Sentencia Penal Nº 92/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 61/2005 de 05 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Nº 61/2005

Juzgado de Menores Nº Uno de Melilla

Expediente de Reforma Nº 41/2004

SENTENCIA Nº 92

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mariano Santos Peñalver

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En Melilla, a cinco de octubre de dos mil cinco.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto los presentes autos de Expediente de Reforma nº 41/04, procedentes del Juzgado de Menores nº Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 61/05), contra la sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cinco ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día treinta y uno de marzo de dos mil cinco , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: "Que debo resolver y resuelvo no haber lugar a la imposición de medida a Jose Ignacio , por haber prescrito los hechos que son objeto de esta causa."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación alegando que no puede considerarse, tal y como establece la sentencia recurrida que las Diligencias Preliminares constituyen simples diligencias de investigación sino que se trata de actuaciones procesales que integran la fase de instrucción del procedimiento, de lo contrario no podrían avocar a un órgano de enjuiciamiento diligencias que, por otra parte, van dirigidas contra los menores responsables de los hechos, teniendo por todo ello virtualidad suficiente para interrumpir el plazo de prescripción por cuanto que forman parte del procedimiento mismo, de manera análoga a lo que ocurre con las Diligencias Previas en el proceso penal de adultos, y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes terminó suplicando que se revoque la sentencia apelada, y se dicte otra por la que se imponga al menor Jose Ignacio la medida interesada por dicho Ministerio Público.

CUARTO.- Admitida la apelación, se dio traslado a la defensa del menor a efectos de impugnación o adhesión al recurso, quien dejó transcurrir el plazo concedido sin efectuar alegación alguna; y tras los oportunos trámites fue remitida la causa a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

Hechos

UNICO.- Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado el tenor de la Sentencia recurrida en la que se acuerda no haber lugar a la imposición de la medida al menor expedientado por prescripción de los hechos, y vistos los términos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha resolución, la cuestión discutida en el presente recurso es la naturaleza de las denominadas Diligencias Preliminares incoadas por el Ministerio Fiscal sobre la base de lo previsto en el artículo 16-2 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , y su virtualidad para interrumpir la prescripción.

Para dilucidar la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que el procedimiento regulado en la mencionada Ley Orgánica 5/2000 se divide en tres fases diferenciadas: instrucción, audiencia, y ejecución. La fase de instrucción está atribuida al Ministerio Fiscal y las otras dos al Juez de Menores, quien en todo caso ejerce el control de las garantías y de las decisiones restrictivas de derechos y libertades en los diferentes momentos procesales.

La fase de instrucción se inicia con un acuerdo expreso del Fiscal en tal sentido, incoando expediente de reforma y dando cuenta de ello al Juez de Menores ( art. 16-3 de la L.O. 5/00 ). Pero para la incoación del expediente hace falta que los hechos denunciados resulten verosímiles, que tengan relevancia penal, que incriminen a una o a varias personas menores de edad, y que el interés de los menores implicados no exija hacer uso del principio de oportunidad evitando el potencial efecto estigmatizador del proceso, remitiendo en este caso la corrección del menor al ámbito familiar o de las instituciones de protección conforme al artículo 18 de la mencionada Ley.

Cuando no está suficientemente claro que concurran las circunstancias anteriormente expuestas, y para evitar los efectos negativos que puede producir sobre el menor la incoación del expediente de reforma, es por lo resulta necesario, o aparece justificado, que el Fiscal efectúe las oportunas comprobaciones mediante las denominadas Diligencias Preliminares. Estas Diligencias, según la doctrina científica, y la propia Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/2000 de 18 de diciembre , sobre los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , se incardinan o tienen una naturaleza similar a las diligencias de investigación que, en el proceso penal de adultos, puede realizar el Ministerio Fiscal al amparo de lo previsto en el artículo 773-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 785 bis anterior a la reforma de esta Ley de Enjuiciamiento por L.O. 38/02 ) y artículo 5 de su Estatuto Orgánico . Otros autores también las asimilan a las denominadas Diligencias Indeterminadas que puede incoar el Juez de Instrucción. Es decir, tales Diligencias Preliminares que puede acordar el Fiscal en el proceso de menores antes de dictar el correspondiente decreto de incoación del procedimiento y de la apertura del expediente de reforma, tienen una naturaleza pre-procesal. En este sentido la propia Circular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado , antes mencionada, señala que la fase de instrucción se inicia con el Decreto de incoación del Expediente de reforma, que desencadena importantes efectos jurídicos, en la medida que precipita la constitución de la relación juridico-procesal, fuerza la incorporación de los pasivamente legitimados como parte necesaria en la pieza principal y marca el punto de inicio en la tramitación de las Diligencias judiciales. Así mismo, dicha Circular señala que los Fiscales deberán hacer un uso tan ponderado como excepcional y restringido de las diligencias de investigación en fase preliminar pues la nueva Ley ( L.O. 5/2000 ) busca el robustecimiento de los derechos de defensa, de equilibrio de las partes en la fase de instrucción, lo que obliga a no demorar su incoación con una actividad preliminar que en modo alguno debe convertirse en sustitutivo o anticipo del Expediente de reforma.

Por consiguiente, a tenor de todo cuanto se ha expuesto ha de concluirse que las Diligencias Preliminares tienen una naturaleza pre-procesal, anterior a la incoación de la fase de instrucción, y que, por consiguiente, el inicio de tales de Diligencias no significa aún la apertura de un procedimiento dirigido contra el presunto culpable. Esto no ocurre mientras el Fiscal no inicie la fase de instrucción dictando el correspondiente Decreto de incoación del Expediente de reforma contra el menor, presunto culpable de los hechos denunciados.

SEGUNDO.- Enlazando lo anterior con el instituto de la prescripción, y dada la escueta regulación que en el artículo 10 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores se contiene sobre esta materia, que solo contempla lo relativo a los plazos, en todo lo demás ha de acudirse supletoriamente a lo regulado en el Código Penal. Dispone este Código en su artículo 132 que el término de la prescripción se computa «desde el día en que se haya cometido la infracción punible», señalando expresamente el apartado número 2 del citado artículo que «La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.»

La jurisprudencia que interpreta este precepto y su antecedente ( art. 114 del texto refundido del C. Penal de 1973 ), viene sosteniendo que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones y actos procesales que ofrecen un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, y que únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material y no de mero trámite, puede entenderse interrumpida la prescripción. ( SSTS. 801/98 de 25-1; 220/99 de 12-2; 1079/2000 de 19-7; 879/2002 de 17-5 ). Esto significa que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción, pues lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable.

Desde esta perspectiva, podemos encontrar ejemplos en la jurisprudencia, de tal modo que no producen efecto interruptivo de la prescripción el mero auto de admisión de la querella ( STS 855/99 de 16-7 ), ni el auto transformando en sumario las diligencias previas ( STS. 18-6-92 ), tampoco la resolución que ordena reponer las actuaciones al estado anterior ( SSTS. 31-10-92, 10-3-93 ), ni aquellas resoluciones que acuerdan expedir testimonios o certificaciones, o las referentes a personaciones, solicitud de pobreza (justicia gratuita), e incluso el libramiento de órdenes de busca y captura o requisitorias ( SSTS. 1132/2000 de 30-6, 887/2000 de 17-5, 926/2000 de 26-5, 932/2000 de 29-5, 10-3-93, y 5-1-88 ); ni el auto de rebeldía ( STS. 11-10-97 ); ni la resolución que ordena incoar diligencias indeterminadas y la ratificación personal del querellante ( STS 855/1999 de 16-7 , en obiter dicta); ni siquiera, incluso, el dictado de la sentencia de instancia cuando la paralización del procedimiento se produjo en el trámite de la Audiencia dado que no había alcanzado firmeza ( SSTS. 19-12-91, 14-6-91).

Atendiendo, pues, a los criterios jurisprudenciales de tipo general, y a los ejemplos particulares, que se dejan expuestos, así como a la naturaleza jurídica preprocesal -según lo razonado más arriba- de las denominadas Diligencias Preliminares, ha de llegarse a la conclusión de que éstas no tienen virtualidad para interrumpir el curso de la prescripción del delito.

TERCERO.- Aplicando los razonamientos anteriores al caso concreto que ahora nos ocupa, resulta que el hecho presuntamente delictivo ocurrió el día 27-9-2002, y que Ministerio Fiscal acordó abrir Diligencias Preliminares con fecha 28-9-2002 practicando determinadas actuaciones; sin embargo no fue hasta el día 13 de mayo de 2004 cuando dictó el correspondiente Decreto acordando la incoación del Expediente de reforma. De lo que se desprende que desde la fecha de comisión del hecho punible (27-9-2002) hasta que el procedimiento se dirigió contra el presunto culpable (13-5-2004) ha transcurrido con exceso el término de prescripción de un año previsto en el artículo 10.1-3º de la L. O. 5/2000 para el delito imputado -receptación-, considerado como delito menos grave.

De cuanto se deja razonado se colige, a su vez, que procede la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cinco dictada en el Expediente de Reforma nº 41/04 del Juzgado de Menores de esta Ciudad , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.