Sentencia Penal Nº 92/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 32/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00092/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 32/2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000023 /2008

En Logroño, a treinta y uno de Marzo de dos mil siete.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta capital presidida por el Ilmo.Sr. Magistrado D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN y compuesta, además, por los Ilmos.Sres. Magistrados Dª CARMEN ARAUJO GARCIA y D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA NUM. 92 DE 2010

VISTA ante este Audiencia Provincial, la causa procedente del Procedimiento Abreviado núm. 43/08 seguida por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Calahorra, por un delito LESIONES, contra D. Iván , nacido el día 12 de julio de 1986, natural de Oujda (Marruecos), con domicilio en Alfaro (La Rioja), calle CARRETERA000 , nº NUM000 , con N.I.E.. núm. NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de libertad provisional por esta causa, por la que estuvo privado de libertad desde el 24 al 26 abril de 2007, representado en la causa por la Procuradora Dña. Carina González Molina y asistido de la Letrada Dña Blanca Gurrea Sanz. Han sido partes como Acusación Particular D. Porfirio , representado por la Procuradora Dña. ENMA PALACIO ANGULO, asistido por el Letrado D. Roberto Esteban Gorostiola. Y el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Magistrado D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado núm. 32/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra, está acusado D. Iván ; tramitada la causa conforme a la Ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 4/09 , señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el día 22 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados en sus calificaciones definitivas, en relación con las provisionales, por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de lesiones, con causación de pérdida de miembro principal, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra D. Iván , como autor responsable en grado de consumación del mismo, sin la concurrencia de la de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de que el acusado se comunique por cualquier medio y se aproxime a menos de 200 metros de la persona de D. Porfirio , por un período de cinco años. Además deberá de indemnizar a éste en la suma de 12.810 € por las lesiones y en 7.630 € por las secuelas, sumas que se incrementarán con el interés establecido en el artículo 576 de la LEC .

Por la acusación particular en sus calificaciones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 148.1 del mismo texto legal, dirigiendo la acusación contra D. Iván , como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante prevista en el artículo 22. 2 del Código Penal , solicitando la pena de cinco años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de que el acusado se comunique por cualquier medio y se aproxime a menos de 200 metros de la persona de D. Porfirio y familiares, por un período de cinco años. Además deberá de indemnizar a éste en la suma de 30.000 € por las lesiones, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Por la defensa del acusado D. Iván en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara los siguientes hechos:

I.- el acusado, D. Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, había alquilado una habitación de su casa a D. Porfirio , surgiendo con posterioridad diferencias entre ambos, debido a que éste reclamaba al acusado la suma de 50 € al no permitirle que continuara en la habitación alquilada.

En la tarde del día 11 febrero 2007, alrededor de las 19;30 horas, ambos mantuvieron una discusión por las diferencias existentes por el pago de la expresada suma en el establecimiento de ordenadores de uso público que tenía a su hermano en la calle Juan de Aragón, de la localidad de Alfaro, sin que conste que D. Porfirio insultara o agrediera al acusado.

II.- En el transcurso de dicha discusión el acusado, persona de gran corpulencia física, propinó a D. Porfirio una fuerte patada en la zona abdominal, con animo de menoscabar su integridad corporal, que le hizo caer al suelo y perder el conocimiento, sufriendo un traumatismo abdominal cerrado, rotura esplénica postraumática, hematoma renal izquierdo y hematoma retroperitoneal. Inmediatamente fue trasladado al Hospital de Calahorra, donde precisó ser sometido a laparotomía urgente bajo anestesia general, que ante la negativa del paciente fue autorizada por el Juez de Guardia, ante la existencia de un riesgo vital.

Porfirio tardó en curar de sus lesiones 200 días, todos ellos impeditivos, de los cuales 9 fueron de hospitalización.

Como consecuencia de las lesiones sufridas le quedaron a la víctima las siguientes secuelas: esplecnectomía y una cicatriz quirúrgica residual en abdomen de 15 × 0,3 cm, que ocasiona un perjuicio estético moderado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la acusación particular se han calificado los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 y 16 del código penal , en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 58 uno del mismo texto legal.

Para discernir entre la presencia de un ánimo "necandi" o "laedendi" la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de manifiesto entre otras, en las sentencias de 19 de mayo de 2000, 20 de julio de 2001, 13 de julio de 2003, 25 de febrero y 29 de abril de 2005 , puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1) Desde un punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado presenta totales semejantes. La única y sola diferencia radica en le ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo la intención de lesionar y en el otro la voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir un "animus necandi". Tal elemento interno, salvo que el acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador por una pluralidad de datos, suficientemente acreditados como prueba, que hagan aflorar y salir el elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. -STS 13 de marzo de 2003 .

2) Como signos externos, objetivables de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos, cabe reseñar los siguientes:

a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) la clase de arma utilizada.

c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

d) el número de golpes inferidos.

e) palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho.

f) las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitentes con la acción.

g) la causa o motivación de la misma.

h) la entidad y gravedad de las heridas causadas.

De los criterios enunciados -que no integran una lista cerrada- ostentan valor de primer orden la naturaleza del instrumento o arma empleada para producir la muerte o lesión, la zona anatómica del cuerpo atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infringidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 declara al respecto: "el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual (SSTS. 437/2002 de 17.6, 876/2003 de 31.10 ).

Por otra parte, la sentencia de del Alto Tribunal de 10 de junio de 2005 indica: "en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, , también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Como indica la Sentencia de esta Sala de 25-3-2004, núm. 388/2004 , el problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

Hasta ahora se han venido barajando, entre otras, las teorías del consentimiento y de la probabilidad, sustituidas por sectores de la dogmática actual por la teoría del riesgo.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Partiendo de la doctrina que antecede se considera que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no existe en la acción del acusado un "animus necandi", lo que se acredita por las siguientes circunstancias:

1) Si bien es cierto que, tal y como pudo apreciar La Sala en el plenario, el acusado tiene una gran corpulencia física, muy superior a la de la víctima, solamente dio una patada al lesionado, que si bien iba dirigida a una zona vital del cuerpo, no fue lanzada con toda la intensidad que la gran corpulencia física del acusado permitía, cesando la agresión cuando vio que estaba inconsciente en el suelo.

2) El hecho de que el acusado no profiriese ni antes ni durante el ataque expresiones de las que pudiera entreverse un propósito de acabar con la vida del lesionado.

3) El medio empleado para llevar a cabo la agresión a la víctima, pues de haber sido su intención haber causado la muerte hubiera utilizado un instrumento que facilitara su propósito.

Estas consideraciones conducen a La Sala a la convicción de que, al margen de la gravedad de la herida producida, la zona vital en la que tuvo lugar, que precisó una intervención quirúrgica urgente, el acusado no tuvo la intención de causar la muerte del lesionado, lo que con toda seguridad hubiera logrado de continuar la agresión una vez que la víctima estaba caída en el suelo.

Por consiguiente, procede absolver a D. Iván del delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal , por el que venía acusado por la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , al haber originado la pérdida de un órgano no principal.

Concurren en la acción los elementos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de septiembre de 1996 y 8 de septiembre de 2003 , entre otras muchas), que son los siguientes:

1) Uno objetivo, caracterizado por la existencia de un daño a la víctima que pueda encuadrarse en los tipos penales del Código Penal.

2) Otro subjetivo, caracterizado por un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo "animus laedendi", que puede concurrir tanto si el sujeto ha querido directamente el resultado, como si solamente se lo ha representado como posible -eventual ocurrencia-, pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción.

Es evidente que en el supuesto sometido a enjuiciamiento, el acusado lanzó voluntariamente una patada a una zona vital de la víctima, siendo perfectamente consciente del importante diferencia física existente entre ambos y del daño que con su agresión podría causar a aquélla, pese a lo cual la llevó a cabo guiado por un claro propósito de menoscabar su Integridad física, por lo que concurre un dolo eventual en su conducta.

Por otra parte, la condición del bazo de órgano no principal el bazo, viene reconocida por constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 13 febrero 2001 y 12 julio 2007 , entre otras muchas)

TERCERO.- Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. Iván , en aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa en la ejecución de los hechos.

La Sala, valorando en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio, de acuerdo con la regla expresada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la íntima convicción de que las lesiones sufridas por la víctima fueron ocasionadas por una patada que lanzó el acusado, conclusión que alcanza con base en los siguientes razonamientos:

Aunque en el plenario los testigos don Iván y don Oscar , así como el propio acusado, manifestaron que en ningún momento hubo una agresión contra Porfirio , en forma de patada o golpe directo, sino que en todo caso la lesiones sufridas se las hizo al caerse, dichos testimonios carecen de credibilidad, frente a la rotunda, contundente y firme declaración del lesionado, que explicó de forma precisa y minuciosa que fuera acusado y el de la una patada que le alcanzó en el abdomen y le hizo perder el conocimiento, despertando posteriormente en el Hospital.

Sobre este extremo debe recordarse que la doctrina del doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 201/1989 173/1990 y 229/1991entre otras) y del Tribunal Supremo (sentencias de 16 y 17 de enero de 1991, 2 y 15 de abril de 1993 20 y 29 de abril de 1997, 13 de febrero, 22 de abril, 1, 9. y 20 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 29 de abril de 2009, entre otras muchas), establece que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aun cuando la misma sea la única prueba suficiente para vencer la presunción de inocencia en. Si bien, se exige un especial esmero y prudencia en la valoración de esa única prueba de cargo, ponderando la credibilidad de la testigo-víctima en relación con los diversos factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, de tal manera que sólo cuando se excluye por el juzgador la concurrencia de elementos materiales o anímicos que pudieran viciar la credibilidad de las declaraciones incriminatorias de aquélla, podrá otorgarse a esa única prueba viabilidad para enervar la presunción de inocencia. La STS ,13-7-2005 , declara que debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal.

Así se ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente, se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos (Cfr. STS de 21-5-2007, nº 439/2007 ), destacando los siguientes:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba.

2) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3) El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

4) Persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 5 de abril y 5 de junio de 1992, 3 de marzo, 14 de abril 26 de mayo, y 17 de noviembre de 1993, 5 de marzo, 11 y 14 de mayo, 12 y 22 de julio, 8 de noviembre y 30 de diciembre de 1994, 16 de febrero y 29 de mayo de 1995, 3, 15, 16 y 27 de abril de 1996, 13 y 26 de mayo, 23 de octubre y 20 de noviembre 1996, 6 de febrero, 8 de mayo y 29 de diciembre de 1997, 7 de enero de 1998 y 23 de octubre de 2000 y 31 de Enero y 24 de Febrero de 2005 ).

Todos estos elementos concurren en la declaración del lesionado, cuya versión de los hechos, ha sido persistente a lo largo de la causa sin introducir modificaciones relevantes en la misma, que, además, se ve corroborada por la importante lesión sufrida -pérdida del bazo-, que se objetiva por los informes médicos del Hospital de Calahorra, así como por la prueba pericial practicada por la Médico Forense en el plenario, en el que puso de manifiesto que un golpe había sido la causa de la ruptura del bazo. Careciendo de verosimilitud la afirmación de que dicha lesión fue causada al caerse el lesionado al caerse al suelo.

Por otra parte, no se aprecia la existencia de un móvil espurio en la acusación efectuada contra su agresor.

Por tanto, cabe afirmar que dicho testimonio constituye una prueba el cargo susceptible de quebrantar el derecho de presunción de inocencia que ampara al acusado.

CUARTO.- En la comisión de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la acusación particular se solicitaba la aplicación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2 del Código Penal consistente en aprovechar las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas y debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad del delincuente. Estimaba que acusado había pecado en el local de negocio que regentaba su hermano lo que facilitaba la realización de la sesión, aprovechando la situación de indefensión del lesionado el momento de ser debido estaba sujeto por el hermano del acusado.

Debe rechazarse el plano la aplicación de la expresada agravante, toda vez que a la hora en que ocurrió los hechos el local donde fue agredida la víctima se encontraba abierto al público, por lo que no cabe hablar de que buscara un lugar apartado donde pudiera llevar a cabo la agresión de la víctima con total impunidad; por otra parte, partiendo del relato fáctico de esta resolución no ha resultado probado que al momento de propinarse la patada por el acusado, el hermano de este tuviera sujeto a don Porfirio , propiciando de esta manera una situación de indefensión en la víctima.

Por la defensa del acusado, en vía de informe sin haber modificado su escrito de conclusiones provisionales, que elevo a definitivas, pretende la aplicación al acusado, en caso de estimarse su culpabilidad, de la atenuante de obcecación y la circunstancia eximente de legítima defensa.

La circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.3 del mismo Código , consistente en obrar por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

1) la existencia de una causa o estímulo de tal gravedad que sea capaz de producir una perturbación de facultades y haga comprensible hasta cierto punto que se reaccione mediante una acción antijurídica.

2) la alteración del estado psíquico del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad (sin llegar a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente de la responsabilidad criminal completa o incompleta, pero excediendo de una mera reacción colérica o de acaloramiento).

3) la relación de causalidad entre la causa (el estímulo) y el efecto (la alteración afectiva).

Sin embargo, la jurisprudencia viene reclamando adicionalmente, para apreciar la atenuante, que el estímulo, además de poder explicar (no justificar) la reacción delictiva producida, proceda del comportamiento precedente de la víctima y sea repudiable desde el punto de vista socio-cultural.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2006 , sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto de la referida atenuante, declara la misma: "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico.

Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-1997 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido a enjuiciamiento, y partiendo de los hechos declarados probados, no se aprecia que por parte de la victima se realizara, al margen de reclamar la cantidad que entendía le era debida, acción alguna -insulto o acontecimiento físico- que pudiera crear acusado un estado de ofuscación mental que disminuyera su capacidad volitiva.

En cuanto a la circunstancia atenuante de legítima defensa debe precisarse que En cuanto a la existencia de la eximente incompleta de legítima defensa, La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2004 resume la doctrina jurisprudencial en relación con la eximente que nos ocupa, declara la expresada resolución que "los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal son:

a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia.

b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente.

c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

De ellos, según reiterada Jurisprudencia, el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma.

Pero, salvo esas excepcionales situaciones, que tienen por otra parte su tratamiento adecuado en nuestra doctrina jurisprudencial, lo cierto es, como ha quedado dicho, que agresión ilegítima previa y ausencia de provocación de la misma son elementos siempre imprescindibles de la legítima defensa.

Así se dice, entre tantas otras, en las SSTS de 20 de septiembre de 2002, 4 de febrero y 21de julio de 2003 o 1 de abril de 2004 , por ejemplo".

Por otro lado, la necesidad de la reacción defensiva, en cuanto tal, también ha de mostrarse siempre como evidente, pues, según dice la STS de 18 de diciembre de 2003 :"Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas (sentencias 6-5-98 y16-11-2000 )". Es, por consiguiente, en la adecuación del medio empleado para defenderse donde puede ubicarse la línea que separa la eximente completa de la incompleta, ya que, según la STS de 19 de marzo de 2001 ".

De rechazarse el plano de la concurrencia de la circunstancia eximente completa o incompleta de legítima defensa, toda vez que del relato fáctico de esta resolución resulta probado que en ningún momento la víctima acometió al acusado, por lo que no cabe hablar de agresión ilegítima, requisito esencial para la apreciación de dicha circunstancia.

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede imponer al acusado, de acuerdo con la regla establecida en el artículo 66.6 del Código Penal , la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena se imponen en la mitad inferior de la legalmente prevista para el delito cometido, teniendo en cuenta para fijar su extensión, la desproporcionada agresión llevada a cabo por el acusado, debido a la importante diferencia de corpulencia existente en relación con la víctima, así como el riesgo vital que sufrió la víctima como consecuencia de la grave lesión sufrida, que precisó una intervención quirúrgica urgente para salvar su vida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal se impone al acusado la prohibición durante CINCO AÑOS de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de D. Porfirio , su domicilio o de trabajo y los lugares que éste frecuente.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado. En consecuencia se declara que el acusado deberá de indemnizar a don Porfirio en la cantidad de 13.341 €, por las lesiones; y en la suma de 9.381 euros, por secuelas. Para el cálculo de estas cantidades se ha aplicado el baremo correspondiente al año 2007, en cuanto las secuelas se ha valorado en 10 puntos la pérdida del bazo y en 2 puntos el perjuicio estético, la suma resultante se incremento del 20% teniendo en cuenta el carácter doloso del delito cometido. A estas cantidades será aplicable el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 123 Código Penal y con el art. 240 L.E.C se imponen al acusado de las costas del proceso.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Iván , como criminalmente responsable en concepto de autor y en grado de consumación, DE UN DELITO DE LESIONES, CON PERDIDA DE ORGANO NO PRINCIPAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se impone al acusado la prohibición durante CINCO AÑOS de que se comunique por cualquier medio y se aproxime a menos de 200 metros de la persona de D. Porfirio , su domicilio o de trabajo, y de los lugares que éste frecuente, por un período de cinco años.

El acusado deberá de indemnizar a D. Porfirio en la cantidad de 13.341 €, por las lesiones; y en la suma de 9.381 euros, por secuelas. A estas cantidades será de aplicación el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil.

Se condena al procesado al pago de las costas judiciales, incluidas las de la acusación particular.

ASIMISMO, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Iván , del delito de homicidio en grado de tentativa, por el que vendía acusado.

Será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en fecha veintiuno de abril de dos mil diez por el Iltmo Sr. D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.-

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.