Sentencia Penal Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 49/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 49/16

SENTENCIA NUMERO 92

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dº.JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 3 de de Marzo de 2016

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 49/16, el Procedimiento Abreviado número 443/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de Calumnias, siendo APELANTE Edurne , representado por el Procu¬rador D. Jesus Guijarro Martinez y defendido por el Letrado D. Manuel Alcoba Salmeron, y APELADO Lorena , representado por el Procurador D. Marta Diaza Martinez y defendido por el Letrado D. Carmen Lopez Saracho, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 29 de Septiembre de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que la acusada Edurne desde el mes de octubre de 2.013, como Presidenta de la Asociación 'SOS Bebes robados' de Almería, en el contexto de programas de televisión y entrevistas en prensa realizadas a consecuencia de los supuestos casos y noticias de niños robados y adopciones ilegales, e identificando con nombre y apellidos a Doña Lorena , religiosa, Hermana de la Caridad y Presidenta de la Asociación Nuevo Rumbo, ha hecho las siguientes manifestaciones:' La monja Lorena organizó mi adopción por 250.000 pesetas (La Voz de Almería de fecha 26/10/2013), 'Sor Lorena , sobrina de mi padre adoptivo organizó mi adopción por la que se pagó 250.000 ptas.'. 'En Sevilla hay varias madres que a rman que Sor Lorena fue la monja que se llevó a sus hijos recién nacidos' (Teleprensa de fecha 25/10/2013); 'Es que no existe solamente una Sor Erica , sino que en cada ciudad hay una Sor Erica y es una trama que lleva todos sus tentáculos por todas partes a todos los rincones. Hoy sí puedo decir que Sor Lorena es la monja que organizó mi adopción y por la que se pagaron 250.000 pesetas del 64. Es más, es la persona que sabe quién es mi familia biológica y bueno, pues llevo casi 50 años intentado que me lo diga y sistemáticamente se siega a decírmelo'... 'Una de ellas, pues, es una mujer que ya tenía siete hijos, era la primera vez que daba a luz en un hospital y la respuesta de la monja fue que por qué lloraba sí ya tenía Siete, que se dedicara a ellos y que se olvidara de éste' (Programa de televisión 'Abierto hasta el atardecer de fecha 28/10/2013); 'De hecho, mi madre, que ella en ese momento no quería ser madre, se enteró que me iban a adoptar una semana antes porque recibe una llamada de Sor Lorena , Hija de la Caridad, y sobrina de mi padre adoptivo. Ella estaba en el Hospital de las Cinco Llagas en ese momento y le dice: veniros para Sevilla que hay una que está al caer. Mi madre cuando llega mi padre a casa le pregunta que qué sígni caba eso y le dice que van a Sevilla porque no saben Si van a adoptar una niña o un niño y estaban esperando una semana a que yo nazca. Pagaron por mi 250.000 pesetas.... Sor Lorena . En El hospital de las Cinco Llagas hay otras madres que han reconocido a ella como la monja que se llevó a su hijo en el momento de nacer'. (Entrevista dada en Telecinco en el programa 'Niños Robados' de fecha 23 de octubre de 2.013)

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Edurne como autor criminalmente responsable de un delito de calumnia previsto y penado en los artículos 205 y 206 en relación con los artículos 211 y 216 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, lo que hace un total de 3.000 € con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil la condenada deberá indemnizar por el daño moral causado a Lorena en la cantidad de 40.000 € , mas los intereses legales que la misma devengue conforme al artículo 576.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente, la condenada, a su costas, deberá publicar la sentencia en los tres periódicos en los que se realizaron las manifestaciones, (La Voz de Almería, La Voz de Almería Digital, y Teleprensa), y difundir la sentencia en el programa de televisión 'Abierto al atardecer' que se emite en la cadena de televisión Interalmería,.

CUARTO.-Por la representación procesal de la condenada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelta del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO. El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando la Acusacion Particular la confirmación de la sentencia impugnada.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 1 de Marzo de 2016 para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene a alegar la parte recurrente como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba. Indebida aplicación del art. 205 del Código Penal -ausencia del elemento subjetivo y del dolo eventual y vulneración del derecho constitucional a la libertad de información.

En lo referente a este ultimo motivo, debemos tener en cuenta lo que nuestro tribunal Supremo viene recogiendo a este respecto' cuando con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información reconocidos en elart. 20.1 de la Constitución Española resulten afectados otros derechos, el órgano jurisdiccional ha de realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está o no justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión , información y defensa, de modo que si tal ponderación fuese manifiestamente carente de fundamento, se estaría vulnerando la Constitución Española'. Advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades , pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniurianditradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).

Partiendo pues de la colisión con la libertad de expresión, que no de información como invoca el recurrente, la imputación que recoge los hechos probados de la sentencia, de adopción ilegal del art 221 cp , no puede ser justificada invocando el derecho a la libertad de expresión , uno de cuyos límites es precisamente la imputación calumniosa tipificada en el art. 205 que aquí se aplica. Ello se sitúa en un plano exorbitante respecto del ámbito y límites del derecho fundamental aludido.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba tiene reiteradamente dicho esta Sección, que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de prueba tasadas y de los testigos o de reglas que determinen el valor cierto que hay de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración , si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el simple análisis de la sentencia recurrida y de la grabación en que se refleja el resultado del juicio celebrado, llevan a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, pues la Juez de lo Penal, viene a relatar los hechos probados de su sentencia, apoyada en los testimonios de la perjudicada y en la abundante documental aportada, asi como las manifestaciones de la acusada Sra. Asunción, por lo que esta pretensión de la apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada, no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el soporte de reproducción audiovisual. En efecto tanto de los recortes de periódico de la voz de Almeria, teleprensa como de la cinta de grabación de la entrevista en televisión, telecinco, resulta la imputación falsa de un delito de adopción ilegal que se pone de manifiesto en relación con el expediente de adopción que obra en Autos, folios 39 y ss.

En este caso no se aprecia que la juzgadora 'a quo' haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar a la recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responden a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

TERCERO.-Indebida aplicación del art. 205 del Código Penal .

El delito de calumnia , como entre muchas señala la sentencia del Tribunal Supremo 90/1995, de 1 de febrero , ostenta los requisitos siguientes: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia, c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y e) en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especio delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamando revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad del descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión y el menoscabo del honor resultante de su actuar.

En el supuesto de autos se dan todos los elementos referidos como razona la sentencia de instancia, y la claridad de las expresiones utilizadas excluye, desde luego la posibilidad de que la acusada no fuera consciente de su significado, pues son expresiones perfectamente entendibles para cualquier persona, llegando en el plenario a decir que 'quizas no se explico bien por su falta de cultura' pero encontramos que las expresiones utilizadas son claras y fácilmente entendibles. Se dice que la finalidad era averiguar su identidad y la de sus padres, pero ante el expediente de adopción solo cabe concluir que esta fue legal pese a lo cual siguió diciendo que en la misma intervino dinero, 250.000 pts en concreto.

Las expresiones no se ven amparadas por el derecho a la crítica ni a la información que alega la defensa, por cuanto es doctrina reiterada la de que este no puede justificar sin más el empleo de expresiones atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto o a la imputacion falsa de delitos.

El ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva o voluntad de perjudicar el honor de una persona, 'animus infamandi' revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito por parte de la acusada, dadas las circunstancias, las imputaciones se realizaron en prensa y en televisión, se hace patente. El ánimo calumnioso consiste en la consciencia de que se está imputando un delito en falso o, al menos, prescindiendo temerariamente de su comprobación o constatación, con independencia de que concurran otros fines y, en fin,con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación y así resulta de lo actuado. La recurrente no ha acreditado, ni tan siquiera de forma mínimamente indiciaria, la adopción ilegal que falsamente y a sabiendas de su inexactitud, o al menos con temerario desprecio a la verdad, atribuye a la perjudicada, por cuanto la apelante a pesar de conocer el expediente de adopción comprobando la verdad mantuvo sus falaces manifestaciones. Así viene entendiendo la jurisprudencia el requisito del temerario desprecio a la verdad, en alusión clara y precisa a los supuestos en que se actúa sin observar el deber subjetivo de comprobación de la fiabilidad de lo que se pregunta, o de la fuente misma de ello, admitiendo por tanto, la jurisprudencia la existencia del dolo eventual desde el momento en que considera como elemento del injusto, la infracción del más elemental deber subjetivo de comprobación de la fiabilidad y viabilidad de la información relativa a perpetración de un delito por persona o personas determinadas, como ocurre en el caso de autos. Es mas en una entrevista en el canal interalmeria transcrita , folio 23, la acusada de manera consciente llego a declarar que todo lo que había dicho previamente lo tenia documentado, habiéndose por tanto representado sin duda la fiabilidad y viabilidad de la información proporcionada.

Las frases vertidas que conforman el tipo penal de calumnias no están amparadas por la crítica o la libertad de expresión, y, por ende, concurren en el supuesto enjuiciado, conforme se razona con acierto en la sentencia combatida, los presupuestos mencionados en los fundamentos precedentes y, además en régimen de antijuridicidad delictiva.

CUARTO.-Se declaran las costas de oficio

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Edurne contra la sentencia dictada con fecha 29 de Septiembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.