Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 76/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-11/011653

Rollo penal 76/11

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

Contra: Jesús María

Procurador/a: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Abogado/a: MARTA ROMAN CHOYA

SENTENCIA Nº 92/11

ILMOS SRES.

Presidente Dª MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao a 21 de diciembre de 2011.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 76/11, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 80/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal contra D. Jesús María , nacido en España el día 17-8- 1956, con D.N.I. número NUM001 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Haize Vizcaya de Muerza y bajo la Dirección Letrada de Dª Marta Román Choya.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº80/11, contra D. Jesús María , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de 216 euros.

Asimismo, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 30 de noviembre de 2011 en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal al elevar las conclusiones a definitivas incluyó una modificación en la calificación jurídica con la consideración de que los hechos podían incardinarse como un acto de favorecimiento o facilitación de consumo de drogas por terceros.

Finalmente, por la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente se aplique el tipo atenuado del art. 368.2º párrafo CP con la atenuante de drogadicción.

Hechos

El acusado D. Jesús María nacido en España el día 17/08/1956, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, sobre las 12:30 h del día 9 de marzo de 2011, encontrándose en la calle Bailén de la localidad de Bilbao, entregó a D. Germán , un envoltorio termosellado de color blanco a cambio de un billete de 40 euros, separándose a continuación.

Interceptado D. Germán por agentes de la Ertzantza se le ocupó el envoltorio que acababa de adquirir y contenía en su interior una sustancia que resultó ser heroína con un peso de 2,162 gramos y un 0,1% de riqueza expresada en heroína base.

Simultáneamente, otros agentes acudieron en persecución del acusado procediendo a su detención y ocupándole en su mano derecha el billete de 20 euros, otro de 10 y dos de 5 que acababa.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluído que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

La prueba de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Ertzantza que intervinieron el día de los hechos en el lugar de los hechos, así como la del agente encargado de preservar la cadena de custodia de la droga ocupada en la actuación policial. También se ha aportado prueba documental, en especial de las diligencias de ocupación y registro corporal realizado y pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia, obrante al folio 49 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por la acusación ni defensa.

A la vista de todo ello, sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos acababa de vender una bola de heroína al comprador por la que pagó 40 euros, siendo ocupada la referida bola ocupada en poder del comprador y el dinero en el del acusado como vendedor al resultar interceptados ambos a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Niega el acusado haber realizado un acto de venta afirmando que primero se encontró con dos toxicómanos preguntándoles dónde podía conseguir una dosis, que iba para la narcosala cuando se encontró con otro toxicómano que le enseñó la dosis que llevaba para consumir y en ese momento les interceptó la policía ocupándole a dicho toxicómano su dosis y a él el dinero que llevaba encima, en el interior de una cartilla, negando que procediera de la venta de la droga.

No obstante su negativa, la prueba testifical practicada es contundente afirmando de forma inequívoca a que el envoltorio conteniendo heroína ocupado en las actuaciones a D. Roque lo acababa de adquirir éste al acusado.

Y así, han testificado en juicio la totalidad de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao con nº profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 que intervinieron en la confección del atestado, presenciando los hechos, decomisando la droga y el dinero y deteniendo al acusado.

En su testimonio que ha impresionado a la Sala firme, congruente y claro, ausente de contradicciones entre sí y persistente con lo recogido en su día en el atestado, han manifestado que habiendo visto los números NUM003 y NUM004 cómo el acusado se reunía en la Plaza doctor Fleming con dos personas con apariencia de toxicómanos marchándose a continuación y pareciendo que estos permanecían a la espera, volviendo de nuevo el acusado al de un escaso margen de tiempo a reunirse con ellos, por lo que dieron aviso a otra patrulla compuesta por los números NUM005 , NUM006 y NUM004 , procediendo entonces estos a presenciar cómo el acusado entrega un envoltorio a una de las dos personas recibiendo a cambio dinero en billetes que guardó en su mano; que a continuación se separaron, siendo interceptado D. Germán , quien había recibido el envoltorio que aún conservaba en una mano ocupándoselo, así como también el dinero que llevaba en la mano el acusado por los agentes números NUM002 , NUM004 y NUM003 , pese a manifestar el anterior que se lo cogieron de una cartilla, lo que fue negado por los policías cuando fueron preguntados por ese preciso detalle, insistiendo en que lo llevaba en la mano, siendo varios billetes que sumaban un total de 40 euros.

Por otro lado, el envoltorio ocupado al comprador fue remitido a sanidad por el agente nº NUM007 , quien testificó en juicio haber sido el encargado de su custodia y remisión sin romper la cadena de custodia; posteriormente analizada la sustancia resultó ser, informe al folio 49 no impugnado por las partes, heroína con un peso de 2,162 gramos y un 0,1% de riqueza expresada en heroína base, compareciendo el agente nº NUM007 para corroborar que custodió la droga ocupada y la trasladó al laboratorio para su pesaje y análisis.

En relación con la protesta efectuada por la defensa con motivo de la denegación de la suspensión solicitada ante la incomparecencia de los dos testigos propuestos, identificados en el atestado como las dos personas con las que había contactado previamente el acusado y con posterioridad entregó la sustancia decomisada, ha de mencionarse, que el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que el derecho a la prueba, contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales, y del derecho a un "juicio justo", con proscripción de la indefensión, viene garantizado por nuestra Constitución, art. 24 , y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( STS 14 de julio y 16 de octubre de 1995 ). Pero también ha señalado de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36813, 11 de mayo, entre otras) que no es un derecho absoluto ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o que se practiquen todas las en su día admitidas, con independencia de su necesidad u posibilidad, añadiendo que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión en su día la pertinencia de las pruebas propuestas, como ya en cuanto a su práctica la necesidad de materializarse las pruebas previamente admitidas, cuando su realización se anuncia con dificultades o que pueda suponer dilaciones indebidas, como sucede por ejemplo en el caso de incomparecencia de testigos cuya declaración no considera necesaria porque el testimonio que habrían de prestar no iba a comprometer el resultado del juicio ( art. 746.3º LECrim ).

En el presente caso la falta de necesidad de la declaración de los testigos estriba en la claridad y rotundidad del contenido de los testimonios ofrecidos por los agentes que prsenciaron la transacción en relación a que vieron cómo el acusado les había entregado a cambio de varios billetes la droga que fue ocupada en la mano izquierda a uno de ellos, no albergando duda alguna la Sala de que se efectivamente fueron testigos presenciales y de que la inmediatez de la ocupación del dinero y sustancia no permite sospechar posibles errores de identificación de las personas intervinientes en la referida transacción.

Por todo ello, el material probatorio analizado junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida obrante en la causa, se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE );.".

La sustancia decomisada en la causa era heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Jesús María , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , concurriendo en el presente supuesto la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía prevista en el art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 CP .

Manifiesta el acusado ser consumidor de heroína desde hace años lo que ha venido alternando con consumos controlados de metadona, y dicha afirmación ha resultado corroborada por el informe médico forense elaborado el mismo día en que fue puesto a disposición judicial como detenido y el resultado de la analítica de la muestra de cabello obtenida en el que se objetivó, escasos días después de los hechos, folios 44 y 45, un consumo reiterado en el tiempo durante al menos los 6/7 meses anteriores de cocaína y heroína.

A la vista de ello, descritas ampliamente por la Jurisprudencia (sirva citar como relevante la STS nº 787/2007 de 09 de Octubre del 2007 , ROJ: STS 6381/2007) las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, en nuestro caso al no haberse aportado mas pruebas que las mencionadas respecto a que hubiera una mayor incidencia en el conocimiento y voluntad del acusado como consumidor que la que pueda ser considerada en grado mínimo, no teniendo datos objetivos de una mayor antigüedad en el consumo o intensidad en la adicción, procede aplicar dicha circunstancia como atenuante analógica.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, solicitado de forma subsidiaria por la defensa al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado .

Y en el presente caso se cumplen presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, dada la escasísima pureza, al 0,1 % de principio activo, habiéndose además acreditado un único acto de venta, avalado por el reducido importe del dinero decomisado por lo que se considera ajustado a derecho imponer la pena mínima prevista legalmente para el tipo previsto en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y seis meses de prisión y multa de 100 euros, teniendo en cuenta el doble del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.

QUINTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Jesús María COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA ATENUANTE ANALÓGICA DE DROGADICCIÓN, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 100 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.