Sentencia Penal Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 12/2010 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 12/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO (RÁPIDO) Núm. 208/2009

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 19 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. JESÚS BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 12/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 208/2009, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 19 de los de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia y un delito de lesiones, contra Jesús Ángel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por: el Procurador/a D./Dña. Manuel Martí Fonollosa en nombre y representación de D./Dña. Jesús Ángel , y el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada en los mismos el día veintisiete de octubre de dos mil nueve, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiéndose opuesto a la estimación del recurso del acusado el Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el catorce de diciembre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Jesús Ángel en situación de prisión provisional por esta causa por virtud de auto de aquel Juzgado de Instrucción de fecha 5/04/2009 , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con el empleo de instrumento peligroso en grado de tentativa y de un delito de lesiones agravado por empleo de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y de prevalimiento de situación de indefensión de la víctima del artículo 22.1º del Código Penal , a la pena de 3 años de prisión, más accesorias legales por el primer delito, y a la pena de 3 años de prisión, más accesorias legales por el segundo delito así como al pago de las costas procesales y asimismo a que indemnice al perjudicado Dº. Basilio en la suma de 240 euros por las lesiones.

Esta cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento civil 2.000 ".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELISENDA FRANQUET FONT.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de D. Jesús Ángel , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y por un delito de lesiones, así como también por el Ministerio Fiscal, descansa el recurso interpuesto por la acusación pública en la alegación de sostener que es la agravante de abuso de superioridad y no la de alevosía la que concurre en ambos delitos de robo con violencia, por lo que se pide sea estimada de aplicación la misma, y sustituida la alevosía apreciada por el Juez a quo. Y seguidamente se dice que la individualización de la pena para el delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal se hizo erróneamente, ya que la pena entre la que se debe mover el Juez a quo si estima concurrente ese tipo penal es entre 2 y 5 años de prisión, y por ello y al concurrir dos agravantes, la pena mínima sería de 3 años y 6 meses de prisión, por lo que la impuesta de 3 años estaría mal individualizada, reiterando el Ministerio Fiscal su petición de 5 años de prisión.

Por lo que hace referencia al recurso del acusado Jesús Ángel , el mismo se fundamenta en dos motivos: el primero invocar errónea apreciación de la prueba por haberse estimado de aplicación los art. 147 y 148 del Código Penal , estimando la defensa que los hechos contra las personas serían constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal, por no constituir tratamiento médico las grapas colocadas. Y en segundo lugar se estima concurrente la eximente incompleta del art. 21.3 del Código Penal (sic), por tratarse de un enfermo de esquizofrenia, cuyo comportamiento que se dice anómalo podría deberse a esta enfermedad.

SEGUNDO.- El Tribunal, antes de pasar a analizar los argumentos de ambos recursos, se plantea de oficio la cuestión igualmente abordada por el Juez a quo, relativa a la posible vulneración del principio de prohibición del bis in idem, debido a la aplicación en los dos delitos del subtipo cualificado por uso de arma u objeto peligroso (242.2 y 148.1 del Código Penal), con la constatación de una doble exacerbación punitiva basada en un mismo hecho, el uso de un objeto sin duda peligroso (un gran martillo) con el que el acusado ejerció violencia sobre la víctima del robo, dándole golpes en la cabeza.

Y el Tribunal llega a conclusión distinta a la alcanzada por el Juez a quo, así es, no hay duda de que se trata de un concurso real de delitos, un mismo hecho, el ejercicio de la violencia para obtener el lucro, o conseguir doblegar la voluntad de la víctima ante el acto contra la propiedad, con un instrumento con mayor carga lesiva, es constitutivo de dos delitos, integra la violencia del robo y las lesiones causadas con ese ejercicio de violencia, y con el mismo objeto.

En este sentido, y pese a toda la jurisprudencia menor que cita el Juez a quo en la resolución, el Tribunal Supremo en la reciente STS 28 de mayo de 2009 , dispone en contra de lo que ha concluido el Juez a quo, tras poner de manifiesto que es cierto que en el pasado han existido pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios sobre el particular. Así pues, señala el Alto Tribunal que "En nuestra jurisprudencia mas reciente, aún destacando esas argumentaciones que reproduce el Ministerio fiscal, sobre todo la distinción en el presupuesto de agravación para el delito de robo y para las lesiones, bastando en el primero la exhibición y requiriendo en el segundo su efectiva utilización, no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que "en el fondo la ratio agravatoria es la misma" STS 1572/2003, de 25 de noviembre . En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimadición y de violación, se ha argüido la necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta, STS 396/2008, de 1 de julio .

El motivo será desestimado. Ciertamente puede existir una vulneración del non bis in idem en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión. En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones, de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión, que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados".

Así pues, en el caso que nos ocupa, igualmente nos hallamos con que el acusado saca un martillo y acto seguido empieza a golpear en la cabeza al Sr. Basilio , al mismo tiempo que le registra con la otra mano los bolillos, encontrando su teléfono móvil. Esto es, el mismo acto (ejercicio de violencia con un objeto contundente y peligroso) que sirve para vencer su posible resistencia y alcanzar los bienes ajenos con mayor facilidad, es aquél por el cual se le causan las lesiones al perjudicado. De manera que estima el Tribunal, y en aplicación de la jurisprudencia mencionada del Tribunal Supremo, que efectivamente la apreciación del elemento usado para causar las lesiones que a la vez integran esa violencia por dos veces, para agravar ambos tipos penales concurrentes, constituiría una vulneración de la prohibición del bis in idem, motivo por el cual la tipificación del robo permanecerá como fue apreciada en la sentencia recurrida, quedando la de las lesiones como del tipo básico, como constitutivas de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , y siendo impuesta una pena por el mismo (y dada la concurrencia de circunstancias agravantes) de dos años y nueve meses de prisión.

TERCERO.- El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal se sustentaba en la alegación de que la agravante que alegó concurrente para ambos delitos (al margen de la reincidencia) es la de abuso de superioridad y no la de alevosía (habiendo invocado el Ministerio Fiscal la existencia de ambas y para ambos delitos y habiendo cambiado el Juez a quo el abuso de superioridad por alevosía para las dos infracciones), por lo que se pide sea estimada de aplicación la misma, y sustituida la alevosía apreciada por el Juez a quo, especialmente en el caso del robo con violencia.

Y en este caso debe ser acogido el motivo alegado por el Ministerio Fiscal. Así es, en primer lugar porque la alevosía no es aplicable en los delitos contra el patrimonio, a sensu contrario de lo dispuesto en el art. 22.1 del Código Penal , que la refiere únicamente a los delitos contra las personas. Este sólo motivo ya implicaría la imposible concurrencia de dicha circunstancia para uno de los dos delitos pretendidos.

Pero es que además el Tribunal se plantea la vulneración del principio acusatorio, al tratarse de una circunstancia agravante no invocada por la acusación. Habiendo entendido no concurrente el Juez a quo el abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P ., pero considerando que si concurría la alevosía.

Y ello se dice pese a no desconocerse la jurisprudencia reiterada que establece la homogeneidad entre la alevosía y el abuso de superioridad, pero siempre y en todos los casos afirmándose que desestimada la concurrencia de alevosía, puede apreciarse la del ordinal 2º del mismo artículo, por ser ésta una modalidad de segundo grado de la primera . No al revés. Y ello porque se configura la contenida en el art. 22.2 como una alevosía de segundo grado, que no garantiza la total anulación de las posibilidades de defensa de la víctima, sino que las debilita o disminuye, siendo la categoría absoluta del mismo la circunstancia prevista en el ordinal primero del art. 22 del Código Penal .

Así, la STS de 2 de julio de 2009 establece que: "Se solicita por el Ministerio Fiscal la apreciación de la agravante de abuso de superioridad al haber sido rechazada por el Tribunal de instancia la calificación de asesinato por entender que no concurría alevosía.

La agravante genérica de abuso de superioridad, también designada como alevosía menor o de segundo grado, presenta un doble componente objetivo y subjetivo. Objetivo en cuanto implica debilitación de la defensa material de la víctima, y subjetivo al requerir la conciencia del aprovechamiento del desequilibrio o desproporción. No basta, pues, la mera superioridad física resultante de la comparación de fuerzas, edad, número de agresores y otros factores de parecido alcance, sino que debe concurrir, igualmente, el abuso de tales circunstancias.

Si la diferencia entre el abuso de superioridad y la alevosía se encuentra en que, para que ésta concurra, no basta debilitar la defensa del ofendido, sino que ha de existir una conducta tendente a su eliminación, por muy intensa que sea tal debilitación, si, como aquí ocurrió, no se aprecia la alevosía ello no excluye la posibilidad de que proceda aplicar la agravante de abuso de superioridad en el caso de que concurra, como puede ser por el empleo de armas de fuego, como sucede en el presente caso, un importante desequilibrio de fuerza a favor de la parte agresora.

Aplicar la agravante de abuso de superioridad cuando no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó la apreciación de la alevosía no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino que tiende a eliminarla. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala como es exponente la Sentencia 76/2009, de 4 de febrero , en la que se declara que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas, es algo que no admite duda. Ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra insito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado. Y es por eso, también, que quien solicita la aplicación de la alevosía está interesando la apreciación de lo que pudiera denominarse un abuso de superioridad absoluto, por lo que la no aplicación por el Tribunal de esta última -la alevosía- no le impide en modo alguno apreciar la concurrencia de la "alevosía menor", pues quien pide lo más, pide también lo menos en un marco de homogeneidad palmario.

En consecuencia, la jurisprudencia ha entendido que no infringe el principio acusatorio la apreciación de la agravante de abuso de superioridad cuando, alegada la alevosía, se descarta su concurrencia".

En igual sentido las STS de 4 de febrero del 2009, y 26 de septiembre de 2007 .

En cualquier caso, el Tribunal sí estima concurrente la agravante de art. 22.2 del Código Penal , por ejecutarse los hechos, con abuso de superioridad, concurriendo todas las circunstancias necesarias. En este caso el abuso se basa en el aprovechamiento por el acusado de las circunstancias personales y físicas del perjudicado, afecto de una discapacidad muy importante que le impide una correcta deambulación, entre otras cosas, y que por tanto iba a facilitar la consumación de los delitos. Esto es, se escoge una víctima más desarmada, con menores posibilidades de defensa a causa de su minusvalía física (minusvalía que ya ha sido establecido por el Juez a quo que es absolutamente evidente), y precisamente no sólo se procede a llevar a cabo el acto depredatorio contra el patrimonio ajeno sobre esa persona, sino que además, se reducen aún más las posibilidades de defensa del Sr. Basilio acorralándolo contra la pared y golpeándole la cabeza con el martillo.

El Tribunal considera que en este caso la agravante sí concurre para ambos delitos.

CUARTO.- El segundo argumento del recurso del Ministerio Fiscal se sostiene sobre la alegación de que la individualización de la pena para el delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal se hizo erróneamente, ya que la pena entre la que se debe mover el Juez a quo si estima concurrente ese tipo penal es entre 2 y 5 años de prisión, y por ello y al concurrir dos agravantes, la pena mínima sería de 3 años y 6 meses de prisión, por lo que la impuesta de 3 años estaría mal individualizada, reiterando el Ministerio Fiscal su petición de 5 años de prisión.

El motivo no va a ser analizado, ya que dada la apreciación de oficio por el Tribunal de la incompatibilidad de la apreciación del delito de robo en su modalidad cualificada del 242.2 y de las lesiones del 148.2, ambos del Código Penal, ha perdido su razón de ser dicho motivo, ya que el Tribual condena al acusado como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , y por ello no se plantea la disyuntiva sobre la aplicación de la pena del art. 148 del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto al recurso de la defensa del acusado, alega en primer lugar errónea apreciación de la prueba por haberse estimado de aplicación los art. 147 y 148 del Código Penal , estimando la defensa que los hechos contra la integridad física serían constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , por no constituir tratamiento médico las grapas colocadas en la cabeza del lesionado, y por tanto ser tributarias las lesiones de una mera primera asistencia facultativa.

Y es más que constante jurisprudencia que señala el carácter de tratamiento médico o quirúrgico de la colocación de puntos de sutura o grapas, sin que el Tribunal venga vinculado por las calificaciones o apreciaciones médicas sobre los tratamientos, debiendo estar al concepto técnico-jurídico de tratamiento médico o quirúrgico.

Así, la STS de 6 de junio de 2008 establece que "...el examen de ambos dictámenes permite comprobar que los dos lesionados experimentaron traumatismos que hicieron necesarios puntos de sutura. Y, siendo así, es claro que la objeción no puede acogerse. En efecto, porque si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

Por lo demás, este criterio ha sido acogido en múltiples sentencias de esta sala (por todas, SSTS 47/2006, de 26 de enero y 524/2006 de 28 de abril)". En igual sentido la STS 14 de noviembre de 2005 , al establecer que "Tiene declarado esta Sala que constituye tratamiento médico la sutura o costura de los tejidos que ha quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión, en cuanto ha existido una actividad médica reparadora consistente en cirugía menor (Cfr. Sentencias 806/2001, de 11 de mayo y 1681/2001, de 26 de septiembre )".

Todo lo cual implica afirmar la correcta apreciación de los hechos que constituyen un delito contra la integridad física del Sr. Basilio como de delito y no de falta de lesiones, puesto que el procedimiento usado para su curación es calificable de tratamiento médico y no de mera asistencia facultativa.

SEXTO.- Y en segundo lugar se estima concurrente por la defensa la eximente incompleta del art. 21.3 del Código Penal (sic), por tratarse de un enfermo de esquizofrenia, cuyo comportamiento que se dice anómalo podría deberse a esta enfermedad.

En primer lugar señalar que por la defensa una y otra vez se alude erróneamente a la circunstancia del art. 21.3 del Código Penal , esto es, el arrebato u obcecación, procediendo el Tribual a corregir el error, entendiendo que se está haciendo alusión a la eximente incompleta relacionada con el art. 20.1 del Código Penal , esto es, el trastorno mental, que parece que es lo que alega la parte por la alusión de que el acusado padecería o es tratado de esquizofrenia, unido al consumo de drogas.

Y sobre la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es sabido que la base fáctica que las debe sustentar ha de quedar tan acreditada por medio de la prueba desplegada en el plenario como los hechos base que sustentan el resto de la calificación jurídica.

En el caso de autos se cuenta con el informe del médico forense que obra al folio 31 y ss de la causa, ratificado en el plenario. Del mismo se desprende que no se ha constatado la presencia de enfermedad mental padecida por el acusado, y mucho menos que en el momento de los hechos se hallara en fase aguda de la misma, o que estuviera bajo los efectos de sustancias estupefacientes de ningún tipo.

La defensa parece querer apoyar la concurrencia de la eximente incompleta en la presencia de medicamentos prescritos por los psiquiatras del centro penitenciario, que podrían ser propios de enfermos de esquizofrenia, así como que el acusado actuó anómalamente en el momento de los hechos. Pues bien, por un lado la deducción de la existencia de una enfermedad mental por causa de un medicamento prescrito en un momento determinado y sin que un médico afirme que el acusado la padece, no constituye base alguna para sustentar la existencia del problema mental, más cuando el médico forense ha descartado al momento de la exploración ningún problema de este tipo. En cuanto a lo segundo, referir que como dar martillazos en la cabeza a alguien es sin duda de un comportamiento anómalo y que por ello algún problema mental debería tener el agente, tampoco es un hilo argumental o un silogismo del que pueda extraerse con rigor alguna la base para la apreciación de la circunstancia.

Es por ello que ha de descartarse que se haya acreditado en modo alguno que al momento de los hechos el acusado padeciera enfermedad mental o brote de la misma, o estuviera influenciada su imputabilidad por el consumo o la falta de consumo de sustancia estupefaciente.

Lo expuesto implica la desestimación del recurso de la defensa del acusado.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel , y con ESTIMACIÓN PARCIAL del interpuesto por MINISTERIO FISCAL, ambos contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 208/2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el sentido de establecerse que no concurre la circunstancia agravante de alevosía para los dos delitos, y en su lugar, y para ambos, concurre la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal ; e igualmente eliminándose la concurrencia del subtipo agravado del art. 148.1 del Código Penal para las lesiones, siendo, pues, unas lesiones básicas del art. 147.1 del Código Penal , quedando la pena impuesta por este delito en dos años y nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena. Restando inalterados sus demás pronunciamientos. Con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.