Sentencia Penal Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 64/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO nº 64 /2013

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 4150/2012

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 92/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, veintitrés de septiembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 64/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguida, por supuesto delito de abusos sexuales, contra Everardo , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, hijo de Ildefonso y de Carla , natural de Colombia y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco y defendido por el Letrado Don Miguel González Barcenilla. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menores de trece años, previsto y penado en el artículo 183 del Código Penal , y una falta de respeto a agentes de la autoridad, prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal , reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de abuso sexual a menores de trece años, y 60 días de multa, con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , por la falta de respeto a agentes de la autoridad, pago de las costas procesales causadas y que indemnice al representante legal de la menor Fermina en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales causados, cantidad que devengara los intereses previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido, subsidiariamente consideró que concurría la circunstancia atenuante de embriaguez, por lo que la pena a imponer debería ser la de un año de prisión, con sustitución por multa, y subsidiariamente a lo anterior que el acusado podría ser responsable de una falta prevista en el artículo 617.2 del Código Penal .

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Sobre las 20:45 horas del día 27 de agosto de 2012, el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió, con ánimo libidinoso, a acercarse a la menor, Fermina , nacida el NUM002 de 1999, que se encontraba en el pasillo del establecimiento 'Mercadona', sito en la calle Martínez de la Riva de esta capital, tocándole las nalgas. Seguidamente el acusado, volvió a aproximarse a la menor, Fermina , rozando su zona púbica contra la menor, mientras le tocaba nuevamente las nalgas.

Alertada la madre de la menor de tales hechos requirió la presencia de los agentes de policía, quienes detuvieron al acusado, momento en que este comenzó a proferir frases como 'hijos de puta, me he quedado con vuestras caras'.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos así declarados resultan acreditados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral. Entre las que cabe resaltar por su importancia las prestadas por la menor, complementadas por las pruebas documentales y testificales practicadas.

La menor, victima de los hechos enjuiciados, ha venido manteniendo a lo largo de todo el procedimiento y también en el acto del juicio oral, una versión constante respecto de los hechos acaecidos el 27 de agosto de 2012. En dependencias policiales (folio 13 de las actuaciones) afirmó que el acusado con el que se encontró en un pasillo del establecimiento 'Mercadona', sito en la Calle Martínez de la Riva de esta capital, le propinó un cachete 'en el culo' y posteriormente en otro pasillo el acusado '...le agarro del culo echándose encima de ella..', observando que dicha persona la venía siguiendo por diversas zonas del establecimiento, y tras recriminarle su actitud solicitó la ayuda de los vigilantes de seguridad que requirieron la presencia de la policía.

En términos similares, ante el Juez de Instrucción (folio 58 de las actuaciones) relato que el acusado, cuando se encontraba con su madre en el supermercado 'Mercadona', se rozo con ella y en otro pasillo no solo le rozo sino que '...la toco de modo obsceno, tocándole con sus manos en sus nalgas...'. Este hecho se lo comunicó a su madre a la que acompañaba.

En el acto del juicio oral, la menor mantuvo dichas declaraciones y así relató que cuando se encontraba en el establecimiento 'Mercadona', junto con su madre y hermana, en el pasillo de los congelados cuando hablaba por teléfono '...noto que alguien le rozo por detrás...', se giró y se encontró con el acusado que la miraba. El acusado le rozo en las nalgas. Posteriormente '...le toco muy fuerte...en esta segunda ocasión esta persona ya si que le toco muy fuerte pues le metió la mano de atrás a adelante...', se giro y vio que era la misma persona que con anterioridad la había tocado, sin que tenga duda alguna respecto de que fue el acusado quien realizó ambas acciones.

La credibilidad del testimonio de la victima queda reforzada pues no resulta acreditado en modo alguno la existencia de un móvil de resentimiento o de enemistad con el acusado, hasta el punto que ni la menor ni su familia ni el propio acusado se conocían con anterioridad a la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento

Asimismo la credibilidad del testimonio de la menor se ve corroborado por los datos proporcionado por los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y por las propias declaraciones del acusado que reconoce que el día de autos se encontraba en el establecimiento 'Mercadona' tantas veces citado, donde consumió bebidas alcohólicas por lo que estaba '...un poco ebrio..', por ello tropezó con la menor al igual que lo hizo con otras personas y en el momento que se tropezó con ella la pidió disculpas. Declara el acusado que la madre de la menor le manifestó que '...si volvía a tocarle el culo a su hija, le mataba...', negando que él hubiera tocado a la menor. Posteriormente los vigilantes de seguridad le llevaron a un sótano hasta que llegó la policía, negando que insultara en modo alguno a dichos agentes.

La madre de la menor, Sra. Soledad , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que cuando se hallaba en el establecimiento mencionado, en compañía de sus dos hijas menores, oyó como Fermina le decía 'mama, que me esta tocando', entonces se volvió rápidamente y vio al acusado parado y pegado a su hija y luego dio la vuelta y con tranquilidad abandonó el lugar, con posterioridad, su hija le comento que el acusado la había tocado las nalgas, tras lo cual solicitó la presencia de los vigilantes de seguridad quien a su vez requirieron la presencia de la policía.

Los agentes de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 , que depusieron en el acto del juicio oral como testigos, declararon que acudieron al establecimiento 'Mercadona', sito en la calle Martínez de la Riva de esta capital, tras haber sido requerida su presencia por encontrarse un hombre tocando a niñas, cuando llegaron al acusado lo tenían apartado, respecto del cual no apreciaron síntoma alguno de embriaguez, y tras entrevistarse con diferentes testigos que se encontraban en el lugar y manifestarles estos que dicho acusado había tocado las nalgas a la victima y a otras menores, acordaron trasladarlo a las dependencias policiales, momento en que el acusado profirió insultos contra ellos como 'hijos de puta'.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probado presentan los caracteres de un delito de abuso sexual en menores de 13 años, previsto y penado el artículo 183 del Código Penal , al sancionar dicho precepto al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona menor de 13 años, y así el acusado sin violencia o intimidación, pues esta no ha resultado acreditada por prueba alguna y al respecto habrá que tener en cuenta lo declarado por la menor en el acto del juicio oral cuando manifiesta que se encontraba caminado por un pasillo del establecimiento comercial cuando fue tocada en dos ocasiones en las nalgas por el acusado, cesando el acusado en su actitud cuando la misma se volvió y requirió la presencia de su madre, actos libidinosos estos que se realizaron sin el consentimiento de la menor, pero sin que mediara violencia, por otro lado, cuando la menor alertó a su madre de los hechos el acusado abandono el lugar, pero es más, de acuerdo con lo relatado por la menor fue escaso el tiempo en que el que el acusado realizó los tocamientos sobre ella, por lo que debemos entender que nos encontramos ante el supuesto de los abusos sexuales antes mencionados.

Igualmente los hechos son constitutivos de una falta de respeto a agentes de la autoridad, prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal , pues el acusado profirió contra los agentes de la policía la frase que se reseña en la relación fáctica de esta sentencia, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad que dichos agentes representan, como resulta acreditado por las pruebas obrantes en autos y las practicadas en el acto del juicio oral.

TERCERO.- De dicho delito y faltas es responsable criminalmente en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Everardo , por la participación personal, directa y material que tuvo en su ejecución.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral acreditan, como ya se ha dicho anteriormente, la realización por parte del acusado de los hechos expresados en la relación fáctica de esta sentencia, especialmente por la declaración prestada por la menor, contrastada por las pruebas documentales y por las declaraciones prestadas por los demás testigos.

CUARTO.- En la comisión del delito, no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna y así no concurre la atenuante de embriaguez, prevista en el número 2 del artículo 21 del Código Penal , pues el Tribunal Supremo analizando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de embriaguez, declara 'la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada el consumo de drogas e integraría la eximente núm. 2 del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la perdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm . 2º del art. Del mismo Cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente'. (Stas del T.S. 25 de febrero de 2000, 17 y 25 de mayo y 17 de junio de 2002, entre otras).

Pues bien en autos no resulta acreditado por prueba alguna la concurrencia de tal circunstancia atenuante alegada por la defensa y así esta embriaguez del acusado no fue apreciada por ninguno de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, ni resulta de prueba pericial alguna practicada en la fase de instrucción, por otro lado el acusado únicamente manifiesta en el acto del juicio oral que iba 'un poco ebrio' ,

manifestación esta que realiza a los meros efectos exculpatorio de su conducta.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer hay que tener en cuenta la naturaleza del delito imputado al acusado de carácter grave, y a la incidencia psicológica que el mismo siempre ocasiona a los perjudicados y a la escasa duración de los actos libidinosos realizado sobre la menor, por lo que se estima procedente la imposición al acusado de las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena treinta días de multa, con cuota día de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , por la falta de respeto a agentes de la autoridad.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, conforme establece el artículo 116 del Código Penal , sin que proceda indemnización alguna a los legales representantes de la menor Fermina , en concepto de daños morales, al no resultar acreditados estos por prueba alguna admitida en derecho, y así ni la menor ni su madre ponen de manifiesto en la declaración prestada en el acto del juicio oral en que consistieron tales perjuicios.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Everardo , como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑO DEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de una falta de respeto a agentes de las autoridad a la pena de 30 días demulta con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.