Sentencia Penal Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 55/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ºAUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 55/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 157/2011

Contra / Noren aurka: Alfredo

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI MUGICA CUESTA

Acusación particular / Akusazio partikularra: Franco

Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA

SENTENCIA Nº 92/2012

ILMOS SRES.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado D. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado Dª MARIA JESÚS REÁL DE ASÚA LLONA.

En la Villa de Bilbao a 3 de diciembre de 2012.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado número 157 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao -Rollo de Sala 55/12 - por el delito de ESTAFA contra D. Alfredo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1950, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador D.CARLOS SALGADO MUÑEZ y bajo la dirección letrada de D. IÑAKI MUGICA CUESTA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la Acusación Particular D. Franco , representado por el procurador GUUILLERMO SMITH APALATEGUI y bajo la dirección letrada de D. JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, autos de Procedimiento Abreviado nº 157/11, contra D. Alfredo , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 y 74.2 CP , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los arts. 27 y 28 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal y pago de las costas del procedimiento, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Franco en la cantidad de 17000 € y a D. Gines en la suma de 1000 € con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

La Acusación Particular emitió también escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts.250.2 y 74.2CP en relación con el arts. 248.1 , 249 y 250.1.4 º y 6º C.P , estimando como responsable del referido delito al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento, debiendo indemnizar civil a D. Franco en la cantidad de 17000 € y a D. Gines en la suma de 1000 € con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral con fecha 3 de febrero de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao , teniendo por formulada acusación contra D. Alfredo por el delito de estafa, se dio traslado a la defensa del acusado para la presentación de escrito de conclusiones provisionales, haciéndolo así con fecha 28 de marzo de 2012 solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2012 en cuyo acto, con carácter previo y como cuestiones previas la Defensa solicitó la aportación de documentos acreditativos de las fechas de los pagos realizados por los denunciantes, petición acogida ante la no oposición de las partes personadas No existiendo mas cuestiones previas que plantear se acordó el inicio de la sesión y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo igualmente la Acusación Particular y Defensa.

PRIMERO.-El 16 de agosto de 2009 D. Gines se fijó en un anuncio publicado en la Sección de Empleo del Diario El Correo Español - El Pueblo Vasco en el que se ofertaba 'JEFE CORRESPONSALÍA PAÍS VASCO Participación-Mínima inversión No importa experiencia Contrato fijo +de 4.000.000 de lectores. Telf.607.522.355'.

Encontrándose en esos momentos buscando trabajo decidió llamar al teléfono del anuncio atendiendo la llamada el acusado D. Alfredo , a quien resultó conocer con anterioridad, concertando una cita para explicarle que había puesto el anuncio en su condición de representante de CRÉDITOS FINANCIEROS EUROPEOS S.L. (CREFINER). Que tenía sus oficinas en Sondika, siendo una empresa colaboradora de la 'FUNDACIÓN CAPACES', Patronato que perseguía la integración social y laboral de las personas con discapacidad. Habiéndose iniciado una campaña de promoción y suscripción por toda la geografía española a la revista de dicho nombre, contando ya con un alto nº de suscriptores, encontrándose disponible un puesto directivo de la Empresa CREFINER que tenía por objeto dirigir, entre otros, el Departamento acreditado de la Corresponsalía 'Revista Capaces' para el País Vasco y Navarra en todo lo relativo a la suscripciones a dicha revista. Y también, que para acceder a dicho puesto tenía que comprar participaciones sociales de CREFINER, existiendo dos opciones de compra: del 5% concretado en 150 participaciones numeradas por precio de 24 000€ o del 10%, equivalente a 300 participaciones numeradas por importe de 36 000€.

Dudando el Sr. Gines de lo interesante de acceder al puesto con dichas condiciones previas de inversión, acordó con el acusado un primer período de prueba de dos meses, con el objetivo final de incorporarse transcurrido el mismo al puesto de directivo ofertado, firmando el 7 de septiembre de 2009 un documento en el que se establecían las condiciones del período de prueba acordado, comprensivo de los meses de septiembre y octubre de 2009, durante los cuales cobraría en concepto de honorarios las comisiones que se generaran por su trabajo; y que, finalizado plazo, si decidía no continuar, la empresa CREFINER le reintegraría la señal suscrita, perdiendo todos los derechos adquiridos hasta ese momento.

A partir de ese día 7 de septiembre, D. Gines comenzó a acudir regularmente a las oficinas de CREFINER en Sondika realizando funciones de comercial de atención al público, sin que conste llegara a culminar ningún servicio financiero, inmobiliario o de seguros ni lograra captar suscripciones para la revista CAPACES, hasta que finalmente, sin que se hubiera materializado finalmente la firma de contrato para el puesto de trabajo ofertado una vez finalizado el período de prueba, y tras varias reclamaciones efectuadas en dicho sentido a partir de enero de 2010, el 6 de abril de 2010 el acusado le restituyó 2000 euros de los 3000 previamente entregados, quedando anulada a partir de ese momento su facultad de incorporarse a CREFINER.

SEGUNDO.-De forma análoga al anterior, D. Franco el día 15 de septiembre de 2009 se fijó también en un anuncio publicado en la sección de Empleo del Diario El Correo Español - El Pueblo Vasco por el acusado D. Alfredo , del siguiente tenor:

'SOCIO INVERSOR RESPONSABLE CORRESPONSALÍA PAÍS VASCO Soporte publicitario a nivel nacional. 4.000.000 de clientes potenciales. No importa edad. Contrato fijo. Llamar al Sr. Leoncio : NUM002 '

Estando interesado en dicho anuncio, ante la expectativa generada de poder obtener un puesto de trabajo al haber tenido que cerrar un negocio de bricolaje que tenía, llamó al número del anuncio contestando el acusado y concertando una entrevista en las oficinas de CRÉDITOS FINANCIEROS EUROPEOS S.L.(CREFINER) sita en Sondika, c/Sabino Arana nº5, explicándole que era responsable de CREFINER y Vicepresidente territorial de la Fundación Capaces, Patronato que perseguía la integración social y laboral de las personas con discapacidad y que había iniciado una campaña de promoción y suscripción por toda la geografía española a la revista de dicho nombre, contando ya con un alto nº de suscriptores, encontrándose disponible un puesto directivo en CREFINER, cuyo contenido sería fundamentalmente la captación de colaboradores y operaciones en general, gestión comercial, publicidad y marketing para la Corresponsalía de dicha revista, pudiendo intervenir además en la venta de productos de la empresa CREFINER de la que era responsable, como servicios financieros, de gestión, asesoría jurídica, inmobiliaria, de construcción y seguros. También, que para acceder a dicho puesto tenía que comprar participaciones sociales de CREFINER, existiendo dos opciones de compra: del 5% concretado en 150 participaciones numeradas por precio de 24 000€ o del 10%, equivalente a 300 participaciones numeradas por importe de 36 000€.

Convencido el Sr. Franco por las explicaciones recibidas de que se trataba de una buena oportunidad para trabajar, y sin adoptar medidas de comprobación o información complementarias a la información facilitada por el acusado, el día 24 de septiembre de 2009 le entregó 3000€ como señal a cuenta del precio final de 36 000€ pactado por la compra del 10% las participaciones sociales numeradas que finalmente firmaron el 30 de septiembre de 2009, abonando ese día 21 000€ y acordando que la tercera entrega ascendente a la suma de 12000€ se haría transcurrido un año, 30 de septiembre de 2010, quedando entonces satisfecho el precio total asignado.

Y el mismo día 30 de septiembre de 2009 firmaron también contrato mercantil en el que el Sr. Alfredo , actuando en representación de CRÉDITOS FINANCIEROS EUROPEOS S.L.(CREFINER), empresa colaboradora y responsable en exclusiva de 'FUNDACIÓN CAPACES' y como Vicepresidente Territorial de dicho Patronato, ofrecía al Sr. Franco el puesto de Jefe-Director de Zona, en las condiciones acordadas en dependencia directa suya, en particular en cuanto a la percepción de comisiones por el desempeño del puesto y consecución de los objetivos definidos.

A partir de ese momento D. Franco cobró la cantidad de 1000€ durante cada uno de los siete meses en que estuvo acudiendo a las oficinas de CREFINER en Sondika, acompañando al acusado a diversas entrevistas concertadas con empresas e instituciones con el objetivo de captar suscriptores para la revista, no constando que llegara a materializarse ninguna a su instancia ni que participara como responsable directo en la contratación de servicios financieros o inmobiliarios por cuenta de CREFINER, dejando de acudir a las oficinas en abril de 2010 en el convencimiento de haber sido engañado.

No ha resultado probado que fuera el mismo el puesto de trabajo desempeñado por D. Franco y por D. Gines ni que se les ofreciera a ambos la compra de las mismas participaciones sociales de CREFINER.

Tampoco que el acusado, al momento de la firma de los contratos y acuerdos no tuviera intención de cumplir con sus obligaciones persiguiendo únicamente aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.

Fundamentos

PRIMERO.-Corresponde a la Sala, sobre la base de la prueba practicada en el juicio oral apreciada en conciencia con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , y en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, dilucidar si los hechos objeto de acusación han resultado acreditados y si los mismos pueden considerarse un delito de estafa calificado de forma indistinta por la Acusación Pública y Particular, a lo que formula oposición la Defensa solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Ambas Acusaciones, con pequeñas divergencias que no afectan a lo esencial de sus respectivos escritos de calificación provisional elevados a definitivos, mantienen que la conducta del acusado resulta incardinable en un delito continuado de estafa al ofertar el mismo puesto de trabajo a ambos perjudicados en unas condiciones que sabía de antemano no iba a cumplir, actuando por ello con ánimo de lucro e irrogando a los anteriores un evidente perjuicio patrimonial. Consideran por tanto que los contratos y acuerdos firmados constituyeron un negocio jurídico criminalizado núcleo de la estafa.

Frente a ello se opone la Defensa aduciendo que el acusado en el desempeño de su cargo, tanto cuanto ofreció inicialmente los trabajos como con posterioridad en el desempeño del mismo por ambos perjudicados, tuvo intención de cumplir con las obligaciones, de naturaleza distinta, asumidas frente a ambos, no consiguiéndose las expectativas generadas en los mismos por circunstancias ajenas a su voluntad y encontrándose en su mayor parte relacionado con la falta de cumplimiento de los objetivos del puesto asumidos por los perjudicados.

El delito de estafa del artículo 248.1 CP se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En particular, el engaño, elemento básico y nuclear de la estafa, ha de ser bastante, suficiente, proporcional e idóneo para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado; y, a su vez, tal desplazamiento debe tener virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo.

Por su parte, el error sufrido por el sujeto pasivo de ser posterior a dicho engaño, que estaba precisamente preordenado al fin de equivocar a la víctima,

Y ello implica que el dolo del agente concurrente en su conducta engañosa o mendaz tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el « dolo subsequens», o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ).

Asimismo, para que un contrato pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal, el Tribunal Supremo ha venido precisando ( SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ) que es preciso que surja a modo de medio engañoso y sea utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es suma, se entiende que en dicho tipo de contratos, denominados por la doctrina contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará, en cambio, la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por ésta.

SEGUNDO.-En aplicación de la jurisprudencia mencionada, de la valoración de las pruebas practicadas no se puede concluir la concurrencia de los requisitos configuradores del delito de estafa en la conducta del acusado.

La relación de los hechos probados recogidos en los apartados primero y segundo resultan de las propias declaraciones efectuadas por el acusado y ambos perjudicados en el juicio puestas en relación con la diversa prueba testifical y documental unida a las actuaciones, no habiendo sido objeto de controversia ninguno de los aspectos recogidos en ellos.

En concreto, que tanto D. Gines como D. Franco se pusieron en contacto con el Sr. Alfredo cuando leyeron alguno de los anuncios que se estuvieron publicando en el año 2009 en la Sección de Empleo del Diario El Correo Español-El Pueblo Vasco en los que los que buscaba Socio Inversor para ocupar puesto de Jefatura de Corresponsalía en el País Vasco.

Los anuncios que cada uno de ellos refirió haber leído fueron de 16 de agosto (folio 255) el primero y 15 de septiembre (folio 4) el segundo y habían sido realizados por el acusado.

Se recogía en el primero 'JEFE CORRESPONSALÍA PAÍS VASCO Participación-Mínima inversión No importa experiencia Contrato fijo +de 4.000.000 de lectores. Telf.607.522.355'.

Y en el segundo, de forma similar, 'SOCIO INVERSOR RESPONSABLE CORRESPONSALÍA PAÍS VASCO Soporte publicitario a nivel nacional. 4.000.000 de clientes potenciales. No importa edad. Contrato fijo. Llamar Don. Leoncio : NUM002 .

En aquellas fechas el Sr. Alfredo ostentaba la representación de la mercantil CRÉDITOS FINANCIEROS EUROPEOS S.L.(CREFINER) con oficinas abiertas entonces en Sondika, c/Sabino Arana nº5; siendo asimismo esta empresa colaboradora y responsable en exclusiva de la 'FUNDACIÓN CAPACES' en el área geográfica de las Comunidades de Cantabria, País Vasco y Navarra, y acreditada por ello para realizar contratos de suscripción y comercialización de espacios publicitarios para la 'Revista Capaces'. También el cargo de Vicepresidente Territorial del Patronato FUNDACIÓN CAPACES.

Pese a no haber sido puesto en cuestión lo anterior, ha comparecido como testigo en el juicio el Presidente de dicho Patronato en la actualidad D. Modesto , confirmando que CREFINER era entonces, y lo sigue siendo en la actualidad, colaboradora de la Fundación siendo el acusado además uno de sus socios fundadores. Que ponía a disposición de la Fundación las instalaciones de las oficinas de CREFINER en Sondika y que a él no le constaba que el acusado hubiera dispuesto en ningún caso de dinero de la Fundación para su propio beneficio, encontrándose además dicha actuación prohibida por los Estatutos y negando, por último, que pudiera contratarse para la Fundación a nadie como personal laboral, a excepción de la secretaria del Patronato.

El Sr. Alfredo estaba facultado por tanto para ofrecer el tipo de trabajo publicado en los anuncios, existiendo una infraestructura empresarial y legal que dotaba de viabilidad al mismo. Y no se aprecian elementos reveladores de engaño aludidos por las acusaciones en el texto de los anuncios, al no pasar de ser las referencias a un pretendidamente número millonario de lectores o clientes potenciales de la revista, que al parecer no eran tales, mas que meros reclamos a los que se acude frecuentemente en el ámbito publicitario para hacer mas atractiva una oferta, siendo dicho dato de fácil comprobación posteriormente una vez entablado el contacto y conocida la empresa involucrada.

Sostienen también las acusaciones que en los dos anuncios se ofertó el mismo puesto, al igual que siguió haciéndose con posterioridad en diversos anuncios publicados en el año 2010; que tanto D. Gines como D. Franco , pagaron 3000 y 24000€ respectivamente, por desempeñar el mismo trabajo; que coincidieron en el tiempo realizándolo; y que, además, resultaron engañados en las condiciones en que se les dijo iban a desempeñarlo.

No obstante, el resultado de la prueba practicada, conduce a unas conclusiones diferentes de las pretendidas.

TERCERO.-En primer lugar, D. Gines ha declarado, en una testifical ciertamente merecedora de plena credibilidad, que estando interesando en agosto de 2009 en encontrar trabajo, al leer el anuncio llamó al teléfono que figuraba en el mismo contestando el acusado, con quien casualmente había coincidido hacía años, negando no obstante que mantuvieran amistad por dicha circunstancia. Que concertaron una entrevista contándole su situación personal, sin trabajo y con su mujer tetrapléjica, y pareciéndole por ello muy atractivo la propuesta de realizar captación de clientes suscriptores y espacios publicitarios para la Revista de la Fundación CAPACES, al ser su objeto la integración socio laboral de personas con discapacidad. Que no obstante, la condición que le imponía de tener que realizar para ello una inversión comprando participaciones en la mercantil CREFINER, pese a que le dijo era una empresa colaboradora del Patronato, le hizo dudar y por ello acordaron el 7 de septiembre de 2009 un período de prueba de dos meses pagando como adelanto 3000€.

Acredita lo anterior el certificado unido al folio 266 de la misma fecha firmado por el acusado. Y ninguno de los datos que aparecen en el mismo (filiación completa del Sr Alfredo , datos de la Empresa CREFINER la representación que tenía sobre ella, o su relación de colaboración con la Fundación CAPACES) consta que fueran falsos. Tampoco que resultara ajeno a las posibilidades del acusado ofrecerle un puesto DIRECTIVO en CREFINER por el que sería responsable, para dirigir, entre otros, la Corresponsalía de Revista CAPACES para el País Vasco y Navarra en todo lo relativo a las suscripciones a dicha revista. Ni consta que faltara a la verdad, atribuyéndose competencias de las que careciera, al condicionar el acceso al puesto por el interesado a la compra de participaciones sociales de CREFINER, ni las dos opciones de compra ofrecidas: 5% concretado en 150 participaciones numeradas por precio de 24 000€ o 10%, equivalente a 300 participaciones numeradas por importe de 36 000€, de las que

Aceptadas dichas condiciones por el Sr. Gines , comenzó a acudir a las oficinas de CREFINER en Sondika a partir del día 8 de septiembre, no constando que realizara tareas más allá de las meramente comerciales, tal y como manifestaron tanto los diversos testigos que depusieron en el juicio como el propio afectado, coincidiendo allí con otras personas que también trabajaban en CREFINER y colaboraban con la Fundación.

Encontrándose desempeñando dicha actividad, conoció al Sr. Franco quien según su declaración, igualmente prestada de forma inalterada desde el primer momento en la causa hasta el, había contactado también con el acusado a raíz de otro anuncio similar publicado por él un mes después, el día 15 de septiembre de 2009, en la sección de Empleo del Diario El Correo Español - El Pueblo Vasco; concertando una entrevista con él en la que se explicó de forma análoga al anterior, que era responsable de CREFINER y Vicepresidente territorial de la Fundación Capaces, Patronato que perseguía la integración social y laboral de las personas con discapacidad; y que había iniciado una campaña de promoción y suscripción por toda la geografía española a la revista de dicho nombre, contando ya con un alto nº de suscriptores, encontrándose disponible un puesto directivo en CREFINER, cuyo contenido sería fundamentalmente la captación de colaboradores y operaciones en general, gestión comercial, publicidad y marketing para la Corresponsalía de dicha revista, pudiendo intervenir además en la venta de productos de la empresa CREFINER de la que era responsable, como servicios financieros, de gestión, asesoría jurídica, inmobiliaria, de construcción y seguros. También, que para acceder a dicho puesto tenía que comprar participaciones sociales de CREFINER, existiendo dos opciones de compra: del 5% concretado en 150 participaciones numeradas por precio de 24 000€ o del 10%, equivalente a 300 participaciones numeradas por importe de 36 000€.

Convencido el Sr. Franco por las explicaciones del acusado de que se trataba de una buena oportunidad para trabajar, el día 24 de septiembre de 2009 le entregó 3000€ como señal a cuenta del precio final de 36 000€ pactado por la compra del 10% las participaciones sociales numeradas, dándose de baja en la cotización del régimen de autónomos según sus propias manifestaciones ese mismo mes de octubre, y firmando el 30 de septiembre de 2009 la compra de las participaciones, abonando ese misma día 21 000€, acordando que la tercera entrega ascendente a la suma de 12000€ se haría transcurrido un año, 30 de septiembre de 2010; y firmando también ese mismo un contrato mercantil en el que el Sr. Alfredo , actuando en representación de CRÉDITOS FINANCIEROS EUROPEOS S.L.(CREFINER), empresa colaboradora y responsable en exclusiva de 'FUNDACIÓN CAPACES' y como Vicepresidente Territorial de dicho Patronato, ofrecía al Sr. Franco , aceptándolo éste, el puesto de Jefe-Director de Zona, en las condiciones acordadas en dependencia directa suya, en particular en cuanto a la percepción de comisiones por el desempeño del puesto y consecución de los objetivos definidos.

A partir de ese momento D. Franco cobró la cantidad de 1000€ durante cada uno de los siete meses en que estuvo acudiendo a las oficinas de CREFINER en Sondika, acompañando al acusado a diversas entrevistas concertadas con empresas e instituciones con el objetivo de captar suscriptores para la revista, no constando que llegara a materializarse ninguna a su instancia ni participado como responsable directo en la contratación de servicios financieros o inmobiliarios por cuenta de CREFINER, dejando de acudir a las oficinas en abril de 2010 en el convencimiento de haber sido engañado.

Por su parte, D. Gines estuvo realizando desde septiembre de 2009 en las oficinas de CREFINER funciones que no consta tuvieran distinto alcance al de labor comercial; tampoco que llegara a culminar ningún servicio financiero, inmobiliario o de seguros ni lograra captar suscripciones para la revista CAPACES, hasta que finalmente, sin que se hubiera materializado la firma de contrato para el puesto de trabajo ofertado una vez finalizado a finales de octubre de 2009 el período de prueba, y tras varias reclamaciones efectuadas en dicho sentido a partir de enero de 2010, el 6 de abril de 2010 el acusado le restituyó 2000 euros de los 3000 previamente entregados, quedando anulada a partir de ese momento su facultad de incorporarse a CREFINER.

Y aunque de los documentos aportados, las declaraciones de ambos testigos, y el propio reconocimiento de los hechos efectuado por el Sr. Alfredo , parece evidente que al inicio el trabajo ofrecido en los dos casos pudo ser el mismo, habiéndolo aceptado únicamente el Sr. Franco , no se ha probado que las tareas desempeñadas por ellos durante el tiempo que coincidieron en CREFINER colaborando con CAPACES fueron idénticas; acompañando éste al acusado a cuantas entrevistas institucionales con motivo de la revista del Patronato se concertaran, apareciendo su nombre en los créditos y su fotografía en alguno de las entrevistas contenidas en el nº 20 de la revista (folios 79 a 123).

En el mismo sentido, la testigo D. Micaela , quien también suscribió un contrato mercantil en junio de 2009 para trabajar en un proyecto de la Fundación CAPACES, ha declarado que D. Gines acudía a las oficinas únicamente horario de mañana, haciéndolo el Sr. Franco mañana y tarde a partir de octubre de 2009. También la testigo Dª Ariadna , que trabajó en CREFINER como comercial de la inmobiliaria ayudando también un poco para la revista y que de lo que podía recordar ' Franco era director comercial y el otro comercial'. E igualmente el Presidente del Patronato CAPACES manifiesta que Franco 'parecía tener una cierta posición profesional dentro de CREFINER, más que Gines '. Y abunda también en la idea de que eran distintos los trabajos el que uno de ellos cobrara una cantidad fija mensual de 1000€ no así el otro quien al no llegar a cubrir ninguno de los objetivos propuestos como él mismo admitió, no cobró nada.

Y valorando la totalidad de dicha prueba no se llega al convencimiento de que los anuncios publicados en los periódicos fueran el reclamo utilizado por el acusado para atraer a los perjudicados a unas entrevistas. Ni que en dichas entrevistas fueran a perfeccionarse las maniobras mendaces tendentes a conseguir mediante engaño su firma en unos contratos mercantiles y de compra de participaciones sociales en los que se ofrecían puestos de trabajo a sabiendas de la falsedad de su contenido y condiciones y que tenían como única finalidad aprovecharse de cumplimiento de las obligaciones de los anteriores consistentes en el pago del precio por la compra de las participaciones sociales, lo que hubiera resultado indispensable para la tipificación de los hechos objeto de acusación como estafa, quedando en cualquier caso extramuros de la jurisdicción penal supuestos de voluntad de incumplimiento contractual propios del derecho civil.

No suponiendo obstáculo para llegar a dicho convencimiento y conclusión de atipicidad penal las alegaciones de las acusaciones relativas a una, supuestamente deliberada, ambigüedad en el texto de los anuncios, ocultación de que la revista capaces estaba atravesando problemas de financiación, sospecha de que los numerosos boletines de suscripción aportados por la defensa a los autos parezcan elaborados por una misma mano, intencionalidad en errores detectados en los datos registrales de CREFINER de algún documento, considerada ilegalidad de los contratos y certificados para vincular jurídicamente a los perjudicados con el Patronato, o incluso que no se llegara a dar de alta en la SS al Sr. Franco hasta que 'empezó a hacer comprobaciones'. Y ello por carecer cualquiera de ellas, a la vista de la restante prueba analizada, de la relevancia exigible para dotar al pretendido engaño atribuido acusado al momento de la firma de los contratos de las notas de suficiencia e idoneidad necesarias para provocar un error en los perjudicados que no hubiera podido evitarse mas que exigiéndoles una extralimitación en las obligaciones de autoprotección mínima en el tráfico mercantil, no siendo dicho supuesto el que nos ocupa, al no realizar los perjudicados, de forma que resulta llamativa a la Sala, cualquier tipo de comprobación con carácter previo a realizar la entrega del dinero para conocer cuál era la situación real tanto de la empresa CREFINER como de la Fundación CAPACES y su revista y, por ello, la potencial viabilidad y rentabilidad del negocio en el que estaban pensando participar como inversores.

En consecuencia, procede dictar un pronunciamiento absolutorio en favor de D. Alfredo del delito de estafa por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las causadas, no apreciando temeridad o mala fe en la Acusación Particular.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Alfredo DEL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DEL QUE HA SIDO ACUSADO DECLARÁNDOSE DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.