Sentencia Penal Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 75/2009 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00092/2010

Rollo P.O. nº 75/09

Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero

Sumario nº 2/09

SENTENCIA Nº 92/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE : DÑA MARÍA TARDÓN OLMOS

MAGISTRADAS:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Vista por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 75/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero ( sumario nº 2/2009) por delito de quebrantamiento de condena, allanamiento de morada y tentativa de asesinato contra Hipolito , mayor de edad, nacido en Arenas de San Pedro (Avila) el día 01/02/1948, hijo de Celestino y Antonia y con domicilio en CARRETERA000 Km NUM000 , de Moraleja de Enmedio (Madrid), en prisión provisional por esta causa, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Joaquina representada por la Procuradora Dña. Adela Gilsanz Madroño y defendida por el Letrado D. Vilma E. Chauca Valdez y dicho acusado representado por la Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado D. José Ramón Ventura Arias. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito de asesinato , en grado de tentativa del artículo 139 1 y 3 del Código Penal , en relación con los artículos 140 16 y 62 del mismo texto legal, B) un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del Código penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y C) un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1º del Código Penal , siendo autor responsable de los mismos el acusado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal en los delitos A y C procediendo la imposición de la pena de dieciséis años de prisión e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como, conforme a lo establecido en el artículo 57, apartado1, párrafo 2º, del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Joaquina de su domicilio o residencia, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, así como a su familia, y prohibición de comunicarse y/o relacionarse por cualquier medio con la misma, así como a su familia, por tiempo de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión, por un delito de asesinato en grado de tentativa y un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por igual tiempo, por un delito de allanamiento de morada; así como un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de nueves meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por igual tiempo.

Asimismo deberán imponérsele las costas del procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Joaquina , en la cuantía de cuatro mil ochocientos ochenta y cuatro euros (sesenta y seis euros por cada día) por los setenta y cuatro días de hospitalización, más de cuatro mil ochocientos treinta (cincuenta y tres, con sesenta y seis euros por cada uno de los días) por los noventa días de impedimento, (incluidos los daños morales), según la tabla V de indemnización por incapacidad temporal del baremo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31 de enero de 2010 (BOE 5 de febrero de 2010), más doscientos cuarenta y dos mil cuatrocientos veintitrés por las secuelas sufridas (dos mil seiscientos siete euros por noventa y tres puntos), de conformidad con la Tabla III de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, (incluidos daños morales), en total doscientos cincuenta y dos mis setecientos catorce (252.714) euros, incluido el perjuicio moral ocasionado por los hechos.

SEGUNDO: La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de 1) un delito de asesinato , en grado de tentativa del artículo 139 1 y 3 del Código Penal ,en relación con los artículos 140 16 y 62 del mismo texto legal, 2 ) un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y 3 ) un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1º del Código Penal , siendo autor responsable de los mismos el acusado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal en los delitos de tentativa de asesinato y allanamiento de morada procediendo la imposición de la pena de dieciséis años de prisión, accesorias y costas legales, en las que habrá de incluir expresamente las causadas a la instancia de esta acusación particular. Prohibición de acercarse a la víctima a menos de 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima, así como a su familia, por un tiempo de 10 años. Por el delito continuado de quebrantamiento de condena, la pena de dieciocho meses de prisión, accesorias y costas legales, en las que habrá de incluir expresamente las caudadas a la instancia de esta acusación particular.

Y por el delito de allanamientos de morada la pena de un año de prisión, accesorias y costas legales, en las que habrá de incluir expresamente las causadas a la instancia de esta acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil, el pago a la víctima de las siguientes cantidades:

Por los 74 días de hospitalización a razón de 66,00 €= 4.884,00 €.

Por los 96 días de impedimento a razón de 53,66 €= 4.830,00 €

Por las secuelas sufridas 93 puntos a razón de 2.607,00€ el punto 242.451,00€.

Por los daños materiales la suma de 24.011,28€, conforme a la siguiente documentación que obra en autos.

1.- Factura por la hospitalización de mi mandante, emitida por el Hospital universitario 12 de Octubre, por un importe de......................23.541,00 €.

2.- Factura por la compra de una silla de ruedas por importe de .....290,00 €.

3.- Facturas emitidas por la farmacéutica Doña Lucía de fechas: 25 de marzo de 2009, 12 de abril de 2009, 15 de abril de 2009, 16 de abril de 2009, 30 de abril de 2009, 2 de mayo de 2009, 4 de mayo de 2009, 6 de mayo de 2009, 14 de mayo de 2009, 19 de mayo de 2009, 1 de junio de 2009, 2 de junio de 2009. Por importe de ......180,28 €., sumando el total la petición de indemnización de 276.725,08 €uros.

TERCERO: La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1º y 4º del Código Penal , en concurso medial con un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del Código Penal y un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal nº 4 y 6 del artículo 21 del Código Penal ,solicitando la imposición a su patrocinado de la pena de tres años seis meses y un día de prisión, así como a indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia.

Hechos

Que el procesado Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales el día 19 de diciembre de 2008 sobre las 19,40 a pesar de encontrarse en vigor la prohibición de acercarse a su expareja Joaquina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, acordada por auto de fecha 11 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero ( Madrid) en las DUD 161/2008 , se dirigió al domicilio de Joaquina , sito en el número NUM001 del CAMINO000 de la localidad de Arroyomolinos, conduciendo una furgoneta de alquiler y estacionando el referido vehículo a unos cincuenta metros de la entrada de la citada vivienda, permaneció en el interior del mismo hasta que fue visto por Severiano y Juan Enrique .

Asimismo en hora no determinada del día 28 de diciembre de 2008, infringiendo las medidas cautelares de alejamiento y de prohibición de acudir a la localidad de Arroyomolinos acordadas por el auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero de fecha 20 de diciembre de 2008 en las DPA nº 2649/08 , cortó, utilizando unos alicantes que portaba al efecto, la alambrada para acceder a la vivienda de su expareja y rompiendo el cristal de la ventana de la cocina, se introdujo en la casa , manteniéndose allí con la luz apagada y portando un martillo del que se apoderó en el garaje del inmueble manteniéndose esperando a oscuras en la cocina hasta que Joaquina llegó con su amiga Graciela y la hija común Sandra , y cuando Joaquina se acercó a la habitación indicada, la atacó de forma sorpresiva con el martillo, propinándole reiterados golpes la mayoría de ellos en la cabeza con la intención de acabar con su vida.

Al escuchar los gritos de la víctima se dirigió a la cocina Graciela que solo pudo evitar ser también agredida por el acusado y salir en busca de auxilio.

A consecuencia de los hechos relatados Joaquina sufrió lesiones consistentes en: múltiples heridas inciso-contusas a nivel craneal, contusión de la mano izquierda (hematoma), contusión en el hombro derecho (hematoma), contusión en espina ilíaca anterosuperior (hematoma), fractura conminuta en el hueso occipital de peñado con afectación de foramen yugular, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico (rehabilitación) y quirúrgico (varias intervenciones quirúrgicas: craniectomía y exéresis de fragmentos, craniectomía y evacuación de contusiones cerebelosas, injerto de colgajo del radio en herida occipital, drenaje lumbar por fístula), ocupaciones habituales (siendo 74 de ellos de hospitalización) y quedándole como secuelas: hipoacusia mixta perjuicio estético, pérdida de sustancia que requiere craneosplatia, síndrome cerebeloso unilateral y, por analogía deterioro de las funciones superiores integradas leve.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados fechados en el día 19 de diciembre de 2009 constituyen un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 1 y 2 del Código Penal .

Establece dicho precepto que :" Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 "

En la conducta del acusado concurren todos el elementos de dicho ilícito.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2007 "Los "elementos" del "tipo" del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo "elemento", objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. ".

En el caso que nos ocupa la documental obrante en la causa acredita que, efectivamente, se emitió por el juzgado de instrucción nº 3 de Navalcarnero orden de alejamiento debidamente notificada al acusado, que reconoció ser conocedor de las prohibiciones acordadas por la antedicha resolución judicial negando, sin embargo, haberse acercado al domicilio de su expareja el día anteriormente indicado, alegato exculpatorio desvirtuado por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral.

Así, si bien la defensa del procesado trató de señalar contradicciones entre las declaraciones llevadas a cabo por la víctima en el transcurso del procedimiento, el Tribunal no considera las mismas se hayan producido, pues si bien Joaquina declaró ante el juzgado instructor no haber podido ver al acusado en el interior de la furgoneta y en el acto del juicio dijo que solo le vió por detrás portando como un gorro de lana, aclaró, a preguntas del letrado defensor y cuando se le pusieron de manifiesto sus dos declaraciones , que solo le vio por detrás, no llegándole a identificar cuando sus amigos dijeron " es él", reconociendo su constitución, la que conocía muy bien por haber estado con el mismo veinticinco años y corroborándolo sus amigos que le vieron de frente.

Depusieron, además, en el acto del juicio los dos amigos de la perjudicada que detectaron la presencia del procesado en la puerta de la casa de la víctima y así Severiano manifestó que ese día fue a casa de Joaquina y vio al acusado en la puerta cuando llegaba en el coche de su compañero, añadiendo que como sabían que había una orden de alejamiento estaban pendientes y que justo al pasar por la puerta de la casa vieron una furgoneta con una persona dentro, explicando el testigo asimismo que conocía al acusado por una fotografía que había visto en el domicilio de Joaquina y cómo el procesado, que portaba un gorro negro, cuando se dio cuenta de que él y su compañero habían detectado su presencia se marchó del lugar y cómo ellos le siguieron hasta perderle en una glorieta.

Coincidió con las manifestaciones reseñadas el testigo Juan Enrique al explicar cómo al dirigirse a casa de Joaquina vieron un vehículo aparcado y dentro al procesado al que conocía del colegio y portaba un gorro en la cabeza, y cómo huyó al darse cuenta de que le habían visto por lo que se avisó a la Guardia Civil.

Además de que los testimonios expuestos ya serían bastantes para considerar acreditada la perpetración del delito por parte del acusado, pues ninguna razón hay para dudar de la veracidad de lo relatado por los testigos reseñados , ha de hacerse, además mención a que los mismos identificaron el vehículo que conducía el acusado, siendo éste una furgoneta que no era de su propiedad, sino alquilada, extremos de los que no puede inferirse sino que como señaló Severiano pretendía "tener una coartada", habiendo reconocido el acusado el alquiler de la furgoneta referida, si bien manifestó haberlo hecho porque la suya se estaba reparando, lo que no acreditó en absoluto, poniendo, por el contrario, de manifiesto, la utilización del vehículo referido y la de un gorro (prenda que, además, dijo no usar nunca) que lo que pretendía era que no se detectara su presencia en los alrededores del domicilio de la víctima.

Considera el Tribunal, pues, acreditada la comisión del delito referido, habiendo de señalarse que, sin embargo, no se comparte con las acusaciones el criterio de que nos encontremos ante un delito continuado del artículo 468 del Código Penal por considerarse que si bien, efectivamente, como se ha analizado , se perpetraron por el acusado de la forma anteriormente descrita los hechos del día 20 de diciembre de 2008 la infracción de la medida cautelar llevada a cabo por el mismo en fecha 28 de diciembre de 2008 se considera realizada, como se examinará seguidamente en concurso medial con el delito de tentativa de asesinato por el que también viene perseguido el acusado en este procedimiento.

SEGUNDO: Los hechos declarado probados constituyen un delito de asesinato, cualificado por la alevosía y en grado de tentativa, del artículo 139.1º del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, en concurso medial con un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1º del Código Penal .

Ello es así porque el Tribunal considera que, de la prueba practicada en el plenario y que seguidamente se analizará , se deduce que el acusado, infringiendo la prohibición que , por decisión judicial, le prohibía acercarse a su pareja, penetró en el domicilio de ésta contra la voluntad de la misma agrediéndola de forma sorpresiva, repentina y con intención de ocasionarle la muerte ("animus necandi").

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1986 : "Para la configuración del delito de homicidio o de asesinato indudablemente ha de detectarse la existencia de un dolo de matar, de acabar con la vida de otro, bien de carácter directo, bien en su forma eventual, animus necandi, diferenciable del simple animus laedendi o vulnerandi, que, por yacer en la esfera íntima del sujeto, en lo más recóndito de sus sentimientos, en donde es difícil penetrar e indagar, ha de ser deducido tras el análisis y valoración de la constelación de factores que secundaron a la perpetración del hecho, a cuyo través podrá vislumbrarse el sentido y dirección del factor psicológico prevalente; ingredientes indudablemente transidos de relatividad en su individual o aislada consideración, como exponentes de una entidad psíquica, pero expresivos en su conjunta y entramada apreciación. Especial relevancia han de merecer, como altamente significativos de la actitud y propósito que presidieron la dinámica del agente, los medios o instrumentos empleados en la agresión, región del cuerpo a la que se dirigió la acción ofensiva, así como las palabras o amenazas que hubieren mediado con precedencia. Con apoyo en semejantes datos podrá llegarse al descubrimiento del verdadero animus o dolo que impulsó al sujeto, venciéndose en su caso, la problemática derivada de la disociación entre el elemento culpabilístico (dolo de matar) y el dato objetivo (resultado de lesiones), hipótesis de aberratio entre el curso real o efectivo y el curso ideal o representado por el autor.".

En el caso presente aunque, afortunadamente, la víctima solo resultó lesionada a consecuencia de la conducta del acusado, ha de deducirse de la actuación de que tanto por el medio utilizado ( un martillo ) como por la parte del cuerpo a que iban dirigidos los golpes ( la cabeza ), lugar del cuerpo en el que al golpear de la forma en que lo hizo el procesado, según explicó la forense en el acto del juicio oral, se ocasionan un alto porcentaje de resultados de muerte ponen de manifiesto que la intención del mismo no era otra que la de acabar con la vida de su pareja.

En relación con los referidos hechos, el procesado trató de ofrecer una versión exculpatoria de lo ocurrido sin que sus contradictorias manifestaciones puedan considerarse en absoluto verosímiles al manifestar que, efectivamente , aun sabedor de la existencia de la medida de alejamiento, entró en el domicilio que entonces utilizaba su expareja y había constituido el común el día 29 de diciembre de 2008 porque llamó a la puerta y no le abrió nadie, reconociendo haber saltado la valla aunque negando haber cortado la alambrada. Trató de justificar su presencia el procesado en el lugar aduciendo que había sabido que Joaquina se encontraba padeciendo una depresión y la doctora le culpaba a él por lo que trató de averiguar cómo se encontraba la víctima. Relató, además, el acusado que rompió un cristal para acceder ala vivienda, procediendo, una vez dentro, a barrer los fragmentos" porque no quería que nadie se cortase", ofreciendo un relato aun más inverosímil y confuso que el indicado para justificar las razones por las que esperó a la víctima con la luz apagada pues aunque explicó que pensaba que como en aquellos días estarían los hermanos de la víctima que habrían venido de Valencia y quería que éstos estuvieran presentes y mediaran con Joaquina , dijo seguidamente que cogió el martillo por miedo pues "venía mucha gente" y " mucho jaleo " aunque , también reconoció que " nadie fue a por él" .Continuó diciendo el procesado que cuando él se encontraba en la cocina a oscuras y con el martillo en la mano Joaquina entró en la habitación, él la agarró por los hombros, ella se asustó mucho y empezó a gritar, alegando que en ese momento es cuando la víctima se golpearía, negando haberla atacado intencionadamente con el martillo, insistiendo en que dicha herramienta pesaría como dos kilos y que con un solo golpe habría acabado con la vida de la perjudicada. Añadió que Joaquina solo chillaba y que entonces apareció Graciela ( la amiga que la acompañaba ) y le tiró una silla, marchándose el entonces del lugar y encontrándose entonces con su hija que le llamó " una palabra que consta", no sabiendo que hizo con el martillo.

Frente a tales manifestaciones y contradiciendo las mismas se alza el resto de la prueba practicada en el plenario.

Así, aunque la víctima no pudo ofrecer demasiados detalles sobre cómo se llevó a cabo la agresión, se ha desplegado actividad probatoria de cargo bastante en el acto del juicio para imputar al acusado el delito anteriormente indicado.

Declaró así la perjudicada no poder ofrecer muchos datos obre lo ocurrido el día 28 de diciembre, recordando únicamente que su amiga Graciela se había venido esos días a vivir en su casa y por la mañana sacaron dinero en el banco, tomaron algo y fueron a un rastrillo , no teniendo recuerdos de la vuelta a su domicilio, llegando a pensar al despertarse en el hospital que habían tenido un accidente de tráfico ,relatando cómo su hija le contó que habían estado también de compras en el centro comercial Xanadú y que allí le había comprado un vestido, extremos que dijo la víctima no recordaba, no pudiendo tampoco precisar si conocía el martillo con el que fue agredida cuando el mismo le fue exhibido.

Totalmente esclarecedor sobre lo ocurrido fue el testimonio de Graciela que relató cómo estuvieron de compras y sobre las ocho de la tarde volvieron a casa de la víctima, entrando en la casa y hablando unos minutos cuando Joaquina dijo que iba a barrer unas cosas ,dirigiéndose entonces a la cocina, escuchando en ese momento la testigo un grito terrible por lo que mandó arriba a la hija de la perjudicada y cogiendo una silla fue a la cocina donde pudo ver al acusado golpeando a Joaquina en el lado derecho de la cabeza y a ella poniendo las manos como para defenderse, tirando entonces la testigo la silla y volviéndose hacia ella el acusado, saliendo entonces a pedir auxilio, dirigiéndose al cuartel de la Guardia Civil.

Añadió, además la testigo que el acusado se encontraba en el interior del domicilio cuando ellas llegaron al mismo con la luz apagada y escondido en la cocina, y que solo dejó de golpear a Joaquina con el martillo cuando ella entró en la habitación diciendo que el acusado no paraba y gráficamente que hacía sin detenerse " plaf, plaf " cesando solo al volverse al notar su presencia, estando Joaquina como " doblada, agachada y yéndose para abajo".

Declaró asimismo en el plenario la hija común de acusado y víctima, que relató que el día de los hechos cuando llegaron a la casa su madre fue hacia la cocina a por la escoba para barrer cuando oyó un grito muy fuerte y Graciela le dijo que subiera arriba, haciéndolo así, pudiendo ver, cuando bajó, a su padre salir con un martillo en la mano y saliendo seguidamente por la puerta principal, que ella le llamó "hijo de puta" y él entonces tiró algo al suelo, cerrando entonces la testigo la puerta por miedo a ser atacada por el acusado y dirigiéndose a la cocina donde encontró a su madre en el suelo y con muchísima sangre. Añadió, además la testigo que trató de llamar a la policía pero que el teléfono estaba como desconectado y no funcionaba.

Comparecieron y depusieron además en el acto del juicio los agentes de la Policía local y Guardia Civil que intervinieron en las diligencias.

Así, declaró el policía local de Arroyomolinos nº NUM002 que el día 28 de diciembre de 2008 se dirigió al domicilio de la víctima donde habían ocurrido los hechos y ya se encontraban otros compañeros auxiliando a la perjudicada ,viendo como por el suelo había abundante sangre, explicándoles la hija de la perjudicada y un amigo que también se encontraba allí cómo cuando llegaron de compras con una amiga oyeron unos gritos dirigiéndose la amiga a la cocina y viendo al acusado atacar a su pareja. En términos similares testificó el policía local de Arroyomolinos nº NUM003 .

El policía local nº NUM004 relató cómo les recibió la hija de la víctima, encontrando a ésta en el suelo y con un gran charco de sangre alrededor de la cabeza, asi como que la auxiliaba un vecino, procediendo entonces a llamar a los servicios sanitarias y explicándose también por el agente como trataron de localizar al acusado en una nave sita en una finca donde habitaba y en el domicilio de otra hija en el que por la pareja de ésta se les manifestó que la hija del procesado no podía atenderles por encontrarse enferma .

El guardia civil nº NUM005 explicó su intervención en la inspección ocular relatando como encontraron un agujero en la valla de la vivienda desde donde se accedía a la parcela, una ventana rota en la cocina y sangre, describiendo el lugar donde se perpetraron los hechos enjuiciados.

Finalmente, los guardias civiles números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 explicaron su intervención en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo para la localización del acusado y los policías nacionales números NUM010 y NUM011 cómo, finalmente , se llevó a cabo su detención.

Ciertamente de lo expuesto no pude inferirse sino que se ha practicado prueba suficiente de cargo para imputar al procesado haber atacado con un martillo golpeándola en la cabeza a su pareja, agresión que no pudo considerase que únicamente constituyese un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , como pretendió la defensa del acusado, sino un delito de asesinato en grado de tentativa y ello porque, como ya se ha indicado, tanto por el arma utilizada ( por ninguna parte se cuestionó que se utilizó un martillo) como por el lugar del cuerpo a que se dirigieron los golpes, esto, es, la cabeza, como se acreditó por el testimonio anteriormente referenciado de Graciela y se infiere de las lesiones más importantes ocasionadas a la víctima no puede deducirse sino que el acusado pretendía acabar con la vida de Joaquina , habiendo de hacerse especial mención en este punto a la prueba pericial forense .

A este respecto ha de reseñarse como la doctora Dña. Susana describió las lesiones sufridas por la perjudicada como efectuadas por un objeto contundente y si bien no pudo precisar que la víctima hubiese sufrido los catorce martillazos de los que se habló en un momento en el transcurso de la instrucción ( así se recoge al folio 360 por la Guardia Civil al habérseles comunicado tal extremo por los médicos que atendieron a la perjudicada) sí afirmó que como mínimo los golpes que se propinaron por el acusado en la cabeza de la perjudicada fueron dos, lo que desvirtúa totalmente las afirmaciones del acusado negando haber golpeado de forma reiterada a la víctima ,poniendo de manifiesto que la intención del acusado no era otra que la de matar a Joaquina , como se ha apuntado que los golpes fueran dirigidos de forma reiterada a la cabeza, pues ello podría haber ocasionado muy fácilmente la muerte de la víctima, como se indicó por la forense, al manifestarse por la misma que el traumatismo cráneo encefálico sufrido por la perjudicada fue muy severo, con una isquemia cerebral que pudo complicar la respiración, añadiendo que en este tipo de lesiones en los primeros momentos se produce la muerte en un cincuenta por ciento de casos, en unas horas en un treinta y cinco por ciento y a partir de una semana o por fallos multiorgánicos en un quince por ciento, añadiendo la doctora que puede disminuirse en un treinta y cinco por ciento el riesgo de muerte con una intervención médica del SUMMA.

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Explicó, además, la doctora que los golpes se efectuaron con gran intensidad, y que la víctima hubo de ser intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones, la última de ellas por haber sufrido aumento de la presión intracraneral debido al edema que padecía, extremos todos los reseñadas que han de conducir a la conclusión ya indicada sobre la intencionalidad de matar, no de solo lesionar del procesado,

TERCERO : Considera el Tribunal que de la prueba practicada en el acto del juicio oral se infiere que no solo el acusado trató, como hemos visto, de de muerte a la víctima sino que realizó tales hechos atacándola de forma inopinada, sorpresiva y tratando que la misma no pudiera defenderse, siendo por ello que se entiende nos encontramos ante una tentativa de asesinato cualificado por la alevosía del artículo 139 1º del Código Penal .

Así, establece el artículo 139 del Código Penal que "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.".

Define el artículo 22 del texto punitivo en su último párrafo la referida agravante diciendo que:" Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. ".

Encuadra los hechos el Tribunal en el artículo 139.1 del Código Penal , a la vista de la actividad probatoria desplegada en el plenario en el acto del juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 ha venido a señalar que : "Dispone el artículo 139 del Código Penal que será castigado como reo de asesinato el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: "1ª Con "alevosía"". Y dispone el artículo 22.1ª del mismo Código que hay "alevosía" "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Continúa diciendo esta sentencia que "Decíamos en la STS nº 1214/2003, de 24 de septiembre , que "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la "alevosía" es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre )." Así" De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la "alevosía" se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la "alevosía" se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero ). Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la "alevosía" es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho".

.

También señala dicha resolución que " ha de recordarse que la "alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación. Y finalmente, respecto a la intención del acusado acerca de la indefensión, nada indica que no fuera suficientemente consciente de las características de su acción, de su naturaleza sorpresiva y de los efectos que tal forma de proceder producían en las posibilidades de defensa de la víctima".

Y la de 20 de diciembre de 2006 que: "El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "haschís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, apareciendo ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafio.".

Continúa diciendo la citada resolución que "El asesinato en su modalidad alevosa se encuentra presente en todos nuestros Códigos Penales, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1.848.".

Y que "En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º , la "alevosía" se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código . Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de "alevosía" se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber "alevosía" como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona "indefensa" por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).".

Así "En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la "alevosía" se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89 , 19-4-89 , 26-10-89 , 24-11-89 , 23-1-90 , 28-2-90 , 29-6-90 , 22-9-90 , 15-10-90 , 19-1-91 , 15-4-91 , 22-7-91 y 18-10-91 , 15-2-93 , 8-3-94 , 10-6-94 , 3-2- 95 , 6-4- 95 , 6.5.1996 , 7.2.1997 , 17.9.98 , 24.9.1999 , 19.5.2000 , 31.12.2001 , 9.12.2002 , 26.9.2003 , 24.2.2004 , 13.10.2004 , 2.11.2004 , 7.12.2005 y 19.5.2006 , entre otras muchas).".

Aplicando esta doctrina la caso presente y, como ya se ha hecho constar, no cabe duda de que la conducta del acusado ha de encuadrarse en el tan citado nº 1 del artículo 139 del Código Penal , pues guiado por un ánimo , ya examinado, de acabar con la vida de su pareja, intentó llevar a cabo su propósito de forma que esta ante su ataque inesperado no pudiera defenderse y así el mismo entrando en el domicilio de la perjudicada cuando ésta no se hallaba en el mismo, esperó en el interior de la vivienda con la luz apagada de la habitación donde se hallaba hasta que la víctima accedió a la misma siendo entonces agredida de forma indiscutiblemente sorpresiva e inopinada por el acusado .

CUARTO: Propugnan además las acusaciones la concurrencia en el delito de asesinato en grado de tentativa de la cualificación de ensañamiento, pretensión que no ha de tenar cogida.

Así es: Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 que: "El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al "ensañamiento" como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, ( STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. ( STS 1109/2005, de 28 de septiembre ).".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009 ha venido a indicar que : "En la agravante de "ensañamiento" hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la doble concurrencia de los dos requisitos de la agravación, de un elemento objetivo - la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo -complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y mas dolor al sujeto pasivo de la acción.

Desde el hecho probado se refiere una pluralidad de golpes y agresiones, cuya consideración conjunta es la que integra la acción típica del delito de lesiones, pues no se ha podido aislar una acción determinante, por sí sola del resultado, sino que es el conjunto de varias confluyen en su consideración de acción típica. Desde esta perspectiva es difícil afirmar que la pluralidad de golpes fueron innecesarias para la ejecución de los hechos, conforme exige la tipicidad de la agravación, en definitiva para la calificación de los hechos en el delito de lesiones. En el "ensañamiento" los actos no han de estar dirigidos de modo directo a la consumación del delito. Por otra parte la sentencia impugnada falta la referencia al elemento subjetivo, la finalidad de aumentar el dolor de la víctima, entendiendo el termino "deliberadamente" como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento cruel, impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12 , 1176/2003 de 12.9 ), haciendo sufrir a la víctima innecesariamente.

Consecuentemente, este motivo debe ser estimado, excluyendo del delito de lesiones la agravación de "ensañamiento".".

En aplicación de esta doctrina considera el Tribunal no procede la cualificación de tentativa de asesinato con ensañamiento en el caso que nos ocupa y ello porque si bien, como ya se señaló él acusado golpeó de forma reiterada en la cabeza a su víctima de tales extremos no se puede inferir ,sin más, que la intención del mismo fuese quitar la vida a la perjudicada ocasionándole padecimientos innecesarios pues los reiterados golpes propinados por el procesado no aparece fueran encaminados a ocasionar un dolor añadido a su expareja sino a conseguir el letal propósito que pretendía el acusado, dándose, además, la circunstancia de que no se describe ni menciona en el relato de los hechos llevado a cabo por las acusaciones, al igual que en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009 " nada que apoye un propósito de aumentar el sufrimiento con la cruel intención de intensificar un padecimiento físico, sino una violencia innecesaria y excesiva respecto a la que se precisaba " en el caso que nos ocupa para acabar con la vida de la víctima.

QUINTO : Como también se ha indicado, al no haberse alcanzado por el procesado su propósito de acabar con la vida de la víctima, ha de considerase perpetrado el delito de asesinato en grado de tentativa , siendo esta acabada conforme a lo establecido en los artículos 16 y 62 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 ha venido a indicar a este respecto que :"El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos.

De esta manera, siendo el "iter criminis" un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 C.P . De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa "inacabada" y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62 , al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración ".

Señala la sentencia de 2 de noviembre de 2007 que "El art. 16 del Código Penal define la "tentativa" "asimilando" los supuestos en que el sujeto realiza la totalidad de los actos de ejecución y aquellos en los que no todos esos actos son ejecutados. En todo caso los actos han de ser de tal naturaleza que objetivamente deberían producir el resultado. Es decir que, mientras no exista esa idoneidad, y, por ello, peligro de que ocurra el resultado, no se habrá alcanzado la frontera o límite mínimo, del acto sancionable con pena. Y, de producirse el resultado, se habrá rebasado la frontera o límite máximo, de la "tentativa". Entre uno y otro límite se produce un continuum, iter, con posibles diversos grados de ejecución, sin que se pueda acudir a criterios indubitados, que permitan señalar la frontera "interior" entre lo que doctrinalmente se conoce como "tentativa" acabada y "tentativa inacabada", pese a la reconocida relevancia que, ya en sede de normas sobre aplicación de penas, establece el art. 62 del Código Penal , "diferenciando" éstas en función de aquel peligro y del grado de ejecución.

Tal diferencia de pena se justifica porque en la "inacabada" se intenta el injusto, pero en la acabada se ha podido decir que se realiza el injusto (como en el consumado), aunque el resultado no se produzca.

De la misma manera que la diferencia entre la consumación o la "tentativa" (en sentido amplio) puede venir determinada por el azar (cualquier causa que no sea dependiente de la voluntad del autor), la frontera entre la "tentativa inacabada" o la acabada puede ser tributaria de hechos azarosos.".

Finalmente establece la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero de 2009 que "Como dice nuestra Sentencia 817/2007, de 4 de octubre , para determinar la distinción entre la tentativa acabada e "inacabada" se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. Todo ello sin perjuicio del desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código Penal . El desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución en la tentativa "inacabada", y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.".

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e "inacabada", este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva, a salvo lo que se dirá a continuación.

Ahora bien, no todos los delitos de resultado pueden ser medidos por la misma regla, en tanto que es necesario tener en cuenta cuál es el modo de actuación del agente en su progresión delictiva hacia el designio pretendido por el autor, ya que el desencadenante de acciones no controlables en su curso causal por aquél incardinan su actuación en la tentativa acabada (como el disparo de un arma de fuego, el suministro de una dosis mortal de veneno, etc.), de aquellos otros casos en los que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea éste voluntario (con los efectos del art. 16.2 C.P .) o involuntario, construyéndose una propia tentativa, que será en tal caso "inacabada". "

Extrapolando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, hemos de considerar que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada pues, evidentemente, como ya se ha analizado, el procesado trató de acabar con la vida de la víctima utilizando un instrumento adecuada para ello y dirigió la misma hacia una zona en que puso en serio riesgo la vida de la perjudicada pues, como ya se ha señalado en el Fundamento Jurídico Segundo, por la forense que depuso en el acto del juicio y llevó a cabo el informe en que se determinan los daños físicos sufridos por la víctima, se señaló que los traumatismos como los sufridos por la perjudicada a manos del procesado, desembocan en un importante porcentaje de casos en el fallecimiento de quien los padece pudiendo, pues, considerarse la actuación del acusado apta para ocasionar la muerte de la víctima, siendo así que procederá rebajar en un solo grado la pena a imponer a aquél, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 del Código Penal , precepto según el cual :" A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. ".

SEXTO: Califican también los hechos las acusaciones pública y particular los hechos perpetrados por el acusado el día 28 de diciembre de 2008 de forma independiente como un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1º del Código Penal y califican de continuado el delito de quebrantamiento de medida cautelar al considerar que se produjo la infracción de la medida de alejamiento tanto ese día como el 19 de diciembre de 2008.

Cierto es que de la documental obrante en autos acreditando la existencia y vigencia de una medida cautelar de aproximación a la víctima a la que nos hemos referido en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución , y de las propias manifestaciones del procesado reconociendo tales extremos, se infiere que el acusado al penetrar en el domicilio de la perjudicada con la intención de darle muerte, vino a infringir el mandato judicial que establecía la prohibición de acercarse a su expareja y al domicilio de ésta y que se introdujo en el meritado domicilio sin su permiso y de la forma descrita en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, lo que constituiría un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal , pero considera el Tribunal no procede estimar se hayan perpetrado por separado los meritados ilícitos, sino, por contrario, en concurso medial con el de tentativa de asesinato, pues el quebrantamiento de la pena de alejamiento al no respetar el acusado la prohibición de aproximarse a la víctima y entrar en casa de ésta fue el medio necesario utilizado por el mismo para acercarse a la perjudicada y tratar así de acabar con su vida, encontrándonos, pues ante un supuesto de los regulados en el artículo 77 del Código Penal precepto según el cual " 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, (reguladores del concurso real) no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra", supuesto este en el que ha de integrarse el que nos ocupa, estableciendo el número 2 del precepto que:" En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y el número 3 que " Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado ".

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2004 : " El "concurso" medial parece encontrar su fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el Legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la Ley escoge que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Es decir, como precisa la sTS. 1180/93 de 21.5 , la dificultad está en determinar en cada caso y concurre o no la mencionada necesidad; concluyendo que para la existencia de un "concurso" medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos medios constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos convenientes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por su parte la sentencia 19.9.96 señala al respecto que "el "concurso" medial que se contempla parte de que las diversas acciones no solo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y especiales o, cual expresa el Texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota la unidad de la plural iniciativa delictuosa - ss. 25.5.90 , 15.4 y 7.7.92 .

El "medio necesario" a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto con referencia a la particular situación fáctica necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con existo de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del "concurso" ideal - expone la s.9.2.90. no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se habría propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2005 :"Según la SSTS. 1548/2004 de 27.12 , 1768/2003 de 2.1 , se pueden distinguir varios supuestos para examinar como han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un "concurso" de normas a resolver conforme el art. 8 CP . o un "concurso" de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ), según los casos, entre dichas figuras delictivas.

La regla fundamental para conocer si estamos entre un "concurso" de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallamos ante un "concurso" de normas, y en el caso contrario, ante un "concurso" de delitos."

En aplicación de la doctrina expuesta, dado que el acto de intentar dar muerte a la víctima no se hubiese producido sin que el acusado se acercase a ella siendo, pues, necesario para la perpetración del delito de asesinato el quebrantar la condena de alejamiento y ello se pretendió efectuar y entrando en el domicilio de la perjudicada procederá, como ya se enunció, considerar perpetrados los delitos de quebrantamiento de medida cautelar respecto del día 28 de diciembre de 2008 y el de allanamiento de morada cometidos en concurso ideal(de tipo medial) con el delito de tentativa de asesinato.

SÉPTIMO: De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Hipolito por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

OCTAVO: En la realización de dichos delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco.

Así es: establece el artículo 23 del Código Penal que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2006 que " la circunstancia mixta de "parentesco" requiere, para su aplicación, la existencia de un vínculo matrimonial entre víctima y autor del ilícito o, al menos una relación "...de carácter estable por análoga relación de afectividad".

"En este caso", al igual que en el que nos ocupa" no inexistente ese vínculo matrimonial, la cuestión se circunscribe a determinar la posibilidad de asimilar la descrita relación como análoga al matrimonio y, para ello, ha de recordarse que la analogía, expresamente permitida por la norma positiva en este caso, no obstante, al ser utilizada en su vertiente agravatoria, debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas "contra reo", que pudieran suponer vulneración del principio de legalidad.".

Señala también la sentencia que "De hecho, dos son los elementos esenciales de la relación que, según la propia literalidad del artículo 23 , integran la asimilación al matrimonio, a saber, la "análoga relación de afectividad" y la "estabilidad".

Y como resumen que "Recordemos que nos hayamos ante la interpretación de una agravante genérica, de carácter mixto además y por ende ambivalente, que debe ser interpretada con precisión puntual, según el sentido atenuatorio o agravatorio de sus efectos, a partir del fundamento que le da sentido y que, originariamente, no fue otro que el de la existencia de un ""parentesco"", hoy extendido desde dicho vínculo, en sentido propio, hasta su equivalente en una sociedad que articula las relaciones personales de un modo mucho más informal, pero sin que, en ningún caso, ello permita ampliar lo que supone una agresión a la confianza mutua y a los lazos que genera una relación parental o similar, añadida a la que ya le es propia al ilícito cometido, a cualquier situación de hecho, aún cuando hubieren existido relaciones sexuales, en la que dos personas se relacionen, independientemente del tiempo transcurrido desde su inicio o del contenido y características de su mutua comunicación.".

A la vista de esta doctrina, considera el Tribunal concurre la agravante propugnada, pues nos encontramos ante una pareja que, según reconocieron ambos, mantuvo una relación prolongada durante unos veinticinco años, según precisó la perjudicada con convivencia y una hija en común, extremos que justifican sobradamente la apreciación de la agravante

NOVENO: Habiéndose solicitado por la defensa del procesado la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal en relación con el artículo 21.4ª del mismo texto legal, tal pretensión no ha de ser acogida.

Así es: establece el nº 4 del artículo 21 del Código Penal como circunstancia atenuante " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades " y el nº 6 : Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.".

En cuanto a esta atenuante de confesión, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2009 que "posibilita la atenuación es un acto posterior a la comisión del hecho delictivo en el que el autor de un hecho delictivo confiesa la comisión del mismo posibilitando la intervención del sistema penal para la depuración del hecho y en el que el acusado manifiesta su participación en los hechos, lo que comporta un reconocimiento de la vigencia de la norma. Es por ello que esta atenuación ha sido considerada como un "premio" al infractor de la norma que facilita la depuración de la conducta con una "confesión" que supone el reconocimiento de la vigencia de la norma ".

En el caso que nos ocupa, como se ha enunciado, en absoluto puede considerase la concurrencia del atenuante referida, pues respecto de los hechos del día 20 de diciembre, como se ha indicado, el acusado los negó íntegramente y en cuanto a los del día 28 de diciembre el acusado huyó del domicilio de la víctima no siendo detenido sino hasta dos días después y ni siquiera reconoció los hechos en el acto del juicio, habiendo tratado de ofrecer hasta en el acto del plenario, como ya se ha examinado, una versión exculpatoria de lo ocurrido .

DÉCIMO: Por cuanto se refiere a las concretas penas a imponer, considera el Tribunal ajustada por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la mínima legalmente prevista de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de tentativa de asesinato, al haberse perpetrado en concurso medial con el quebrantamiento de medida cautelar y el allanamiento de morada , y por la concurrencia de agravante de parentesco ,el grado de consumación alcanzado por el procesado , y la brutalidad desplegada por el mismo al golpear de forma reiterada a la víctima aunque, como se ha examinado, no concurra en su actuar la cualificación de ensañamiento, a la pena de catorce años once meses y veintiocho días de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena , y de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 en relación con el artículo 57.2 del Código Penal a la prohibición de aproximarse a distancia inferior de la víctima , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente durante un periodo de dieciséis años y para asimismo garantizar la tranquilidad de dicha perjudicada a la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo .

NOVENO: Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

La Sala considera adecuadas a la gravedad y resultado de los hechos enjuiciados las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal (coincidentes con la petición de la acusación particular) siguiendo como criterio orientativo el baremo que figura como Anexo en la Ley 30/95 de ordenación y supervisión del seguro privado, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de cuatro mil ochocientos ochenta y cuatro euros ( a razón de sesenta y seis euros por cada día) de los setenta y cuatro que la perjudicada estuvo hospitalizada cuatro mil ochocientos treinta euros a razón de cincuenta y tres con sesenta y seis euros día por los noventa y seis días de impedimento, valorando las secuelas de la forma siguiente: hipoacusia mixta en 15 puntos, perjuicio estético en 10 puntos, pérdida de sustancia que requiere craneoplastia en 8 puntos, síndrome cerebeloso unilateral en 50 puntos y por analogía deterioro de las funciones superiores integradas leve en 10 puntos, sumando un total de 93 puntos a razón de 2.607 euros el punto 242.451 puntos, fijando la indemnización en un total de doscientos cincuenta y dos mil setecientos catorce (252.714) euros.

Asimismo, el procesado abonará la cuantía de 23.541 euros en concepto de gastos hospitalarios y 180,28 euros por gastos farmacéuticos cuyo abono por la perjudicada viene acreditado en autos por documentos no impugnados y en 290 euros por la adquisición de una silla de ruedas cuya prescripción médica y abono por la víctima consta acreditada en las actuaciones de la misma forma y, de acuerdo con lo solicitado por la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Hipolito como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con un delito de quebrantamiento de medida cautelar y allanamiento de morada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en el delito de asesinato en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de quebrantamiento de medida cautelar a las penas por el delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de tentativa de asesinato a la pena de catorce años once meses y veintiocho días de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 58 y 47 del Código Penal , se impone al acusado la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Joaquina , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de dieciséis años.

Corresponde asimismo la imposición de costas al acusado, incluidas las de la acusación particular y que por el mismo se indemnice a Joaquina en la suma de doscientos cincuenta y dos mil setecientos catorce euros por las lesiones y en las cantidades de 23.541 euros en concepto de gastos hospitalarios, 180,28 euros por gastos farmacéuticos y 290 euros por la adquisición de silla de ruedas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.