros, ofrecieron al acusado Juan Pedro participar en la operación a cambio de una comisión de 500 euros.

Juan Pedro ofrecía su sociedad, 'Solaria Gestión de Suelos S.L' para ingresar dicha cantidad en la cuenta de la sociedad , que retiraría Candelaria con tres cheques librados por el acusado.

La operación se realizó mediante la aportación de tres inversores particulares conocidos de Blas y Eulalio , mediante la constitución de un préstamo hipotecario ante Notario , avalada con tres letras de cambio .

Para materializar la operación, en la mañana del día 19-4-2012 quedaron en el parking del Zoco de Las Rozas, Blas , Eulalio y Juan Pedro , donde los dos primeros le entregaron un maletín con 115.000 euros, que procedían: 85.000 euros de los hermanos Rodolfo Aurelio - 45.000 de Juan Pedro y 40.000 de Rodolfo - y el resto, 30.000 euros, de Jose Daniel .

El acusado, en vez de ingresar dicha cantidad, tal como estaba acordado, huyó con el maletín, justificando que lo necesitaba y que ya lo devolvería, lo que no ha hecho en ningún momento.

Por ello, la operación se deshizo y los inversores quedaron perjudicados en las cantidades que entregaron, menos 35.000 euros, que los hermanos Rodolfo Aurelio han declarado haber recibido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 (hoy 253) en relación con el artículo 250.1. 5º CP .

En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art.741 LECrim , estima que se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un delito, en tanto no se acredite su culpabilidad, en base a pruebas reputadas bastantes para ello, de contenido incriminatorio y obtenidas y practicadas de modo lícito.

SEGUNDO.-El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art.252 CP , como es sabido, encierra dos modalidades: una, consistente en la ' apropiación' propiamente dicha y otra, caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , aplicable cuando tienen lugar los hechos de este procedimiento, , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido pero que hace suya, esto es, se la apropia. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible, cuya propiedad adquiere, con la obligación de darle un determinado destino, el cual incumple.

Aquí, se ha imputado la primera modalidad, a saber, que el acusado habría recibido 115.000 euros en metálico, cuya propiedad no era suya, con el fin de ingresarlo en unan sucursal bancaria y, en vez de ello, se apoderó de la misma.

De ese modo, se ha producido esa trasmutación ilegítima de la posesión legítimamente adquirida, abusando de la tenencia material de los bienes al hacerlos suyos y, en consecuencia, causando un daño económico a los perjudicados por dicha acción.

Además, la jurisprudencia viene afirmando, así, STS 727/2009, de 29 de junio , que 'para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 )', lo cual se ha acreditado en el presente caso.

Se ha materializado, pues, la conducta delictiva, explícitamente recogida en la STS: nº 249/2010 de fecha 18/03/2010 que indica que consiste en definitiva, en actuar con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivoen orden a la entrega del dinero al destino que correspondía , apoderándose de ello o entregarlo a terceros o a gastos injustificados, con perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SS TS de 9 de octubre de 2009 , 27 de Enero del 2009 y 20 de noviembre de 2008 ).

Por otro lado, concurre el subtipo agravado de especial importancia, por razón de la cuantía, fijado en el art.250.1. 5º CP en cantidades superiores a 50.000, ya que en este caso la cantidad apropiada son 115.000 ?.

En cambio no apreciamos la concurrencia de la circunstancia 6ª del mencionado precepto 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador' porque además de tratarse de una circunstancia de restrictiva aplicación - STS 371/2008, de 19-6 y STS 30-12-2004 ) - está reservada a 'supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes' ( STS nº 1553/2004, de 30-12 ; y en el mismo sentido , STS 634/2007, de 2 de julio , entre otras muchas).

En el caso, el acusado ni siquiera conocía a las víctimas de su acción apropiatoria y, respecto a los dos intermediarios financieros, aunque conocía a uno de ellos, tampoco se ha acreditado que mantuviera con él una relación de amistad o confianza de la relevancia que exige la doctrina para la aplicación de dicha circunstancia agravatoria, que está conceptuada como un 'plus' evidente de una relación previa de especial confianza y familiaridad.

Y es que, tampoco es un detalle menor, que los intermediarios de la operación, acompañaron al acusado hasta las mismas puertas de la sucursal bancaria donde debía ingresarse el dinero. Tal comportamiento, aunque se dijera en la vista que era por razones de seguridad, viene a significar que el acusado no dispuso de una autonomía, por razones de la confianza que merecía a sus futuras víctimas, y que luego defraudó, sino más bien un aprovechamiento de una circunstancia fáctica, como fue que al ver que Blas y Eulalio , le dejaban solo ante la sucursal, vió la oportunidad de darse a la fuga con el dinero que debía ingresar en la misma.

TERCERO.-La prueba practicada, producida en óptimas condiciones de contradicción, defensa e inmediación, y que ha permitido destruir la presunción de inocencia del acusado, recogida en el acta y grabación del juicio, y de la cual se destacan los aspectos de mayor interés para el fallo que se dicta, ha consistido en la siguiente:

A) Prueba de confesión

El acusado, en su declaración, explicó que conocía a Blas desde uno o dos años antes de estos hechos y que como le dijera en una ocasión en Europolis (en Las Rozas) que tenía algún problema económico, le ofreció diversas cosas que no le satisfacían pues le olían a blanqueo.

Hasta que le propuso aportar su sociedad, pues Blas estaba en trámites de constituir la suya propia, para un negocio con una persona extranjera, en la que documentar la operación, a cambio de 500 euros por talón, ya que él tenía que emitir tres talones para que los cobrara la señora del asunto, y previamente se ingresaría en la cuenta de su sociedad el importe.

Le extrañó bastante esa forma de proceder, pero como fue ante Notario y estaba muy necesitado, firmó unas letras en blanco e hizo todo lo que le dijeron Blas y Eulalio , la otra persona que participó en la operación.

Finalmente, se citaron en Las Rozas, para hacer el ingreso del dinero en la cuenta que él tenía en una sucursal de Bankia, en el Zoco de Las Rozas, apareciendo Blas y Eulalio , eran sobre las 11 o las 12, y allí en el parking le comentan que la operación se ha fastidiado y ni recibe el dinero ni le devuelven los talones que había firmado.

Entonces decide volver a Bankia para anular los talones pero como ve que hay mucha gente, no lo hace.

Luego reciben su mujer e hijo llamadas amenazadoras para que le convenzan de un negocio buenísimo que tiene y que si no, va a ir a la cárcel.

Él contesta a otras llamadas que se va a Barcelona y que cuando vuelva les dará el 'lucro cesante' que le reclamaban.

Preguntado por qué no denunció los hechos y ni siquiera las amenazas, contestó que no pensó que llegarían tan lejos como para acusarle del modo que lo han hecho.

Niega haberse quedado con ningún dinero y se considera una cabeza de turco de un negocio que le dijeron algunos que saben de estas cosas, que era una operación de blanqueo de dinero

B) Prueba testifical

1. Rodolfo

Explicó que dejó a Blas y Eulalio 40.000 euros, con la promesa de obtener un 12 por ciento anual de intereses, pues los conocía y tras explicarle que era para refinanciar a una señora que tenía deudas y una vivienda con la que respondería, en su caso.

Entregó el dinero , junto con el de su hermano (45.000 euros) en un parking, en mano, sin salir de su coche y vió allí a Blas , Eulalio y el acusado, juntos caminando después pero no les vió entrar en ningún banco.

Indicó que recuperó 17.500 euros, al igual que su hermano, esto es, 35.000 euros en total que le devolvieron Blas y Eulalio , y que reclama el resto.

2. Aurelio

En su declaración vino a ratificar lo declarado por su hermano, que Blas y Eulalio le dieron un reconocimiento de deuda que le explicaron que el acusado se fue con el dinero y al no poder hacerse la operación , la inversión se frustró, y que reclama el resto no recuperado, ya que recibió 17.500 euros del total entregado.

3. Jose Daniel

Tras comentar que conocía al acusado por ser cliente suyo y por venir de vez en cuando con Blas a la oficina bancaria en la que trabajaba, manifestó que prestó 33.700 euros a Blas y Eulalio , y que cuando la operación se estropeó le devolvieron 3.700 euros y le dieron un reconocimiento de deuda por 30.000 euros que reclama.

También declaró que después de que le explicaron que Juan Pedro no había cumplido su parte, tuvo contactos con Juan Pedro pues le mandó un correo y éste le contestó que lo sentía mucho pero que les devolvería el dinero en unos tres meses, pues se iba a Brasil.

4. Blas

Comenzó su declaración explicando, con todo detalle, la operación con una señora extranjera, Candelaria , que tenía urgencia y deudas que le impedían obtener financiación en los bancos.

Por ello, y como se dedica a la consultoría y a la intermediación financiera, pensó en diseñar una operación a medida para ella, con la garantía de la venta, más adelante, de su vivienda, compraventa en la que pensaba obtener un 5 por 100 de comisión.

Mientras, iban con esta operación para pagar las deudas que tenía la señora, que le corría prisa pues se iba de viaje fuera de España, en breve.

Por eso, como en otras ocasiones recurrió a inversores privados, en este caso los hermanos Rodolfo Aurelio y Jose Daniel .

La urgencia de la operación hizo que contara con Juan Pedro , para que este ofreciera su sociedad, donde incardinar la operación, pues la que él pensaba constituir con Eulalio aún no la tenía. Y a cambio de su colaboración, Juan Pedro recibiría una pequeña comisión de 500 euros.

La operación consistía en proporcionar a Candelaria 118.000 euros , con las aportaciones de tres inversores , para lo cual se haría una escritura de préstamo hipotecario ante Notario, firmando Candelaria tres letras (una por cada inversor) como garantía y Juan Pedro debía ingresar esa cantidad en su cuenta de la sociedad, sucursal de Bankia en Las Rozas , donde Candelaria retiraría el importe, con tres cheques que firmaba Juan Pedro y que se le entregaban a ella cuando firmara la escritura garantizada de préstamo. Y luego, con calma, se procedería a la venta de la vivienda.

Fueron a la Notaría, se complica la cosa por un desfase de los intereses y como acaban sobre las 2 de la tarde, no da tiempo a ingresar el dinero, por lo que van al día siguiente.

Quedan en El Zoco de Las Rozas porque le viene bien a Juan Pedro que tiene allí la oficina de Bankia donde tiene abierta cuenta bancaria. Y en el parking, donde llega Rodolfo éste les da en un sobre su aportación y la de su hermano, y como él tenía la de Jose Daniel , meten todo el dinero en un maletín.

Después de esto, llega Juan Pedro , entra en el coche y le entregan el maletín a cambio de las letras endosadas que tenía éste en su poder. A continuación se dirigen, caminando, a la oficina bancaria, Eulalio , Juan Pedro y él.

Le dejan, a Juan Pedro , al lado del banco, y le dicen que ellos van un momento a la oficina donde han quedado con Candelaria para acompañarla luego a que ésta cobre el dinero.

Pero al poco, reciben un sms de Juan Pedro que les dice que lo siente mucho pero que se va a Natal y que ya les devolverá el dinero.

Quedan en estado de shock y Candelaria , igual. Intentan localizar a Juan Pedro , pero su móvil da apagado y se van al aeropuerto pero no lo encuentran.

Llaman a la mujer de Juan Pedro para que le haga recapacitar y luego acuden a poner una denuncia en los Juzgados.

La operación se frustra, se lo explican a los inversores y deciden anularla en la Notaría, donde acuden unos días después a deshacer la operación, reconociendo la deuda con los inversores.

Explicó finalmente, las consecuencias que tuvo esta operación para su credibilidad financiera, la sociedad no se constituye y pierden de vista a Candelaria a la que ya no le hacen la otra operación de la compraventa de su casa, que pensaban hacer, luego.

5. Balbino

Este testigo, hijo del acusado, fue presentado por la defensa y declaró que recibieron amenazas de parte de una señora, que a veces sonaba el teléfono y como era desconocido no lo cogía.

Y que se lo comentó a su padre y éste le dijo que estuviera tranquilo.

6. Eulalio

Ratificó la declaración de su socio Blas , en cuanto a la operación financiera con doña Candelaria e indicó que tras acompañar al acusado a la sucursal del Zoco de las Rozas de Bankia, éste le dijo que mejor entraba solo y no pensando que hubiera que hacer guardia para comprobar el ingreso, se fue a la oficina para recoger a la cliente francesa pues luego habían de acudir a la entidad financiera a cobrar el importe en los cheques preparados al efecto.

El testigo declaró, igualmente, que al poco recibió un sms del acusado donde le decía que no fueran tan pronto pues la cosa se retrasaba y luego otro, donde les decía que se iba a Natal 'con la pasta'.

Que posteriormente lograron ponerse en contacto con la mujer de Juan Pedro , explicándole lo sucedido y ésta se puso a llorar y les dijo que se ha vuelto loco.

C) Prueba documental

Las partes la dieron por reproducida, por lo que quedaron a disposición del tribunal para su examen y valoración, destacando al respecto ,de entre los muchos documentos existentes dos cuestiones: la documentación de la operación financiera origen de la apropiación , en particular la escritura de constitución de la hipoteca con garantía de letras de cambio a favor de Doña Candelaria , otorgada en la Notaría de Don Antonio J. Florit de Carranza, que lleva fecha de 18-4-2012 (Folios 71 a 95 ambos inclusive)así como el acta de presencia y manifestaciones de Don Eulalio y Doña Candelaria , otorgada en la misma Notaría, el día 26-4-2012, rescindiendo la operación anterior (Folios 147 a 154 a.i.); y la transcripción de los correos electrónicos entre el acusado e Jose Daniel , (folios 170 y 171).

Dicha documentación, junto con otra que aparece en la causa, acredita la realidad de la operación subyacente, y el reconocimiento del acusado de su implicación , al afirmar : 'en tres meses lo tendréis todo más los intereses'.

La prueba de descargo, articulada por la defensa, ha consistido en negar la apropiación , simplemente, pues la testifical del hijo del acusado no ha aportado nada a favor de la tesis alternativa, a saber, que es mentira el relato acusatorio.

Por otro lado, en su informe final, la letrada del acusado tras partir de que nos encontramos ante 'versiones antagónicas' y acabar recurriendo al principio 'in dubio pro reo', ha vertido afirmaciones como que la escritura de hipoteca era simulada, su cliente ha sido instrumentalizado por los intermediarios financieros y que no existe prueba ninguna de que su defendido se haya llevado el dinero.

Dichas alegaciones, se entienden dentro del legítimo derecho de defensa, pero no están apoyadas por prueba alguna y, en cuanto a lo que se niega, consideramos, por el contrario, que existen pruebas personales y documentales suficientes, de cargo y lícitas que sostienen la acusación sin que se haya presentado, con un mínimo de verosimilitud, una alternativa distinta más favorable al acusado.

Y es que, además de lo dicho, no puede perderse de vista que las declaraciones del acusado y de los testigos cuyos testimonios le incriminan, no se encuentran en el mismo plano procesal, pues mientras el acusado puede mentir y defenderse como lo estime pertinente, los testigos declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y se hallan advertidos de incurrir en delito de falso testimonio si falsean su declaración.

CUARTO.- Es autor del delito mencionado, el acusado Juan Pedro , a tenor del art.28 CP , al haber realizado los hechos por sí solo.

QUINTO.- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer, dentro de las penas solicitadas por las acusaciones, las siguientes penas: tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales durante dicho espacio temporal, y multa de 8 meses a razón de una cuota de 5 euros diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP en caso de impago.

Dichas penas se han impuesto, dentro de la mitad inferior asignada en el CP al delito cometido, atendiendo en particular a la entidad del hecho, ya que la cuantía apropiada duplica el montante señalado para su aplicación como circunstancia agravante genérica, y, vista la situación económica del acusado, reduciendo la multa a una extensión y cuota inferior a la solicitada por las acusaciones.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil se imponen al acusado las indemnizaciones solicitadas en el trámite de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, a la vista de las declaraciones de los perjudicados, que reconocieron haber percibido parte de lo que entregaron en su día, por lo que se operó la pertinente rectificación, respecto a las cantidades inicialmente solicitadas en el escrito de acusación.

En consecuencia, el acusado indemnizará en 27.500 euros a Aurelio , en 22.500 euros a Rodolfo y en 30.000 euros a Jose Daniel .

No procede incrementar dichas indemnizaciones con 'daños morales', como solicita la acusación particular, al entender que la presente condena, las indemnizaciones indicadas y los intereses correspondientes, según el art.576 LECivil , supone satisfacción suficiente en relación a los hechos producidos.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales se imponen al condenado, por imperativo legal, ex art.123 CP , incluidas las de la acusación particular por no considerar que existan especiales razones para su exclusión.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro , cuyos datos ya constan, como autor del delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales durante dicho espacio temporal, y multa de 8 meses a razón de una cuota de 5 euros diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP en caso de impago.

Procede, además, imponerle, en concepto de responsabilidad civil , que indemnice en 27.500 euros a Aurelio , en 22.500 euros a Rodolfo y en 30.000 euros a Jose Daniel . Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes, según prevé el art.576 LECiv .

Se impone, además, las costas procesales al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.