Sentencia Penal Nº 918/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1854/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

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GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0248446

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

RAA 1854/2016

J. Oral 291/2016

J. Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA Nº 918/2016

Magistrados/as:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Carlos MARTIN MEIZOSO

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid, a 30 de diciembre de 2016

Este Tribunal ha deliberado acerca de los recursos de apelación interpuestos por Paulino y Teodoro contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2016 , en la causa arriba referenciada.

Paulino ha estado asistido por el letrado D. Fernando Peinado Salvador.

Teodoro ha estado asistido por el letrado D. Antonio Martín González.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así:

''ÚNICO- El pasado día 6 de abril de 2.016, alrededor de las 22:45 horas, los acusados, Paulino y Teodoro , ya reseñados, portando cada uno de ellos un cuchillo, y actuando de forma conjunta con la finalidad de asegurarse la ejecución del hecho, se dirigieron al bar 'Fervi', sito en el n° 28 de la calle Ocaña de esta ciudad, propiedad de Anselmo . El gerente y propietario del bar estaba ya cerrando, por lo que había bajado el cierre a media altura, apoyándolo sobre un cubo de basura. Los acusados, pese a ello, quitaron el cubo y entraron. Una vez dentro le dijeron al Sr. Anselmo que era un atraco y que les diera todo el dinero. El perjudicado no accedió a ello porque, viendo el aspecto de toxicómanos de los dos acusados, pensó que podría hacerse con ellos, razón por la que les hizo frente. Ello provocó un forcejeo con ambos en el transcurso del cual, al menos el Sr. Paulino , hizo uso efectivo del cuchillo que portaba, hiriendo al perjudicado en la zona abdominal. De hecho, una vez terminado el incidente, la víctima presentaba una herida inciso punzante de 5 centímetros de longitud en el hipocondrio derecho que afectó a piel y grasa y una herida inciso punzante de 1 centímetro de longitud en la axila izquierda. Tras herir al denunciante y ante la oposición ofrecida por el mismo, los acusados desistieron de su propósito, marchándose del lugar sin conseguir dinero alguno.

El perjudicado precisó para la curación de sus lesiones, además de asistencia médica hospitalaria, tratamiento médico consistente en limpieza y sutura de las heridas. Tardó 21 días en curar, todos ellos impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela un perjuicio estético secundario a dos cicatrices, una de 5 centímetros en el abdomen con cicatrices adyacentes derivada de la aplicación de los puntos para su cerramiento, y otra de un centímetro en la zona derecha del abdomen.

Los acusados cometieron estos hechos a causa de su grave y prolongada adicción al consumo de drogas tóxicas, teniendo afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en conductas relacionadas con la necesidad de conseguir dinero con que sufragar sus adicciones.

Entre los antecedentes penales de Teodoro figura una condena a la pena de 4 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza impuesta en sentencia de fecha de 13 de marzo de 2.009, a la que siguió otra por quebrantamiento de condena de 12 meses multa impuesta en sentencia de fecha de 16 de diciembre de 2.014. Por su parte, Paulino fue condenado en sentencia de fecha de 23 de septiembre de 2.013 a la pena de 3 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza'.

El fallo de la sentencia recurrida dice así:

'- Que debo condenar y condeno a Paulino y a Teodoro como autores responsables de un delito intentado de robo con violencia de los arts. 237 , 242 1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal y de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148 del mismo Código , con la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia del art. 22° 8, en el caso del delito intentado de robo, y con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, en el caso de ambos delitos:

a) Por el delito de robo, a la pena de prisión de 2 años y 5 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de lesiones, a la pena de prisión de otros 2 años y 4 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

d) Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Anselmo en la suma de 6.457'25.-€ en que se valoran los daños y perjuicios derivados de las lesiones y secuela que se le causaron, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

- Se decreta el decomiso de los cuchillos intervenidos, a los que se dará el destino legal. Firme esta resolución, y como se solicita por Brigada Provincial de Policía Científica, procédase a la destrucción de los restos de las muestras analizadas.

- Visto el carácter condenatorio de la sentencia dictada y las razones en que se fundamenta, se confirma la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en que se encuentran los acusados'.

II.Los recurrentes solicitaron la revocación de la sentencia y que se dicte otra pro la que se estimen sus pedimentos.

III.El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de las sentencia recurrida en todos sus términos.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, si bien el párrafo tercero de la misma queda redactado como sigue:

' Paulino cometió los hechos a causa de su grave y prolongada adicción al consumo de drogas tóxicas, teniendo afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en conductas relacionadas con la necesidad de conseguir dinero con que sufragar sus adicciones.

Teodoro presenta un cuadro de consumo de sustancias estupefacientes y drogas tóxicas desde los 13 años, contando en la actualidad con 51 años de edad, lo que le ha provocado una esquizofrenia paranoide secundaria a la adicción, así como trastorno de personalidad y síndrome de hiperactividad'.

Fundamentos

PRIMERO:Comenzamos por el recurso interpuesto por Paulino que alega vulneración del artículo 24.2 CE que recoge el derecho a la presunción de inocencia y ello porque considera que se le ha condenado sin pruebas suficientes que acrediten su participación en los hechos, ya que no fue reconocido en la diligencia de reconocimiento en rueda que se había practicado ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, no consta acreditado que el cuchillo que se le intervino en el bolsillo fuera el que estuviera manchado de sangre de la víctima y la declaración del otro coacusado no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

No asiste la razón al recurrente en ninguno de sus argumentos, pues consta que en el acto del juicio oral se han practicado pruebas, suficientes y aptas, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que le asiste.

Para valorar el recurso de apelación hemos de partir de los hechos ocurridos. Los agentes de policía nacional que han declarado en primer lugar han manifestado que reciben un aviso de la emisora sobre una persona, propietaria de un bar, que ha sido apuñalada por otras dos personas cuando estaba echando el cierre de la puerta de acceso, todo ello para robarle. Acuden al lugar de los hechos y el propietario aporta los rasgos identificativos de esas dos personas que los agentes pasan por la emisora, mientras se quedan asistiendo a la víctima. Por otra parte, otros dos agentes que se encontraban patrullando por las inmediaciones, en un corto espacio de tiempo, observan a dos personas, que por los rasgos de toxicómanos y ropa oscura que vestían, deducen que se puede tratar de las mismas personas que acababan de cometer los hechos y los ven por la calle Illescas cuando se internaban en un parque y esperan a que salgan por la calle Camarena, viendo en ese momento cómo los investigados los ven a los agentes motivo por el cual retroceden y Teodoro tira un cuchillo a unos arbustos, proceden a su detención y en el cacheo a Paulino se le encuentra un cuchillo manchado de sangre, cuchillos se son remitidos a Policía Científica para su análisis, encontrando en el intervenido a éste último restos de su propia sangre y al de Paulino restos de sangre compatible con la de la víctima.

Se alega que la víctima no lo reconoció, sino que reconoció a un tercero, pero poco importa cuando la sangre del propietario del bar fue encontrada en el cuchillo hallado en el interior del bolsillo de la chaqueta de Paulino . Se pone en duda que el cuchillo que llevaba la sangre de la víctima fuera el hallado a Paulino , pero en contra de dicha alegación se encuentra la declaración de los agentes que encontraron el cuchillo en el interior del bolsillo que refieren desde el atestado que ese cuchillo iba manchado de sangre y en la fotografía del cuchillo consta que fue intervenido a Paulino .

Por otro lado, en cuanto a la identificación del acusado como autor de los hechos, no se basa exclusivamente en el cuchillo y las manchas de sangre que presentaba atribuidas en la pericial que ha analizado el ADN a la víctima, sino en el hecho de que los agentes ven a los dos acusados juntos instantes después de haber ocurrido los hechos, ambos portando sendos cuchillos de similares características por un parque próximo adonde ocurrieron esos hechos y, además, el recurrente llevaba el cuchillo en el interior de la chaqueta, siendo así que la víctima había sido apuñalado con el cuchillo en el curso de la comisión de un delito de robo.

Se dice por el acusado que él había estado comiendo en el domicilio del otro acusado y ya no lo volvió a ver más, negando incluso haber estado en el lugar de los hechos, pero que se lo encontró y el otro acusado le dijo que le guardara el cuchillo, sin saber él de dónde procedía, y sin tener conocimiento que iba manchado de sangre, apareciendo en ese instante la policía, lo que no concuerda con lo declarado por los agentes que han dicho que iban juntos por la calle Illescas y después por la calle Camarena sin que hubieran visto ningún traspaso de cuchillo de uno de los acusados al otro.

Junto a esa prueba incriminatoria de carácter, en su mayoría, objetivo se encuentra la declaración del otro acusado que ha dicho que Paulino estuvo en su casa comiendo y se marchó y robó dos cuchillos en el Carrefour y que fue Paulino quien apuñaló a la víctima, declaración que viene corroborada por el hallazgo del cuchillo manchado de sangre de dicha victima en poder de Paulino y por la declaración de los agentes que detienen a ambos juntos, siendo ilógico que una persona con una gran cantidad de antecedentes penales de delitos contra la propiedad permita que otra persona le introduzca un cuchillo en el interior del bolsillo de la chaqueta con la fuerza incriminatoria que ese hecho puede tener, y todo ello sin pedir explicaciones.

Así pues, la declaración del otro acusado no se encuentra huérfana de corroboraciones objetivas, tal y como exige la jurisprudencia constitucional, sino que se encuentra corroborada por el hallazgo del cuchillo, el reconocimiento del acusado que llevaba el cuchillo en el bolsillo habiendo aportado una explicación ilógica, y la declaración de los dos agentes que los detuvieron que han dicho que iban juntos durante dos calles distintas, que uno de ellos tiró el cuchillo y al otro le fue encontrado en el bolsillo manchado de sangre.

Sin embargo, el recurso ha de ser estimado parcialmente en un motivo que no plantea el recurrente pero se debe aplicar en virtud de una jurisprudencia consolidada. La STS 568/2009, de 28 de mayo , recoge un supuesto muy similar cuyo único fundamento jurídico reproducimos a continuación:

'El Ministerio fiscal formaliza un único motivo de oposición contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación, y empleo de medios peligrosos y un delito de lesiones en el que no aplica la agravación derivada del empleo de medios peligrosos por no incurrir en vulneración del principio de 'non bis in idem', arguyendo que 'no podemos aplicar a este resultado lesivo el subtipo de agravación específica regulado en el art. 148.1 del Código penal dado que dicho instrumento ya ha sido tomado en cuenta para desencadenar el tipo agravado del delito de robo y su utilización para agravar también el resultado de lesiones pugnaría con el principio que prohíbe el bis in idem'.

Esta argumentación, y posterior subsunción, es la discutida por el Ministerio fiscal que solicita, de conformidad con la calificación presentada al enjuiciamiento, una condena por delito de lesiones agravadas por la utilización de medios peligrosos ( art. 148.1 CP .) junto al delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos por el que ha sido condenado.

En la argumentación que desarrolla en la impugnación el Ministerio fiscal transcribe nuestra jurisprudencia y destaca que existen pronunciamientos contradictorios en este apartado de la subsunción pues mientras que en unas Sentencias se destaca la diversidad de bienes jurídicos, la propiedad, y la integridad física, y que en el delito de robo con intimidación la agravación derivada del empleo de medios peligrosos , la agravación resulta de la mera exhibición, en tanto que en la tipicidad de las lesiones requiere que se produzca una efectiva utilización, por lo que los presupuestos fácticos de las agravaciones no son los mismos y, por lo tanto no hay vulneración.

En nuestra jurisprudencia más reciente, aun destacando esas argumentaciones que reproduce el Ministerio fiscal, sobre todo la distinción en el presupuesto de agravación para el delito de robo y para las lesiones, bastando en el primero la exhibición y requiriendo en el segundo su efectiva utilización, no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que 'en el fondo la ratio agravatoria es la misma' STS 1572/2003, de 25 de noviembre . En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimidación y de violación, se ha argüido la necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta, STS 396/2008, de 1 de julio .

El motivo será desestimado. Ciertamente puede existir una vulneración del 'non bis in idem' en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión , ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión . En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones , de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión , que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados.

Consecuentemente procede la desestimación del motivo'.

Es decir, cuando se utiliza un arma para cometer un delito de robo y al mismo tiempo esa misma arma se utiliza también para causar unas lesiones, bien en el mismo momento del robo o bien posteriormente, como en este caso, para favorecer la huida, el elemento agravatorio del uso del medio peligroso sólo actúa en relación con uno de los delitos, en este caso en las lesiones, que es donde se ha hecho un uso efectivo del cuchillo para causar la lesión, favoreciendo la huida.

Así pues, la agravación del uso de medio peligroso sólo opera en el delito de lesiones, por lo que se mantiene la misma pena impuesta en la sentencia, según lo establecido en el artículo 148.1 CP . Ahora bien, en relación con delito de robo con violencia o intimidación, se aplica el tipo básico del artículo 242.1 CP , cuya pena va de dos a cinco años. Como se trata de un delito intentado, se le rebaja la pena en un grado dado que trataron de entrar en el bar para sustraer lo que de valor hubiera, diciendo al propietario esto es un atraco, si bien no pudieron apoderarse de objeto alguno, por ello se le rebaja la pena en un grado, que iría de uno a dos años, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, por lo que se aplica el artículo 66.1.7ª CP , y procede imponerle la pena de un año y diez meses de prisión debido a la larga lista de antecedentes penales relacionados con los delitos contra la propiedad que le constan, lo que acredita por sí solo una especial peligrosidad criminal y un riesgo muy elevado de reiteración delictiva, manteniendo el resto del fallo condenatorio.

Así pues, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Paulino , se elimina la agravación especifica de uso de medio peligroso en el delito de robo con violencia e intimidación, y al tratarse de un delito intentado de robo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, se le impone lapena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto del fallo condenatorio.

SEGUNDO:En relación al recurso interpuesto por Teodoro , dos son las alegaciones formuladas: la primera hace referencia a que se le aplique la eximente completa de drogadicción y alteración mental y en su caso las circunstancias atenuantes referidas como muy cualificadas y la segunda hace referencia a que el recurrente no participó en el apuñalamiento, sin que el cuchillo se exhibiera durante la comisión del delito de robo.

En relación a la primera alegación, procede su estimación parcial pues es de aplicación la eximente incompleta de alteración mental secundaria a la drogadicción que presenta el acusado, pues consta en el informe médico forense y en todos los informes que ha aportado que el acusado padece esquizofrenia paranoide secundaria al consumo de sustancias estupefacientes.

La STS de 10 de diciembre de 2009 , hace referencia a la esquizofrenia paranoide padecida por el acusado, pero quien la padece no se encuentra en un brote de la enfermedad, sino en una situación más latente, teniendo relación la comisión del delito con dicho padecimiento, y dice lo siguiente:'El recurrente sostiene que debió apreciarse la eximente completa de enajenación mental del art. 20.1º y no la incompleta del núm. 21.1º del Código Penal que es la que apreció la Sentencia recurrida.

Desarrolla el motivo con extensa referencia a la doctrina jurisprudencial de esta Sala acerca de las significaciones jurídico penales de la psicosis esquizofrénica con valor de eximente completa del art. 20.1º del Código Penal cuando el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico ; con valor de eximente incompleta del art. 21.1º si no se obró bajo ese brote pero revelándose un comportamiento anómalo atribuible a esa enfermedad; y como atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 si el hecho es consecuencia del residuo patológico llamado defecto esquizofrénico .

Este es el planteamiento del recurrente a partir del cual la desestimación del motivo es obligada: la Sala ya apreció la eximente incompleta y en el sistema biológico-psicológico de nuestro Código Penal, lo relevante, sobre la constatación de la enfermedad mental diagnosticada, es el efecto significativo sobe las facultades psíquicas del sujeto'.

Así pues, en este caso, al estar constatado que el acusado, ahora recurrente, padece esquizofrenia paranoide secundaria a la drogadicción de larga duración, se ha de aplicar la eximente incompleta de alteración mental del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 CP , y rebajar la pena en un grado en ambos delitos, por lo que las penas a imponer son las siguientes:

a) Por el delito de robo intentado, al que no se le aplica la agravación especifica de uso de medio peligroso por los motivos antes expuestos al tratar del recurso planteado por el otro recurrente, se le impone lapena de diez mesesde prisión, pues concurre además la circunstancia agravante de reincidencia, manteniendo el resto del fallo condenatorio en cuanto al delito de robo se refiere.

No se impone la pena mínima de nueve meses de prisión dado que se desconocen más datos de la enfermedad que padecía, pues el informe del médico forense se limita a decir: 'Que, debido a la cronicidad del policonsumo y larga estancia penitenciaria junto con la patología psiquiátrica que padece hace que en conjunto pudo existir una afectación de la capacidad volitiva y cognitiva', pero no dice en qué grado y tampoco se ha solicitado la presencia del médico forense para que aclare el informe y se someta a la contradicción de las partes, pudiendo conocer por este medio el grado de afectación de las facultades mentales del acusado en el momento de cometer los hechos. A todo ello es preciso unir la larga lista de antecedentes penales que le constan por delitos contra la propiedad.

b) Por el delito de lesiones con uso de medio peligroso recogido en el artículo 148.1º CP , la pena va de dos a cinco años. De acuerdo con el artículo 68 CP , se le rebaja la pena en un grado por la concurrencia de la eximente incompleta de alteración mental, con lo cual la pena iría de uno a dos años, imponiéndole la pena de unaño y diez meses de prisión,dado que ambos acusados portaban armas para cometer los hechos, el uso de esas armas con dos agresiones en zonas corporales distintas y la agresión por parte de dos personas provistas de dos cuchillos a una sola, lo que conlleva en sí mismo un grave riesgo para la integridad física, e incluso la vida, de la víctima, motivo por el cual no se le considera acreedor a la pena mínima que podría imponérsele.

Se estima parcialmente este motivo del recurso de apelación.

En relación a la segunda petición referida a que se le absuelva del delito de lesiones porque no apuñaló a la víctima ya que el cuchillo que portaba no iba manchado de sangre, dicha petición debe ser denegada por los siguientes motivos:

a) La victima relata que estaba echando el cierre metálico de la puerta de acceso al bar de su propiedad y tenía el cubo puesto para que no se cerrara la puerta ya que estaba recogiendo, cuando dos personas aparecieron y le dijeron que esto era un atraco y pretendían entrar en el bar y meterlo a él para dentro, por lo que forcejó con los dos, logrando echarlos del bar y perseguirlos durante unos metros y cuando se dirigió al bar de nuevo se encontró con un vecino que le dijo que qué le pasaba porque llevaba sangre en la ropa y vio que estaba apuñalado, no habiéndose dado cuenta de este hecho, ni cuándo ocurrió. Que estuvo cerca de los dos porque estuvo forcejeando con ambos al mismo tiempo.

b) Los dos acusados portaban sendos cuchillos, desconociéndose quién pudo apuñalar a la victima si bien el que portaba Paulino iba manchado de sangre de la víctima. Por otro lado, ésta presentaba dos heridas en distintas zonas del cuerpo.

c) Ambos sabían que el otro acusado llevaba otro cuchillo y ambos sabían que iban a perpetrar un robo con violencia pertrechados de dichas armas, suficientes para intimidar y lesionar a la víctima.

La STS 406/2003, de 17 de marzo , dice al respecto:'En el Código Penal de 1995 han desaparecido los delitos complejos anteriormente enumerados en el art. 501 del Código de 1973, y ha establecido en el epígrafe 1 del vigente art. 242 que 'el culpable de robo con violencia o intimidación será castigado con la pena de dos a cinco años de prisión, sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física que realizase'. A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha consolidado la doctrina según la cual los partícipes en la acción ilícita depredatoria deben responder del delito complejo aunque no hayan tenido parte en la ejecución -consumada o fallida- de la muerte de la víctima, en base al previo concierto para llevar a término el robo violento o intimidatorio que no excluye a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, lo que conlleva una actuación con dolo eventual, al ser obvia la precisión de representarse no sólo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el 'iter' realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a que el proyecto criminal se materialice, siempre y cuando, claro está, se hallen impuestas del porte de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del planeado robo (véanse SS.T.S. de 18 de octubre de 1994, 15 de febrero de 1997 y 22 de marzo de 1999, entre muchas más), ya que en estos casos, la comunicabilidad se extiende también, al resultado lesivo causado por el arma empleada por el ejecutor material de la agresión, pues la situación de condominio del hecho abarca tanto al delito de robo como al de muerte o lesiones causadas con el arma utilizada como objeto intimidatorio ( STS de 18 de noviembre de 1999 )'.

En igual sentido se pronuncia la STS 743/2004, de 9 de junio , al decir:'Pero lo cierto es que la sentencia reseña que ambos actuaron de común acuerdo y que, además, el''factum'' precisa que ambos acusados abordaron a la víctima 'portando Clemente un revólver marca Rubi Extra, calibre 38 largo, número de serie NUM000 , en buen estado de conservación y perfecto funcionamiento, careciendo de licencia y guía de pertenencia, se lo colocó a la altura del cuello, obligándole a que se introdujera en los asientos traseros del vehículo, exigiéndole la entrega de lo que de valor tuviera, obteniendo de este modo un reloj marca Viceroy, diversas tarjetas de crédito y débito y 30 Euros.

A continuación y bajo la amenaza de pegarle un tiro, le exigieron que les revelara el número secreto de las tarjetas de crédito, dirigiéndose a una sucursal bancaria, sin que los acusados pudieran realizar algún reintegro al no ser correctos los números secretos facilitados por Victoria . Iniciando la marcha por diversas calles de Madrid, haciendo una segunda parada en el poblado de las Barranquillas, donde introdujeron a Victoria en el interior del maletero.

Este relato evidencia, fuera de toda duda razonable, que el ahora recurrente conocía y consentía el empleo del revólver por su compinche del revólver en la ejecución de los hechos -así como en la tentativa posterior de atraco al Banco-, por lo que estamos ante un supuesto paradigmático de comunicabilidad del empleo del arma a quien físicamente no la porta pero participa conscientemente del hecho en que es utilizada por otro partícipe'.

De esta jurisprudencia reiterada por el TS, se deduce que en casos como el ahora valorado, donde ambos partícipes portan armas -dos cuchillos de similares características- para cometer el delito y uno de ellos lo utiliza para favorecer, o bien la comisión del delito o bien la huida, es un caso típico de comunicabilidad de circunstancias y ambos autores son responsables de los delitos cometidos, sean contra la propiedad o contra la integridad física o la vida, pues en los casos analizados por el TS en su mayoría se trata de muertes causadas en el desarrollo de la comisión del delito de robo con armas, donde el arma homicida es utilizada y portada por uno solo de los autores.

Que se desconozca lo que el coautor puede cometer en el momento del robo cuando las circunstancias que pueden concurrir son muchas, como la resistencia de la víctima tal y como ocurrió en este caso, no significa que el dolo del autor no abarque al conocimiento que tiene que esas armas se portan para algo como es facilitar la comisión del delito o favorecer la huida, y que en un determinado momento pueden ser utilizadas por el otro autor, facilitando la comisión del delito contra la propiedad o cometiendo un delito de lesiones o de homicidio, todo ello en el curso del delito contra la propiedad cometido.

Por ello, el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Paulino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2016 , en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución e imponiéndole la pena deun año y diez meses de prisión por el delito intentado de robo con violencia e intimidación,con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de drogadiccion,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no aplicar la agravación específica de medio peligroso, manteniendo el resto del fallo condenatorio.

Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Teodoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2016 , en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución, aplicando laeximente incompleta de alteración mental secundaria a drogadicción para ambos delitos, por lo que procede imponerle las siguientes penas:

a) Lapena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito intentado de robo con violencia e intimidación en las personas, sin aplicarle la agravación específica de uso de medio peligroso, y la circunstancia agravante de reincidencia.

b) Lapena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones agravadas por el uso de medio peligroso.

Se declaran de oficio de las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.