Sentencia Penal Nº 918/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1253/2008 de 31 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, que absolvió al acusado, por delitos de estafa y apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida José , Juan Alberto y Nacford Trade Siglo XXI SA. representados por la Procuradora Sra. Ana Llorens Pardo, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Castillo Ruiz.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Orgiva, incoó Procedimiento Abreviado con el número 8 de 2006, contra Juan María Y OTROS, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, con fecha 29 de febrero de 2008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que D. Juan María , titular de la industria de su nombre dedicada a saladero y comercialización de jamones ubicada en la localidad de Lanjarón (Granada), mediado ya el año 2004 tenía distintos créditos por cuantía superior a 600.000 euros frente a la mercantil "Jamones Fernando SL" de la que era administrador D. Jose Manuel , créditos que no había conseguido cobrar tras la devolución de los efectos de comercio librados para su pago.

Ya en el mes de marzo de 2004 el Sr. Juan María había entablado contacto con la empresa ''Nacfor Ttrade Siglo XXI SA" dedicada al cobro extra judicial de morosos, ubicada en Barcelona, tras recibir una primera llamada telefónica de una tal "Srta. Tere" que se identificó como empleada del departamento de publicidad o telemarketing de dicha empresa, quien le ofreció sus servicios para el caso de que tuviera dificultades para el cobro a posibles deudores. Interesado en ello, el Sr. Juan María recibió vía fax , el 22 de marzo de 2004, una carta informativa de Nacfor Trade en la que se presentaba como empresa dedicada al "control de riesgos financieros" o de servicios para las empresas con problemática de impagados, morosidad y necesidades de asesoramiento para evitados, aclarando que la atención personalizada a sus clientes se llevaba a cabo por un asesor técnico rodeado de profesionales del sector a través de los departamentos de análisis de riesgos, recuperaciones de deudas y asesoramiento legal. En dicha carta informativa se indicaban los pasos que, caso de estar interesado el cliente, se iban a dar, entre ellos la confección por su departamento de análisis de riesgos de un dossier con la actividad y situación financiera del deudor y las vinculaciones de los administradores y socios, la información personalizada al cliente a través de su asesor técnico para indicarle la situación del deudor e información adicional conseguida sin coste alguno para el cliente, y a partir de la contratación se fijarían los honorarios correspondientes por los servicios, entre los cuales se incluían las siguientes acciones: un requerimiento al deudor para la reclamación de la deuda más gastos, intereses de demora o costas, la recuperación de la deuda pendiente como principal objetivo para lo cual se pondrían en contacto con el deudor, y la información periódica al cliente sobre la situación del expediente de recuperación.

Pasados dos meses y cuando comenzaba a ser preocupante para el Sr. Juan María la situación de su propia empresa porque su deudora seguía devolviendo efectos sin atender a su cuantiosa deuda, el Sr. Juan María decidió contactar de nuevo con Nacfor Trade poniéndose al habla con la Srta. Tere, a quien ya manifestó su interés por contratar los servicios de la empresa. En cumplimiento del compromiso previo a la contratación, se elaboró por el departamento comercial de la empresa un informe sobre la deudora "Jamones F Femando" y a la vista de la cantidad pendiente de pago, la Srta. Tere le indicó por teléfono las condiciones económicas de la contratación a la vista del importe nominal de la deuda, remitiéndole a continuación vía fax, con fecha 10 de junio de 2004, una comunicación en la cual se detallaban los honorarios para la gestión extra judicial de su crédito con su deudor, conforme a la cual se le cobraría en el momento de la contratación la suma de 24.040,48 € + IV A, otra cantidad idéntica en el momento del recobro + IV A, Y otra adicional del 20% de la cantidad recuperada en el momento del recobro, añadiendo que al deudor se le reclamaría el nominal debido incrementado con el porcentaje a aplicar por Nacfor Trade hasta el momento del recobro.

Aceptando esas condiciones, el Sr. Juan María viajó a Barcelona hasta la sede de la empresa, sita en Plaza del Dr. Letamendi, 37, 2°, donde fue atendido por un empleado del departamento de atención al cliente, José , mayor de edad y sin Antecedentes penales, quien no consta que en modo alguno se identificara como abogado ni hiciera ninguna afirmación de la cual se pudiera interpretar que su empresa era un bufete o despacho de abogados. En esa entrevista se confirmaron verbalmente las condiciones de la contratación que se aceptaron también verbalmente por el Sr. Juan María , sin que se firmara contrato por escrito, el cual en señal de aceptación entregó pagaré por importe de 27.886'96 euros correspondiente a la parte inicial de honorarios fijos más IVA.

A continuación pasó el encargo al departamento de recuperación de la empresa uno de cuyos empleados, gestor de cobros, se puso en contacto telefónico con D. Jose Manuel , y reclamándole en principio la suma de 751.265'13 euros, tras diversas gestiones logró que éste finalmente, en nombre de "Jamones Fernando SL", firmara un documento fechado el 22 de julio de 2004 por el cual reconocía adeudar a D. Juan María un total de 600.000 euros que se comprometía a pagar a Nacfor Trade por el acreedor conforme al calendario de pagos que se pactó: 30.000 euros el 22 de julio de 2004, 60.000 euros durante nueve meses consecutivos, el primero el 25 de agosto de 2004 y el último el 25 de marzo de 2005, y un último pago de 30.000 euros el 25 de abril de 2005, constituyéndose personalmente el propio Sr. Jose Manuel en fiador solidario de "Jamones Fernando SL". En cumplimiento de ese compromiso, "Jamones Fernando" pagó los primeros 30.000 euros en la fecha convenida, otros 10.000 euros el 7 de septiembre (tras disculparse por no poder satisfacer otra cantidad con anterioridad), otros 10.000 euros el 18 de septiembre, y 5.000 euros más el 1 de octubre de 2004.

En el curso de aquel verano, el acreedor Sr. Juan María se entrevistó varias veces, personalmente y por teléfono, con José , quien le informaba de que todo marchaba bien y "tenían cogido por los huevos" a su deudor, ignorándose si entró en detalles con él sobre el reconocimiento de deuda que habían conseguido y los pagos que estaba haciendo "Jamones Fernando".

En el mes de agosto de 2004 el Sr. Juan María , inquieto porque no cobraba, por mediación de un tercero entró en contacto con D. Marcos , letrado en ejercicio en Granada, a quien le indicó la deuda pendiente con "Jamones Fernando" y explicó que había dejado el asunto en manos de la empresa de Barcelona, exponiéndole la firme convicción de que creía que se trataba de un despacho de abogados, tesis que desechó el letrado al comprobar que los títulos originales de sus créditos los conservaba el propio Sr. Juan María .

A principios de octubre de 2004 D. Jose Manuel huyó de España colocándose en paradero desconocido y dejando en situación de quiebra su empresa "Jamones Fernando SL" y otras dos filiales contra las que el Sr. Juan María también tenía créditos pendientes, "Comercial Alimentaria de Trevélez SL" y "Despensa de la Alpujarra SL", circunstancia que causó grave conmoción en la Alpujarra granadina. Justo en esas fechas, entre primeros y mediados de octubre de 2004, el Letrado D. Marcos , a quien el Sr. Juan María ya había encomendado la defensa de sus intereses, interpuso diversas demandas, cambiarias, ordinarias y monitorias contra las tres sociedades deudoras que dieron lugar a sendos procesos judiciales civiles en los dos juzgados de Órgiva (Granada). En uno de ellos, el Juicio Cambiario núm. 157/2004 del Juzgado núm. 1 de Órgiva seguido contra "Comercial Alimentara de Trevélez SL", la entidad demandada, al contestar a la demanda y para fundar su oposición, aportó entre otros documentos copia de la reclamación que Nacfor Trade había hecho a "Jamones Fernando SL" en su día, copia del documento de reconocimiento de deuda hecho por esta mercantil en favor del Sr. Juan María y copia del recibo expedido por NacFor Trade de una de las transferencias efectuadas a la cuenta de ésta por "Jamones Fernando", documentos de lo cuales la representación procesal del Sr. Juan María tuvo conocimiento al menos a la fecha de notificación de la correspondiente providencia judicial el 25 de noviembre de 2004.

Todos los procesos judiciales entablados por el Sr. Juan María en reclamación de sus créditos fueron después paralizados y acumulados al procedimiento concursal núm. 2/2004 del Juzgado de 1 a Instancia núm. 14, de lo Mercantil, de Granada.

Al informar el letrado al Sr. Juan María de aquellos extremos, éste contactó con Nacfor Trade e informó a José de la problemática surgida a raíz de la fuga del administrador de su empresa deudora, ignorándose los demás términos de esa conversación. Como respuesta, el Sr. Juan María recibió de Nacfor Trade un fax en fecha 17 de diciembre de 2004 por el que le pedía otorgase poder a ciertos procuradores de Granada y al Letrado Sr. Xatart Espuny (colaborador externo de la empresa) para la reclamación judicial de su crédito, más la documentación original, lo que, naturalmente, no fue atendido por el Sr. Juan María .

Poco después, y comoquiera que para cierto incidente dentro del procedimiento concursal, suscitado por la deudora "Jamones Fernando", el Sr. Juan María necesitaba cerciorarse de la realidad del reconocimiento de deuda y del importe de las cantidades cobradas por Nacfor Trade, tras una conversación telefónica del Letrado Sr. Marcos con el Sr. José sostenida el 8 de febrero de 2005 logró que éste le remitiera por fax el mismo día copia del documento de reconocimiento de deuda en respuesta seguida a un fax que el propio letrado le mandó, sin que conste le exigiera en dicho fax que aclarara el importe de la deuda percibida por Nacfor Trade a cuenta del acreedor, por lo que se omitió ese extremo.

Finalmente, el 21 de abril de 2005 el propio Sr. Juan María se trasladó en persona a la sede de Nacfor Trade en Barcelona donde José le informó de la cantidad total cobrada a su deudora, 60.000 euros, pero indicándole que antes de hacerle entrega de suma alguna debían liquidar el saldo en su favor tras descontar el importe de los servicios de la empresa según las condiciones pactadas. Para ello, fue recibido por el director general de la entidad, Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le presentó liquidación por escrito conforme a la cual a la suma de 60.000 euros se detraía la suma de 24.040'48 euros que se había pactado cobrar al tiempo del recobro, más otros 12.000 euros correspondientes al 20% del total recuperado, arrojando un saldo a su favor de 23. 959' 52 euros sin devolución de la. primera cantidad abonada. Comoquiera que, según esa liquidación, la recuperación de los 60.000 euros le había costado 63.927' 44 euros más que la parte de la deuda obtenida, el Sr. Juan María , indignado y sintiéndose burlado, se negó a firmar la liquidación y se marchó sin cobrar el saldo resultante.

No obstante, aconsejado por su abogado y tras diversos contactos entre éste y Nacfor Trade en los cuales el Letrado exigía la devolución a su cliente de los 60.000 euros bajo la advertencia de interponer las acciones judiciales correspondientes y Nacfor Trade anunciaba que sólo le entregarían el saldo resultante de la liquidación conforme a las condiciones pactadas en su día, el Sr. Juan María aceptó recibir la cantidad correspondiente al saldo en su favor, 23.959'52 euros, que le fue transferida una vez que con fecha 3 de junio de 2005 ordenó vía fax a la empresa el "cierre del expediente" según Nacfor Trade le pedía en otro burofax remitido al mismo el 18 de mayo anterior.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Juan Alberto y a José de los delitos de estafa y apropiación indebida de que se les acusa en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Juan María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por haber existido infracción del art. 9.3 CE . en cuanto a la violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por haber existido infracción del art. 9.3 CE . en cuanto a la violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el art. 24 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por haber existido infracción del art. 9.3 CE . en cuanto a la violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el art. 24 CE .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por haber existido error de hecho en la valoración de la prueba, resultante de documentos que obran en autos.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por haber existido error de hecho en la valoración de la prueba, resultante de documentos que obran en autos.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por haber existido infracción, por su no aplicación de los arts. 248.1 en relación con los arts. 250.6. y 7 CP .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por haber existido infracción, por su no aplicación del art. 252 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos excepto del motivo séptimo, que se apoya parcialmente por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO: Los motivos primero, segundo y tercero en cuanto denuncian la infracción del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim., al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la violación del principio de interdicción de la arbitrariedad, pueden ser objeto de un análisis conjunto.

En el desarrollo del motivo primero se considera producida tal vulneración al no haber considerado la sentencia los testimonios del querellante -perjudicado y tres testigos ( Alfredo ) comercial y administrativo del querellante-, ( Jose Manuel ), administrador y propietario de la entidad deudora "Jamones Fernando SL"-, y ( Marcos ), abogado de profesión-, respecto de la falsa condición de Abogado de los acusados.

En el segundo motivo la arbitrariedad se centra en no haberse considerado los testimonios del querellante-perjudicado y dos testigos ( Alfredo y Marcos ) antes referidos- respecto de la ocultación por parte de los acusados al querellante del cobro de 60.000 E a cuenta de la deuda cuya gestión de cómo se había contratado.

En el motivo tercero se considera arbitraria la resolución, al no haber considerado los testimonios del querellante-perjudicado y su testigo, el de la contratación ofertadas al Sr. Juan María por "Nacfor Trade Siglo XXI SA" en el sentido de que en todo momento el precio ofertado venia constituido por el 20% de la cantidad que realmente se cobrase, funcionando la cantidad entregada en el momento de la contratación como provisión de fondos a cuenta de aquella.

El desarrollo argumental de los anteriores motivos hace necesario recordar como han señalado las SSTS. 392/2007 de 30.4 y 776/2007 de 3.10 que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim ., está prescrito en el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC nº 25/90 y nº 101/92 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e, incluso, una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC nº 175/92 ).

2.- Cuando la motivación es sólo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente: es cierto -como también ha dicho el ATC nº 284/2002 - que en puridad lógica no es lo mismo "ausencia de motivación" que "razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad deba tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquéllas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental, incurriendo en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (STS nº 770/2006, de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional (SSTC nº 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 ) y esta Sala de Casación (por todas, SSTS nº 626/96, 1009/96, 621/97 y 553/2003 ) han fijado la finalidad, alcance y límites de la motivación. La finalidad será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido, la STC nº 256/2000, de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al "acierto judicial" en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC nº 14/95, 199/96 y 20/97 ).

Asimismo es necesario realizar dos importantes precisiones:

1ª Que la tutela judicial efectiva, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. 5.12.2007 y 30.9.2005 ), desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Siendo así no existe una derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al legislador o frente a los órganos judiciales (SSTC. 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11, 21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda de 19 de mayo de 2.004 precisó que el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción planteada sino que, este derecho, como ya hemos indicado, tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

2ª Que el aspecto del razonamiento tiene una importancia mucho mayor cuando la sentencia es condenatoria que cuando es absolutoria, pues aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello, se refuerza el canon exigible (SSTC. 34/97, 200/97, 109/2000, 269/2004 ).

Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrario, en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución (STS. 1045/98 de 23.9 ).

Criterio mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 11.12.2002 que señalan que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE .), y la expresión de la duda y la consiguiente absolución de la imputación satisface el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del imputado, siendo exigible que, para cumplir con el mandato constitucional de la motivación (art. 120.3 ) como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 9.3 ) que el Tribunal exprese las razones por las que alcanza la convicción, en este caso, absolutoria en una motivación dirigida a explicar, de forma racional, el fundamento de la decisión adoptada que se corresponde al derecho fundamental a la tutela judicial, a obtener una resolución fundada, de las partes procesales que han ejercido la acusación, y a proscribir la arbitrariedad, como fundamento de la actuación del Estado (STS. 689/2007 de 28.6 ).

SEGUNDO: En el caso presente, pese a las alegaciones del recurrente, no puede decirse que la sentencia resulte inmotivada ni que omita pronunciarse acerca de cuantas precisiones fueron planteadas por las acusaciones.

En efecto respecto con la queja del primer motivo en relación a la falsa condición de Abogados de los acusados, la Sala valora la declaración del querellante en su interrogatorio en el plenario, que no pudo ofrecer una explicación coherente sobre cómo pudo deducir que contrataba con abogados, los documentos que le fueron remitidos desde la empresa (folios 11 y 11 bis), y particularmente los obrantes a los folios 9 y 10, acompañados con la querella de los que se deduce que en modo alguno se publicita esa empresa como un bufete de abogados, sino como empresa dedicada al cobro de morosos e impagados e incluso de análisis de los riesgos de contratación con empresas para evitar insolvencias, actividades para las que no se precisa la condición de abogados.

En el segundo motivo la queja de arbitrariedad se centra en "no haberse aceptado la declaración de tres testigos sobre la ocultación por parte de los acusados del cobro de 60.000 E", pero olvida que la propia sentencia recoge en el relato de hechos probados que no fue hasta el 21.4.2005 cuando el Sr. Juan María se trasladó en persona a la sede de Nacfor Trade en Barcelona, y fue informado por el acusado José de la cantidad total cobrada a su deudora, tras haber sido requerida ésta por el letrado del perjudicado para que informase sobre la realidad de dicha percepción, suscitada en el juicio cambiario 157/2004 del Juzgado 1 de Orgiva seguido contra una de las empresas del deudor.

Y cuando a la queja del motivo tercero sobre la no aceptación de que las condiciones de contratación ofertadas venían limitadas al cobro del 20% de la cantidad que cobrase, funcionando la cantidad entregada en el momento de la contratación como "provisión de fondos" a cuenta de aquella, la Sala valora los propios documentos que el querellante aportó, en concreto, el documento de fecha 10 de junio de 2.004 (folio 11 bis) en el que se especifican las condiciones para la gestión extrajudicial de su deudor Jamones Fernando, así como que cuando el Sr. Juan María pagó la primera cantidad más el IVA con la factura se le remitió el anexo a la misma que el propio querellante aportó también con la querella donde, una vez más, se le recordaban las condiciones económicas de la empresa y su forma de pago.

Desde estos presupuestos no puede entenderse que la inferencia de la Sala haya sido arbitraria y menos aún pretender que en base a una prueba testifical no practicada ante esta Sala llevar a cabo una interpretación más perjudicial para el acusado absuelto.

En efecto el Tribunal Constitucional desde su sentencia 167/2002 de 18.9 , ha reiterado que constituye una garantía del acusado en su proceso penal la de que el órgano judicial que vaya a valorar las pruebas y a determinar los hechos enjuiciados debe tener una relación de inmediación con las pruebas, lo que supone respecto a las pruebas personales que ha de escuchar personalmente los testimonios y que no puede sustituir esta presencia por la simple lectura de la documentación de la declaración. Por ello "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate publico en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC. 197/2002 de 28.10, 198/2002 de 28.10, 200/2002 de 28.10, 212/2002 de 9.2, 50/2004 de 30.3, 31/2005 . Así la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación (STC. 112/2005 de 9.5 ), de tal suerte que "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo (SSTC. 105/2005 de 4.5, 111/2005 de 9.5, 185/2005 de 4.7, 15/2007, 29/2007 de 12.2, 142/2007 de 18.6, 258/2007 de 18.12).

TERCERO: Los motivos cuarto y quinto se articulan por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. por haber existido error de hecho en la valoración de la prueba, resultante de documentos que obran en autos, en cuanto a la creencia errónea del perjudicado Juan María de la condición de Abogados de los acusados, integrantes de un prestigioso bufete con sede en un buen numero de capitales, como condición esencial para la contratación (motivo cuarto), y en cuanto a la existencia de la ocultación al mismo por parte de los acusados del cobro de 60.000 E a cuenta de la deuda cuya gestión de cobro se les había encomendado hasta el mes de abril de 2005 (motivo quinto).

Los motivos deben ser desestimados.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS. 670/2006 de 21.6 que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/1999 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Desde esta perspectiva no se aprecian los errores denunciados.

En efecto en el motivo cuarto se designa el documento consistente en el contrato de arrendamiento de servicios que el recurrente firmó con el abogado D. Marcos de fecha 20.9.2004, en cuya manifestación II se dice "que no habiendo resultado favorable la reclamación extrajudicial de los mismos intentada por un despacho profesional de Abogados de Barcelona y encontrándose estos plenamente satisfechos de sus honorarios según factura nº F-61163 de fecha 16.6.2004, D. Juan María encarga la reclamación judicial de los mismos a D. Marcos ".

Este documento, en el que no intervienen los acusados, carece de lo que se denomina autarquía demostrativa del documento, que ha de serlo desde dos planos: a) el propiamente autárquico, lo que se ha venido llamando literosuficiencia, es decir, que no precisa de la adición de otras pruebas que evidencien el error; y b) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa como, siguiendo lo establecido en el art. 849.2 LECrim . viene también señalando una reiterada jurisprudencia.

Pues bien la Sala en relación al extremo que pretende acreditar con el documento ha valorado otras pruebas documentales y testificales y llega a conclusión distinta en orden a que los acusados no se hicieron pasar como integrantes de un prestigioso bufete de abogados.

Respecto al motivo quinto se designan documentos judiciales correspondientes a los juicios cambiarios 149/2004 y 157/2004 del Juzgado de lo Mercantil de Granada y al Incidente Concursal 16/2005 del mismo Juzgado para constatar que los testimonios de los mismos relatan al contrato de gestión de cobro de la deuda que el querellante tenia con la empresa querellada, al contrato de reconocimiento de deuda y afianzamiento solidario que celebró la empresa de cobro a morosos con "Jamones Fernando SL", a los ingresos de las cantidades cobradas en virtud de los anteriores contratos y al destino dado a dichos ingresos, evidenciaban el error en la apreciación de la prueba sufrido por la Sala de instancia, por los mismos acreditan que los querellados ocultaron el cobro de los 60.000 E al querellante.

Estos documentos no acreditan un error esencial y una contradicción insalvable con lo que la sentencia considera acreditado: que el reconocimiento por parte de los acusados de la recuperación de esos 60.000 E no se produjo hasta abril 2005 y la entrega, previa deducción de honorarios, en junio de ese mismo año.

Seria pues de aplicación la doctrina de esta Sala de que el error ha de ser trascendente o con valor causal en relación al resultado o fallo (SSTS. 30.9.2005, 26.2.2008 ), por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad para modificar el fallo, (SSTS. 496/99, 765/2004 de 11.6 ). Esto es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación. Así, como señala la STC 44/87, de 9 de abril , "carecería así de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero que corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación "; en igual sentido la STC. 124/1993, de 19 de abril , nos dice que "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo". Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

CUARTO: El motivo sexto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por no aplicación de los arts. 248.1 en relación con los arts. 250.6 y 7 CP ., dado que el recurrente fue engañado al haber procedido los acusados a hacerse pasar por un prestigioso bufete de Abogados, haciendo nacer en aquél la creencia errónea de dicha condición, como esencial a la hora de contratar unos servicios que no podían, ni tenían intención de cumplir, logrando un importante desplazamiento patrimonial a su favor, sin documentar convenientemente las relaciones pactadas con la intención de obtener un mayor provecho en el supuesto de haber obtenido alguna clase de cobro al deudor, lo que constituye un delito de estafa.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12, 182/2005 de 15.2 y 368/2007 de 9.5 , la estafa elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo --SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes i idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la calificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la observancia, siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Además es cierto, como se señala en el motivo, que el engaño puede ser apreciado cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca. En este sentido no se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien no todo engaño omisivo genera la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil.

Sin embargo existen muchos supuestos, en los que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. El engaño puede producirse no solo con una acción sino también con una omisión, cuando alguien jurídicamente obligado a ello no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo.

Según la doctrina, la estafa mediante "engaño omisivo" requiere la concurrencia en el acusado de la condición de "garante" (que, en principio, puede surgir de una relación contractual) y la relación causal entre la omisión y el perjuicio patrimonial del perjudicado; STS de 10 de julio de 1995 , "la sustracción de elementos de juicio (en que la conducta omisiva consiste) no pueda suplirse por una normal diligencia exigible a cualquier persona de formación media".

Así pues desde el punto de vista de la estructura dogmática del delito de comisión por omisión, se precisa que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión engañosa, como, por ejemplo, la de abstinencia de poner en conocimiento del sujeto pasivo determinados hechos, siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una especifica obligación legal o contractual o por ser responsable de la creación de la situación de riego ostente la posición de garante (STS. 9.5.2002 ).

En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el delito de estafa también puede ser cometido por omisión, si bien ello solo será posible en el caso de que el garante no haya impedido el surgimiento de un error en el sujeto pasivo que estaba obligado a evitar. Por el contrario, la opinión dominante no admite la estafa por omisión cuando el omitente simplemente ha omitido despejar un error del sujeto pasivo.

QUINTO: En el caso presente hemos de partir de que el motivo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 22.10.2002, 25.2.2003, 20.7.2005, 8.3.2006, 17.7.2008 ), es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente y si los ha aplicado han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

Pues bien el recurrente parte de una premisa fáctica que no aparece en los hechos probados como es que fue engañado por los querellados por haberse atribuido con fraude su empresa la indebida condición de un prestigioso bufete de Abogados y que las condiciones económicas pactadas fueron el 20% de la cantidad que se consiguiese cobrar al deudor.

Por el contrario lo que se deduce de los hechos probados es que las partes celebraron de forma verbal un contrato de gestión extrajudicial de los créditos que el querellante tenia con la empresa Jamones Fernando SL., y que el querellado aceptó las condiciones económicas de la contratación que a la vista de la cantidad pendiente de pago le fueron remitidas vía fax el 10.6.2004, y en señal de aceptación entregó un pagaré de 27.816,96 E correspondiente a la entrega inicial de los honorarios más IVA.

Siendo así no puede afirmarse la existencia de un engaño previo o concomitante capaz de provocar un error en la víctima determinándole a realizar un desplazamiento patrimonial con correlativo perjuicio del sujeto pasivo.

En efecto como hemos señalado en SS. 1217/2004 de 18.10, 898/2005 de 7.7, 368/2007 de 9.5 en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

SEXTO: Doctrina aplicable al caso presente en el que, como razona la sentencia de instancia ese posible error sufrido por el sujeto pasivo -que descarta en base a las razones que expone en el Fundamento Jurídico tercero ultimo apartado- hubiera sido fácilmente evitable con una mínima diligencia, que se hubiera llevado a reconocer a la empresa con la que contrató como lo que realmente era, una empresa dedicada al cobro extrajudicial de morosos y a cerciorarse de las condiciones económicas pactadas.

Se alega igualmente en el motivo la existencia de un "negocio civil criminalizado" por cuanto los acusados simularon un propósito de contratar cuando realmente solo quería aprovecharse del cumplimiento del querellante, recibiendo la contraprestación prestada, pero sin intención de cumplir las suyas.

Esta afirmación hace necesario recordar en sede teórica la doctrina de esta Sala -por todas STS. 512/2008 de 17.7 - sobre los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Así la STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la modalidad de estafa que la doctrina científica denomina "negocio jurídico criminalizado", aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

En el caso que se examina la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico cuarto) descarta la posibilidad de que el acusado José siguiendo consignas de la dirección de su empresa -el otro acusado Juan Alberto - prometiera al Sr. Juan María el resultado exitoso de una gestión que sabia que no podía llevar a cabo con total seguridad. Por el contrario las obligaciones que asumió fueron realizadas pues obtuvo un reconocimiento de deuda de lo que Jamones Fernando SL., debía al Sr. Juan María , un afianzamiento personal y solidario del titular de la sociedad, e incluso un compromiso de pago conforme un calendario, que fue cumplido de forma parcial con pagos en tres meses de 60.000 E y que de no haber huído de España el Sr. Jose Manuel podían haber representado una prueba plena del titulo de su crédito, la posibilidad de reclamar el total de un solo pleito y de dirigir la acción contra los bienes societarios y los bienes personales del factor solidario.

Siendo así, realizados trámites y gestiones de utilidad para conseguir el cobro del crédito moroso y lograda, de hecho, una satisfacción parcial, no puede afirmarse la existencia, desde el inicio del contrato, de la intención de no cumplir sus propias contraprestaciones para enriquecerse de las ajenas, por ello con independencia de que las condiciones económicas pactadas, en la interpretación dada a las mismas por los acusados en la liquidación final de abril 2005, resultarán leoninas, no puede aceptarse que el contrato de gestión extrajudicial para cobro de morosos haya sido una mera ficción al servicio del fraude para estafar al querellante.

SEPTIMO: El motivo séptimo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por haber existido infracción por su no aplicación del art. 252 CP . al no haberse dictado sentencia condenatoria contra los acusados por un delito de apropiación indebida al haber procedido aquellos, actuando en nombre de la entidad Nacfor Trade Siglo XXI SA., a ocultar a Juan María la existencia y cuantía de las entregas que por Jose Manuel en su condición de administrador de la Entidad Mercantil "Jamones Fernando SL", se habían efectuado a cuenta de la deuda que mantenía con Juan María durante el tiempo que medió ante su recepción y finales del mes de abril del año siguiente en que Juan María tras tener conocimiento de las mismas a través de la Administración concursal de "Jamones Fernando SL." se trasladó a solicitar explicaciones sobre el asunto con carácter previo a la interposición de una querella criminal.

El motivo, que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, necesita de una precisión previa partiendo de que en la instancia tanto por la acusación publica como por la privada se formuló acusación por el delito de apropiación indebida y por el delito de estafa, cuando de una parte, ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, en el segundo tiene sede principal el requisito del engaño (SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7 ), criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que recuerda que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico, y por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carecer absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa art. 248 , es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida art. 252 , se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distintos" (SSTS. 1280/99 de 17.9, 910/2002 de 15.2, 5/2003 de 14.1, 84/2005 de 1.2, 513/2007 de 19.6 ), y de otra parte, conforme a los propios escritos de acusación, de haber existido el engaño típico de la estafa en cuanto a la falsa representación de su condición de abogados para convencer al Sr. Juan María a la contratación de los servicios de la empresa de los querellados, con un inicial dolo de enriquecerse con las contraprestaciones ajenas, tanto la cantidad inicial entregada en el momento de celebración del contrato, como las cantidades posteriormente cobradas, ocultadas y no reintegradas hasta el descubrimiento de su existencia por el querellante, en cuanto obedecerían a un plan único, preconcebido y premeditado, integrarían un solo delito de estafa que hubiera comprendido esta conducta de ocultación e integración al patrimonio de los querellados esas cantidades percibidas, en cuanto lo hubieran sido previo engaño sobre las bases de contratación, lo que descartaría la apropiación indebida porque no habría posesión legitima inicial sino viciada e ilegitima por la concurrencia de ese engaño previo.

Sin embargo, como resalta el Ministerio Fiscal, en su documentado informe es factible una posibilidad que no fue contemplada por el Tribunal "a quo"." Así resulta perfectamente plausible que, descartada la figura de la estafa, por no haberse acreditado el engaño previo en las cualidades de contratación o la presencia de un supuesto de negocio jurídico criminalizado, es decir, no existiendo un dolo inicial de defraudar y lucrarse, esa intención pudo haber surgido en el momento en que percibido parcialmente el crédito del principal, se convierte la posesión legitima del mismo, en antijurídica propiedad, ingresando esa cantidad en el patrimonio de los querellados, con la voluntad de ocultar la recuperación al acreedor representado y con el propósito serio de lucrarse con la misma. Todo ello, pese a que, descubierta la trama, se hubiese accedido por los querellados, un año después del cobro, a la devolución de las cantidades, previa deducción de sus honorarios".

Pues bien, es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007 , que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

OCTAVO: En el caso presente, según los hechos probados el contrato celebrado fue de "cobro extrajudicial de créditos" comprometiéndose la empresa de los querellados a gestionar el cobro del crédito que el querellante poseía con "Jamones Fernando SL.".

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 98/2000 de 3.2, 1311/2000 de 21.7, 2333/2001 de 11.12, 445/2002 de 8.3, 916/2002 de 4.6, 1332/2002 de 15.7, 1289/2002 de 9.7, 326/2007 de 26.4, ha venido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, además de los que expresamente aparecen mencionados en el precepto, entendiendo que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretas de las establecidas por Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

Supuesto en que estaría comprendido el contrato celebrado, cuya naturaleza jurídica seria similar a la del mandato, gestión de negocios ajenos o arrendamientos de servicios, figuras todas comprendidas en el numerus apertus del art. 252 CP .

Con esta premisa inicial debemos plantearnos si ese cobro de 60.000 E al deudor moroso y la ocultación inicial de tal extremo al querellante incorporando dicha cantidad los querellados a sus cuentas, puede constituir el delito de agrupación indebida, pese a la posterior y forzada devolución al querellante de la cantidad resultante de la deducción de los honorarios de aquellos.

En principio como destaca la STS. 23.12.2005 en supuestos de cobro judicial o extrajudicial de créditos por abogados, las cantidades percibidas no pertenecen a estos, sino a las personas jurídicas o físicas que representan. Por ello dichas cantidades deben ser reintegradas a sus titulares, existiendo obligación legal de hacerlo. Quedarse con las cantidades del mandante o del principal puede entrañar un delito de apropiación indebida. La cuestión a dilucidar, es si dicha incorporación del crédito gestionado y ajeno se efectuó con ánimo de lucro y enriquecimiento, con independencia de la devolución final del dinero.

En efecto la jurisprudencia ha declarado que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000, 1248/2000 de 12.7 ), precisándose que con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (SSTS. 8.7.98, 11.7.2005 ).

Como se ha dicho en SSTS. 712/2006 de 3.7 y 219/2007 de 9.3 , "en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del participe".

En nuestro caso, nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento comitiva hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestino -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella aparta del agente- el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno", hasta cuya llegada el sujeto podría disolver la cosa sin consecuencias penales. Naturalmente habrá de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se habría producido la consumación del hecho.

Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

Pues bien en el caso actual del relato fáctico podemos deducir lo siguiente:

1º Que entre el 22.7 y 1l 1.10.2004, los querellados habrían cobrado del deudor un total de 60.000 euros.

2º Que entre esas fechas el querellante Sr. Juan María se entrevistó varias veces, personalmente y por teléfono, con uno de los querellados, quien se limitaba a decirle que todo marchaba bien y "tenían cogido por los huevos a su deudor" (sic) sin que conste le comunicara los pagos parciales que estaba haciendo "Jamones Fernando SL.".

3º Que el primer conocimiento, y de forma indirecta, surgió al interponer el abogado que el Sr. Juan María habría contratado "inquieto porque no cobraba" diversas demandas cambiarias, ordinarias y monitorias contra las sociedades del Sr. Jose Manuel -quien había huido de España a principios de octubre del 2.004- y en una de ellas "Comercial alimentaría de Trevelez se opuso presentando copia del documento de reconocimiento de deuda hecho a favor del Sr. Juan María y del recibo expedido por Nacfor Trade de una de las transferencias efectuadas a la cuenta de ésta por Jamones Fernando, siendo la fecha de la providencia judicial de notificación de la oposición el 25.11.2004.

4º Pese a ello cuando el Sr. Juan María contactó con Nacfor Trade e informó de la problemática surgida por la fuga del administrador de la empresa deudora, la única respuesta que recibió fue un fax de 17.12.2004 por el que se le pedía la otorgación de poder a ciertos procuradores y su letrado (colaborador externo de la empresa) para la reclamación judicial de su crédito, pero sin comunicarle nada sobre aquellos pagos parciales.

5º Fue solo a raíz de cierto incidente dentro del procedimiento concursal, suscitado por la deudora Jamones Fernando y necesitar el Sr. Juan María cerciorarse de la realidad del reconocimiento de deuda e importe de las cantidades cobradas por Nacfor Trade, cuando, tras una conversación telefónica del letrado del querellante con uno de los acusados, logró que el 8.2.2005 le remitiera copia del documento de reconocimiento de deuda, pero omitiéndose cualquier aclaración en relación al importe de la deuda percibida.

6º Finalmente no fue hasta el 21.4.2005 cuando el propio Sr. Juan María se trasladó en persona a la sede de Nacfor Trade de Barcelona, y allí el querellado José le informó de la cantidad total cobrada 60.000 E, pero indicándole que antes de hacerle entrega de suma alguna debían liquidar el saldo en su favor tras descontar el importe de los servicios de la empresa según las condiciones pactadas.

Para ello el otro querellado, Juan Alberto , director general de la entidad, le presentó liquidación por escrito conforme a la cual a los 60.000 E había que detraer la suma en 24.040,48 E pactadas a cobrar al tiempo de recobro, mas otros 12.000 E correspondientes al 20% del total recuperado, lo que determinaba un saldo a favor del querellante de 23.959,52 E. Liquidación ésta que suponía, al no devolverse ni tenerse en cuenta los 27.886,96 E primeramente abonados, que la recuperación de los 60.000 E le había costado 63.927,44 E, lo que motivó que no fuera aceptada por éste, quien se negó a firmar la liquidación y sin que por tanto, los querellados le abonasen cantidad alguna.

6º Finalmente y solo tras diversos contactos entre el Abogado del Sr. Juan María , y los querellados y la negativa de estos a abonar cantidad distinta del saldo resultante de la liquidación, el Sr. Juan María aceptó recibir la cantidad ofrecida de 23.959,52 E que le fue transferida con fecha 3.6.2005 una vez que ordenó vía fax a la empresa el cierre del expediente, según Nacfor Trade le pidió en otro burofax anterior de 18.5.

Siendo así concurren los requisitos de la apropiación indebida. El titulo del cual los querellados entraron en posesión del dinero percibido no olvidamos la importante cantidad de 60.000 E, a cuenta del crédito de su cuenta, comportaba la obligación ineludible de su puesta a disposición o entrega del mismo a quien era su ultimo y verdadero destinatario; el Sr. Juan María , y los querellados ocultaron este dato no obstante haber tenido varios contactos con su cliente y no realizaron actuación alguna tendente a la devolución de las cantidades recibidas o a cobrar sobre ellas lo que les correspondía conforme a las condiciones pactadas, para finalmente, transcurridos más de 8 meses desde el ultimo pago, devolver solo la cantidad por ellos establecida en la liquidación impuesta al cliente.

Asimismo debe descartarse cualquier derecho de retención de la empresa querellada sobre las cantidades percibidas. Esta Sala (ver reciente STS. 9.7.2008 ) se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular.

En este sentido la jurisprudencia (por ejemplo STS. 228/2006 de 3.3 ), ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras, de 30.5.90, 21.7.2000 y 20.10.2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos.

Es por ello que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS. 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él -S. de 19 de enero de 1981 - que «por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación» (S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del [entonces vigente] artículo 8.11 del Código Penal (S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso". Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios al Sentencia de 29-1-1990 , y últimamente, en la Sentencia de 21-10-2002 .

Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que en casos en que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre ).

En definitiva, el delito surge (STS 16-6-1993 ) "desde el momento en que la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado se quebranta, y bajo el pretexto de la pendencia de extensión de una minuta, que ninguna razón existía para su inactivación, no se lleva a cabo aquélla, a pesar de la insistencia constante de los fiadores y del celo del órgano judicial en la práctica de los varios y sucesivos requerimientos a que se ha hecho mención. Cuando tardíamente, y sólo ante la sobrevenencia de un procesamiento, el acusado decidió reponer la cantidad adeudada, bien puede colegirse que el mismo había consumado el delito de apropiación indebida, y lo verificado no tiene otra significación que la reposición del monto de la suma distraída, con efectos meramente afectantes a la responsabilidad civil. El procesado quebrantó la lealtad debida ante la confianza en él depositada por sus mandantes. Cual razonada y fundadamente se afirma en la sentencia recurrida, desde la reiterada y pertinaz negativa del acusado, sin causa ni justificación posible, a la devolución de la cantidad por él percibida, en concepto de depósito, y sobre la que no ostentaba ningún derecho de retención motivadora de su conducta, a sus clientes, se consumó el delito, porque la incorporación al patrimonio propio de tal cantidad, lo convirtió en propiedad ilegítima, quedando de manifiesto el lucro ilícito y el abuso de la situación de confianza que caracteriza la apropiación indebida". Sentencia que citamos únicamente a título de precedente jurisprudencial, en justificación de la línea que se mantiene por esta Sala Casacional.

Y reiterada en la STS. 147/2006 de 6.2 que, remitiéndose a la STS. 153/2003 de 8.2 , indica "empero el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo", y en la STS de 21-10-2002, nº 1749/2002 , que recuerda que "para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare". Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

Doctrina ésta que puede aplicarse al caso presente pues ni el mandatario, ni el gestor de negocios ajenos ni el arrendatario de servicios poseen derecho alguno de retención sobre las cantidades percibidas que corresponden a su principal o cliente, resultando además tal cuestión irrelevante -dice la SSTS. 307/99 de 2.3 ), cuando la apropiación, lejos de referirse a una parte de lo recibido, se ha llevado, en principio sobre el total de la cantidad.

NOVENO: Con base a lo razonado el recurso debe ser estimado y entender que los hechos probados si son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP . puede discutirse la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5 desde el momento en que el total del dinero percibido 60.000 E- cantidad que excedería del limite cuantitativo establecido por la jurisprudencia a partir del cual se estima la cuantía del delito de apropiación indebida o estafa de especial gravedad, que ha sido fijado en 36.060,73 E, equivalentes a seis millones de pesetas (SSTS. 238/2003 de 12.2, 171/2004 de 16.1, 57/2005 de 26.1, 904/2006 de 22.9 - pertenecía al querellante y a él debería haber sido restituido íntegramente, sin perjuicio de que una vez en poder de aquel pudiesen los querellados reclamar el cobro de sus honorarios, y sin embargo éstos irrogándose inexistentes facultades dominicales sobre ese dinero ajeno, niegan la entrega a su dueño, ejerciendo un derecho de retención inexistente y la pendencia de una liquidación, pero lo cierto es que no habiéndose cuestionado en esta jurisdicción qué interpretación debería darse a las condiciones económicas pactadas en orden a la fijación de los honorarios de los querellados- las cantidades establecidas como fijas al momento de la celebración del contrato y al momento del recobro lo fueron según los hechos probados "a la vista de la cantidad pendiente de pago" y suponen, cada una de ellas, aproximadamente el 4% de aquella, por lo que si bien la primera estaría justificada, la segunda, dado que la cantidad recobrada supuso el 10% del crédito, refutaría leonina- el importe de la cantidad que el querellante, en definitiva, debería haber recibido, después de haber satisfecho los honorarios de los querellados, seria de 23.959,52 E. Discusión que no obstante resulta superflua desde el momento en que las acusaciones en sus calificaciones no estimaron concurrente en relación a la apropiación indebida -si respecto a la estafa- este subtipo agravado, por lo que su eventual apreciación infringiría el principio acusatorio al suponer una contradicción o enfrentamiento con el art. 24.1 CE . al propiciar situaciones de indefensión.

Omisión acusatoria que debe igualmente predicarse respecto a la agravación del art. 250.1.7 , si bien respecto a ésta, su desestimación resultaría obligada.

La esencia de esta agravación reside en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello la agravante en cuestión es la esencia del delito de apropiación indebida, precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular.

El principio de inherencia impide la estimación de un hecho, que se ha tenido en cuenta al configurar el delito básico. Otra cosa sería - dice la STS. 9.10.2003 - sería valorar doblemente la confianza de la que se abusó.

En este sentido la STS. 5.11.2003 recuerda que el delito de apropiación indebida está estructurado sobre la defraudación de una especial relación de confianza. Tanto en el supuesto de apropiación de una cosa mueble, que permite considerar el tipo del art. 252 CP como un delito de apropiación con abuso de confianza contra la propiedad, como en el supuesto de administración desleal, que lo clasifica entre los delitos contra el patrimonio, la defraudación de esa especial relación de confianza constituye un elemento del tipo.

Por lo tanto, el abuso de confianza es de tal manera inherente a la figura de la apropiación indebida que en este caso será siempre aplicable el art. 67 CP , pues sin abuso de confianza el delito no se habría podido cometer.

DECIMO: En orden a la indemnización civil solicitó el querellante una indemnización de 50.007,04 E, -desglosados de la siguiente forma: 36.048,48 E de la diferencia entre la cantidad recuperada, 60.000 E y la devuelta al querellante: 23.959,52 E, más 13.996,96 E diferencia entre la cantidad entregada a cuenta 27.886,96 E y el 20% más IVA del total recuperado 13.920,00 E- así como 30.000 euros por daños morales.

La improcedencia de subsumir los hechos en un delito de estafa, el mantenimiento de las condiciones económicas estipuladas y la última, aun forzada, devolución de la cantidad sobrante, implica la improsperabilidad de la primera petición indemnizatoria.

Respecto al daño moral, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 20.12.2006 , adoptó el siguiente acuerdo: "Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP ". ahora bien no resulta sencillo cuantificar el daño moral padecido como consecuencia de una conducta defraudatoria cuando los perjuicios patrimoniales irrogados han sido satisfechos, pues salvo que su existencia se infiera inequívocamente de los hechos, deberá ser acreditado como algo distinto de la propia defraudación patrimonial.

En el caso presente la defraudación de las legítimas expectativas de cobro en una situación económica tan precaria como la del querellante no es algo que puede ser imputado directamente a los querellados y a su empresa dedicada al cobro de morosos, sino obviamente al propio deudor.

Lo relevante en esta materia son los perjuicios causados por el delito, que empiezan a producirse desde el momento en que la víctima es ilícitamente desposeída del dinero del que se apoderan los autores. A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado repetidamente, declarando que la indemnización de los perjuicios es el interés legal de las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida a favor del perjudicado y recurrente, a partir de la fecha de la incorporación de las cantidades defraudas al patrimonio de los acusados hasta la fecha de la resolución de instancia y desde esta fecha hasta su efectivo pago, ese interés legal aumentado en dos puntos en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LECivil (STS. 30.10.2003 ).

También hemos dicho que en cuanto al momento desde el que ha de entenderse que surge esa obligación del pago de intereses, consideramos que es aquél en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios y no del posterior al de la firmeza de la sentencia que así los declara (STS. 95/99, de 12-5 ).

En otras resoluciones se ha dicho que "El art. 110 del vigente, dispone que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Cuando, como es aquí el caso, la conducta delictiva ha consistido en la apropiación de unas cantidades, nada se opone a que el Tribunal de instancia, en su labor de valoración de la prueba, entienda acreditado un perjuicio económico consistente en el interés pactado, o en su defecto el legal, sobre las cantidades apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de la apropiación, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el interés que dejó de percibir precisamente a causa de la comisión del delito", SSTS. 715/96, de 18 de octubre y 605/98 de 30 de abril .

En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo en este particular extremo, dictándose otra nueva por esta misma Sala en la que se establezca la indemnización de los perjuicios en el interés legal de las cantidades que fueron satisfechas por Jamones Fernando a la entidad querellada desde la fecha de su respectiva entrega e incorporación al patrimonio de los acusados y desde esta fecha hasta su efectivo pago el 3.6.2005 como consecuencia de la liquidación practicada.

UNDECIMO: Estimándose parcialmente el recurso interpuesto, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Juan María , debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, contra sentencia de 29 de febrero de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en causa seguida contra Juan Alberto y José por delitos de estafa y apropiación indebida, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando a continuación, nueva sentencia más conforme a derecho con declaración oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín