Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 475/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00092/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE.-

SECCIÓN 2ª.

Rollo nº 475 / 10.-

ORGANO DE PROCEDENCIA : Juzgado de lo Penal nº 3-ALBACETE.-

Juicio Oral nº 453/10 .-

Proc.Origen :P.A nº 124/10 (Jdo. V.S.M nº 1-ALBACETE-).-

S E N T E N C I A Nº 92/11

EN NOMBRE DE S . M EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a dieciséis de Marzo de 2011.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos : J.Oral nº 453/10, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete sobre Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar, siendo apelante en ésta instancia el acusado Luis María , representado por el/la Procurador/a D. ANTONIO NAVARRO LOZANO, con intervención del MINISTERIO FISCAL, designada Ponente la Ilma .Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 19/7/2010 cuya Parte dispositiva dice así : F A L L O : " Que debo condenar y condeno a Luis María como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.1 del Código Penal , a la pena de prisión de ocho meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo duante el tiempo de la condena; y al pago de las costas.

Que debo absolver y absuelvo a Luis María como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal ; y como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del art. 178.1 del Código Penal , declarando las costas de oficio.

Se acuerda la inmediata puesta en libertad de Luis María , librando el oportuno mandamiento de libertad de la Prisión Provincial de Albacete para su excarcelación, sin perjuicio de la vigencia de las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 9 de abril de 2008 .

Dedúzcase testimonio de los particulares acordados en el fundamento jurídico noveno de esta resolución a fin de que se incoen diligencias contra Aurora como presunta autora de un delito de acusación y denuncia falsas."

SEGUNDO.- Interpuesto Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado se alegan como "Motivos" los expuestos en su escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO. - Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 10/3/2.011, quedando el Recurso pendiente de su resolución.

Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia siendo los siguientes:

Hechos

Resulta probado y así se declara que sobre las 03:00 horas del día 7 de Febrero de 2010, Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, de origen boliviano y con residencia legal en España, se personó en el domicilio de su excompañera sentimental Aurora , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Albacete, pese a tener conocimiento del auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Albacete de 9 de Abril de 2008 , por el cual se le imponía la prohibición de aproximarse a la persona de Aurora , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio, iniciando una discusión con ésta en su dormitorio, sin que haya quedado acreditado que la cogiera de los brazos, la tirase al suelo y le pisara la cabeza, ni le propinara varias bofetadas, ni tampoco que cogiera unas tijeras que se encontraban en la mesilla de noche y se las colocara en el cuello, ni que le diera varios chupetones en el cuello, le tocara el pecho u otras partes del cuerpo en contra de su voluntad. No ha quedado acreditado que el hijo menor de la pareja estuviera presente en la discusión y que las lesiones que presentaba Aurora consistentes en erosión en trago derecho, hematomas subcutáneos en región anterior cervical, herida en mucosa labio superior, hematoma subungueal del dedo índice de la mano derecha y tumefacción temporal derecha, de las que precisó para su sanidad primera asistencia facultativa, tardando en curar 8 días, uno de los cuales estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, fueran producidas por Luis María .

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado, disconforme con su condena en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar, apela la misma y basa su recurso alegando resumidamente los siguientes motivos: Error en la apreciación de la prueba pues a lo largo de las actuaciones de desprende la existencia de una convivencia consentida por lo que existió un error invencible sobre la ilicitud bien por considerarlos penalmente atípicos bien por exención de responsabilidad.Existiendo además dudas razonable sobre el elemento doloso por lo que igualmente se alega que se ha infringido el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- La Juzgadora a quo estima probado y así lo declara que el acusado tenía conocimiento del Auto vigente de fecha 9/abril/2008 y conociendo dichas prohibiciones fue al domicilio de la víctima el 7 de febrero de 2010 admitiéndolo la propia víctima y dos testigos que convivían con ella en el mismo domicilio.Igualmente el acusado en su primera declaración en calidad de imputado reconoció haber ido a repetido domicilio " para ver a su hijo".

TERCERO .- Frente a tan palmaria situación el recurrente entiende que su conducta debe ser atípica planteando un debate ya vencido y resuelto con SS dictadas recientemente por nuestro Alto Tribunal.

Y así, es cierto que a partir de la STS de 26.09.05 , se inició una doctrina jurisprudencial hoy superada que atendía a la voluntad de la víctima- sólo aplicado al quebrantamiento de medida cautelar- para interpretar la eventual subsistencia de la situación de riesgo que motivó el dictado anterior de medidas de protección a su favor,así como las prohibiciones de comunicación y acercamiento, pero como hemos señalado se produjo un viraje ya que en la actualidad el criterio es que aun cuando exista convivencia consentida por la víctima o acercamiento o comunicación , igualmente se comete el tipo imputado, aun tratándose de medida cautelar.

Por tanto, el Tribunal Supremo modificó su parecer a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2008 y de entre las últimas SS del Alto Tribunal se señala la de 29 de enero de 2009 , 8 Jun. 2009 , 22 Dic. 2009 o Sentencia de 28 Ene. 2010 .

Y así se ha pronunciado ésta misma Sala en Sentencia dictada en Rollo nº 105/10 , entre otras muchas.

CUARTO .-Tampoco entendemos que su responsabilidad pueda quedar eximida por el error alegado ex artículo 14.1 CP . Hay que tener en cuenta que el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva es la seguridad y tranquilidad de la víctima y el obligado por ésta medida cautelar, actual recurrente, aunque se intente escudar en el consentimiento de la beneficiaria de dicha medida era consciente de la vigencia de la misma, como así se infiere desde un principio con la declaración de Aurora ratificada en el Plenario quien manifiesta que " el acusado no vivía allí , llegó y discutieron..."

QUINTO .-En esa línea, el Tribunal Supremo viene reiterando que para poder aceptar la existencia de un error, bien sea de tipo o de prohibición, es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad , pues esta excusa o exoneración de la responsabilidad introducida de manera directa en el Código por la reforma de 1983 , representa una excepción a la regla general desde siempre consagrada, de que "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento".

Y al hilo de dicha exposición también nuestro Alto Tribunal en Sentencia dictada por la Sala Segunda, de 28 Enero 2010 (antes apuntada)establece que...:" En el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección...Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento...De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. ...En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima para la reanudación de la convivencia.... B) Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la orden de alejamiento- pudo generar en XXX un error de tipo que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la vigencia de esa orden de alejamiento. Como tal le fue notificada por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Linares...Siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado y no las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge....En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado."

E igualmente destacable resulta el Auto dictado por el TS, Sala Segunda de 8 Abril 2010 :..." Esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error , aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición :"a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción". ...

En el caso presente, este error de prohibición alegado no resulta acreditado en el presente caso. No es verosímil que no tuviera conocimiento de la ilicitud de su conducta, dado que es conocido por la generalidad de los ciudadanos que se trata de una conducta prohibida y más en los tiempos actuales donde existe una gran sensibilización social ante el quebrantamiento de las medidas de alejamiento en el ámbito eso sí, de los delitos de violencia de género. ..."

SEXTO .-Por lo expuesto y con desestimación del recurso, se confirma íntegramente la Sentencia apelada con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada conforme se dispuso en virtud de Acuerdo alcanzado por el Pleno de ésta Audiencia Provincial de fecha 25 de Mayo de 2010, a cuyo tenor: Respecto de las costas procesales en recursos de apelación penal interpuestos por la Defensa y desestimados, se considera aplicable el principio de vencimiento por analogía con el artículo 901 de la LECRIM y 398 de la LEC en relación con el artículo 4 del mismo Texto Legal: LEC, según los cuales se imponen las costas al condenado-apelante cuyo recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Luis María , contra la Sentencia de fecha 19 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete , Autos: Juicio Oral nº 453/10 y en consecuencia: CONFIRMAMOS la misma en su integridad, con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85 .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a dieciocho de Marzo de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, estando celebrando audiencia pública y presente Yo, la Secretario, Doy Fé.-