Sentencia Penal Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 14/2009 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento SUMARIO nº 14/2009

Juzgado de Instrucción nº1 de Ayamonte( Sumario 3/2009)

SENTENCIA NUM

Presidente: Don Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

Dª. Carmen Orland Escámez (ponente)

Don Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En Huelva, a diecinueve de abril de dos mil trece

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia de Dª Carmen Orland Escámez, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Ayamonte, seguida por el procedimiento Sumario por presunto delito de agresión sexual contra Alberto , nacido el NUM000 /1982, natural de Huelva, hijo de Isabel y de María, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Lepe (Huelva), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. JESÚS ROFA FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. PATROCINIO JURADO ALMONTE , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Dª Camila como Acusación Particular representada por el Procurador Doña PILAR GALVÁN RODRÍGUEZ y defendidas por la Letrada Dª MARIA DOLORES ALONSO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte procedió a la incoación de Diligencias Previas por delito de Agresión sexual y continuó su tramitación por el trámite de Procedimiento Sumario, formulando acusación el Ministerio Fiscal contra el procesado como autor de un delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/10 de 22 de junio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se le impusiera pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximación a Justa a distancia inferior a 200 metros y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 9 años y 10 meses así como solicitó una indemnización a favor de ésta de 60 euros por lesiones y 6.000 euros por daños morales y emocionales con el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo formuló escrito de acusación la representación de la acusación particular en el que consideró los hechos constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 del Código Penal según redacción anterior a L.O.5/2010y una falta de lesiones del art. 617 , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se le impusiera pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximación a Justa a distancia inferior a 200 metros y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 10 años por el delito y multa de un mes y quince días con cuota diaria 10 euros por la falta, así como una responsabilidad civil a favor de ésta de 120 euros por lesiones y 12.000 euros por daños morales y emocionales con el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa del acusado interesó su libre absolución.

SEGUNDO .- La causa fue remitida a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos; se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 2 de abril de 2013, que tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó la edad de la perjudicada a 14 años añadió que los hechos constituyen una falta de lesiones del art. 617.1º del C.P . por el que solicitó pena de 45 días de multa con cuota diaria de seis euros y aplicación del art. 53 en caso de impago así como solicitó la aplicación del período de seguridad del art 36.2 del C.P . no pudiendo acceder el condenado al tercer grado de tratamiento penitenciario hasta cumplir la mitad de la condena, manteniendo el resto de sus peticiones; por su parte la Acusación particular mantuvo su calificación elevándola a definitiva y solicitando además la aplicación del art. 36.2 en los términos interesados por la Acusación Pública.

La defensa del acusado mantuvo su petición de libre absolución.

Expresamente se declara probado que

Alberto , de veinticinco años de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22:15 horas del 12 de agosto de 2008 se encontró en las proximidades de su domicilio de la CALLE000 bloque NUM001 NUM002 de la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de Lepe (Huelva) con su prima Justa de catorce años de edad en cuanto nacida el NUM003 de 1.993. Ambos entraron en el domicilio de éste que en aquél momento ocupaba solo por estar sus padres en temporada estival en otro domicilio que tenían a su disposición en el campo.

Allí el acusado aprovechando las circunstancias y su superior edad y relación de parentesco con Justa la besó y realizó a la misma diversos tocamientos lúbricos sin que quede acreditado que le introdujera sus dedos en la vagina.

Transcurrida una hora aproximadamente acudió al domicilio del acusado Carlos José, hermano mayor de Justa , que estaba preocupado por su tardanza y sospechaba que ésta se pudiera encontrar en aquél lugar, llamando por la ventana exterior del dormitorio desde donde habló con Alberto y, tras ser preguntado, éste dijo que no había visto a la menor mientras Justa callaba no dando señal de su presencia en la vivienda por lo que su hermano se marchó. Tras ello Justa salió del domicilio de sus familiares dirigiéndose al propio que se encuentra en un lugar próximo de la misma barriada y al llegar a su casa fue preguntada por su hermano y por su hermana mayor para que diera explicación de dónde había estado, contando tras la insistencia de éstos que había estado en la casa de su primo donde éste la había besado y tocado hasta llegar a introducir sus dedos en la vagina.

Justa presentó un eritema de unos cinco cm de diámetro en cara externa de brazo izquierdo del que curó en cinco días sin impedimento.

La menor -en la época posterior a este suceso-, vivió una situación de miedo generalizado , bloqueos emocionales y físicos, alteración del sueño, y rechazo a salir sola acentuándose la dependencia que tenía respecto de sus hermanos mayores con gran control de éstos sobre Justa que era muy familiar.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio.

La vista oral tuvo lugar con la asistencia del acusado que negó los hechos afirmando que su prima Justa se le había acercado besándolo y partiendo de ella la iniciativa de un escarceo sexual. Negó haber introducido sus dedos en la vagina de la menor y afirmó que cuando llegó su primo, hermano de Justa , está se quedó callada y poco después de que se fuera aquél se marchó.

Explicó la contradicción de lo declarado con su manifestación anterior en trámite de diligencias según la cual no había ocurrido nada con su prima menor y justificó -ahora-, esa negación en cierta tensión existente con su entonces pareja sentimental.

El acusado no tiene la obligación de decir la verdad pero se entiende que su conducta queda suficientemente acreditada con la prueba de cargo practicada en su contra conforme se refleja en los hechos probados.

La menor Justa sigue manteniendo que fue objeto de tocamientos y besos por parte de su primo en contra de su voluntad y que para doblegarla fue maltratada y amenazada. Relata así que recibió cachetazos y que, cuando llegó su hermano al lugar, su primo la obligó a callar diciéndole que en otro caso diría que había consentido el contacto enemistándola con su familia.

Niega ahora que su primo, el acusado, le introdujera los dedos en su vagina o bien, tras ello y ser de nuevo interrogada, dice que no lo recuerda.

Por tanto este testimonio de la víctima no se mantiene a lo largo del tiempo sin que quepa achacar el olvido a una posible confraternización con su agresor, previsible según el informe psicológico evacuado.

En ese contexto pues no se puede hablar de un forzamiento. La amenaza recibida según la menor y consistente en contar que era ella quien había querido mantener el encuentro sexual con su primo no parece proporcionada y suficiente para hacerla callar cuando estaba en la órbita de su supuesto agresor, antes bien es más compatible con la inocencia que se dice tenía la menor.

No parece suficiente tampoco para retenerla en el periodo de tiempo transcurrido desde que la menor salió de casa de su hermana a las 22:00 horas y las 23:horas aproximadas en que la buscaron alertados por su tardanza; asimismo la relación de dependencia que existía entre Justa y sus hermanos que asumían con ella un rol parental protegiéndola en exceso, siendo una adolescente poco dada a relacionarse de manera autónoma, puede justificar al menos como hipótesis que no pueda reconocer cierto grado de voluntad en entrar en la vivienda donde sabía que estaba solo su primo su primo.

Y, de otro lado, la lesión física de la perjudicada no justifica sin más ningún ataque siendo esta mínima y de posible causación fortuita entidad y por la zona en que se localiza.

Tampoco la manera en cómo estos hechos afectaron sensiblemente a su estado emocional puede servir de prueba en contra del demandado puesto que existían otras circunstancias que podían explicar tal estado, la muerte reciente de un hermano y la difícil situación familiar por problemas personales de su padre, cuando no la repercusión que el suceso había tenido en el grupo familiar.

La falta de conclusiones en relación con las muestras obtenidas tampoco contribuye a la acreditación de los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO:Esos hechos acreditados sí se consideran constitutivos de un delito de abuso sexualprevisto en el art.181 apartados 1 y 3 del C.P . que castiga al que

Sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona,

... cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima

Pues concurren los elementos constitutivos de los delitos expresados y la participación del procesado queda acreditada en la forma hasta ahora expuesta.

Justa manifiesta que se opuso a tener relaciones sexuales con su primo. Es cierto que pudo colaborar a propiciar el encuentro, de hecho su hermano supo bien a qué lugar dirigirse para buscarla, pero lo que no consta es la conciencia y voluntad de querer un encuentro sexual con su primo. Justa era una jovencita inexperta y un poco aniñada, sin soltura en las relaciones con el otro sexo. Según manifiesta no quería tener relaciones con él pero achaca el encuentro a violencia o fuerza del acusado que no quedan acreditadas. La falta de determinación contraria al contacto sexual con el acusado tiene encaje en el supuesto del párrafo 3º del precepto citado consistente en ese prevalimiento de la situación de superioridad que coarta la libertad de Justa , abuso de superioridad que queda claro en la conducta del acusado, adulto once años mayor que su prima de 14, y con gran experiencia vital que aprovecha ante la falta de recursos personales de la víctima para acceder a los besos y tocamientos.

Sin embargo, como se ha dicho, no se puede considerar acreditada la penetración de ningún tipo pues la única prueba, la declaración de la víctima, no se ha mantenido en el juicio, siendo ésta una cuestión muy principal de imposible olvido. En esta valoración además no deja de ser significativo que la menor no contara espontáneamente este relato sino ante la batería de preguntas realizadas por sus hermanos mayores que llevaban un buen rato alarmados ante su ausencia y así explica su hermana Camila , quien declaró como testigo, que su hermana estaba muy nerviosa y como asustada y que no quería hablar.

TERCERO:De conformidad con lo anterior procede imponer al acusado una pena de un año de prisión, pena mínima que se considera proporcionada al suceso, que no tiene una entidad de importancia para justificar la imposición de una pena mayor, por más que haya conmovido a la familia en función del vínculo existente.

CUARTO:En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito y excluida la falta de lesiones por la que no se condena, solicita la acusación particular 12.000 euros por daños morales y emocionales, cantidad que no encuentra justificación con base a la valoración que se efectúa el fundamento jurídico primero donde se ha tenido en cuenta que existían otras circunstancias personales y familiares en las que encuentra explicación el estado emocional de la menor, por lo que se fija una cantidad de 1.000 euros como indemnización simbólica por el abuso sufrido.

QUINTO:Se imponen al condenado las costas procesales con excepción de las relativas a la Acusación Particular cuya intervención no ha sido necesaria para la conclusión de la causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que CONDENAMOS a Alberto como autor de un delito de ABUSO SEXUAL a la pena de un año de prisión y a que indemnice a Justa en la cantidad de 1.000 euros con imposición al acusado de las costas del proceso sin incluir las de la Acusación Particular.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo acuerdan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.