Sentencia Penal Nº 92/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 66/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00092/2017

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Equipo/usuario: BR

Modelo: N85850

N.I.G.: 15073 41 2 2014 0004874

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000066 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: VEGO SUPERMERCADOS S.A.U.

Procurador/a: D/Dª TAMARA PAISAL OUTEIRAL

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO FERNANDO HERVELLA NIETO

Contra: Cirilo

Procurador/a: D/Dª VICTORIA PUERTAS MOSQUERA

Abogado/a: D/Dª ANTONIO OUBIÑA VALE

SENTENCIA Nº 92/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados/as

JOSÉ GÓMEZ REY

JORGE CID CARBALLO

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En Santiago de Compostela, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 66/2016, procedente de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 1507/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ribeira y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS Y HURTO contra Cirilo ,mayor de edad, de nacionalidad española y con DNI NUM000 , representado por la Procuradora Dña. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA y defendido por el Abogado D. ANTONIO OUBIÑA VALE. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y VEGO SUPERMERCADOS S.A.U., representado por la procuradora Dña. TAMARA PAISAL OUTEIRAL y defendido por el abogado D. SANTIAGO FERNANDO HERVELLA NIETO y como ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS Y HURTO y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

'1º. Un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 3 del Código Penal , con agravante de uso de disfraz del art. 22.2ª del Código Penal .

2º.a) Un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 y 3 del Código penal , con agravante de uso de disfraz del art. 22.2ª del Código Penal .

b) y un delito, en grado de tentativa, de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 3 y 62 del Código Penal , con agravante de uso de disfraz del art. 22.2ª del Código Penal .

3º Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal .

4º Un delito de hurto del art. 234 del Código Penal .

5º. Un delito, en grado de tentativa, de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 3 y 62 del Código Penal , con agravante de uso de disfraz del art. 22.2ª del Código Penal .'

Con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 'agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal en relación al 1º, 2º y 5º delitos; y la agravante de disfraz del art. 22.2ª del Código penal con relación al 1º, 2º y 5º delitos', solicitando se impusiera al acusado, la pena de:

1º. La pena de 6 años y 6 meses de prisión, por aplicación del art. 66.4ª e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena.

2º.a) La pena de 6 años y 6 meses de prisión, por aplicación del art. 66.4ª e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena.

b) La pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena.

3º. La pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena.

4º. La pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena.

5º. La pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena.

Abono de las costas procesales y que indemnizara al legal representante de Eroski en 634,53 euros; a Jaime en 385 euros y a Justa en 34,5 euros y en 48,18 euros.'

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó la conclusión primera apartado 2º suprimiendo la mención a la acción referida a Esmeralda , la conclusión segunda para suprimir el apartado 2º b) y la quinta en los que se refiere a ese mismo apartado 2º b); asimismo introdujo una calificación alternativa en la conclusión primera, apartado 4º, en los siguientes términos 'el acusado sobre las 14:45 horas del día 29-10-21014 se apoderó de la Tablet marca Samsung, modelo Galaxy Note, que encontró en un parque de la Avenida del Malecón de Ribeira, Tablet valorada en 600 euros'; correlativamente modificó la concusión segunda, apartado 4º, para introducir como calificación alternativa la de apropiación indebida del artículo 253 en relación con la redacción anterior a la LO 1/2015 , actualmente artículo 254 del CP , solicitando la misma pena.

La acusación particular en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 , 242.1 º y 3ª del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal ; con la concurrencia de la agravante de los artículos 22.2 y 22.8 del Código Penal . Solicitando se impusiera al acusado, la pena de 7 años de prisión por el primero de los delitos por aplicación del artículo 66.4 del Código Penal y la pena de 2 años de prisión por el segundo de los delitos, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el abono de costas, y que indemnizara a la entidad en la cantidad de 634,53 euros.

Las demás partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

1.- Sobre las 22 horas del día 19/09/2014 Cirilo acudió al restaurante-cafetería 'Jenaro', sito en la rúa Galicia de la localidad de Ribeira, con la cara tapada con una braga y portando un arma. Tras realizar un disparo intimidatorio al techo encañonó al dueño del local, D. Jaime , al tiempo que gritaba que le diesen el dinero, entregándole Jenaro 385 euros, que era la recaudación del día.

2.- El 22/09/2014, tras su detención, Cirilo , entregó voluntariamente el arma utilizada en el restaurante 'Jenaro', que seguía tendiendo en su poder. Se trataba de una pistola detonadora modificada, de la marca BBM, modelo G.A.P., calibre 9mm PAK, con su correspondiente cargador y apta para el disparo. Era un arma de fuego prohibida por modificación de arma detonadora.

3.- El día 29/10/2014, sobre las 14:45 horas, Cirilo se apoderó de la 'Tablet' marca Samsung, modelo Galaxy Note, que estaba en un banco del parque de la Avenida del Malecón de Ribeira, lugar donde la había dejado Dª. Belinda , persona que la poseía y a la que se la había entregado la empresa para el desempeño de sus cometidos laborales. No consta el valor de la 'Tablet'.

La 'Tablet' fue recuperada por la policía en poder de Cirilo sobre las 18:50 horas del mismo día. Previamente Cirilo había intentado venderla en el establecimiento Cash-Ya, sito en la citada localidad, donde el encargado, Abelardo , no la adquirió al sospechar de su origen ilícito.

4.- El día 1/11/2014, sobre las 14:50 horas, Cirilo entró en la Panadería Isabel, llevando un arma de juguete que aparentaba ser real y ocultando su cara con una braga o similar. Encañonó a la propietaria, Dª. Justa , diciéndole 'dame la pasta o te disparo'. Dª. Justa se negó a hacerlo y Cirilo le dijo 'que me la des o te disparo', replicando ella que la pistola era falsa. Cirilo trató de apoderarse de la caja registradora, arrojando al suelo con esa acción una caja de bombones Lindor, valorada en 34,5 euros, y un lote de Reyes, valorado en 48,18 euros, mercancía que quedó inservible para la venta. Dª. Justa impidió que se apoderase de la caja registradora golpeando a Cirilo en la mano con un cuchillo de cortar pan y éste sacó una navaja automática y la amenazó con acuchillarla. En ese momento accedió al local D. Nazario , que regenta una carnicería enfrente de la panadería, y se enfrentó a Cirilo , que intentó clavarle la navaja sin conseguirlo y emprendió la huida perseguido por la propietaria de la panadería.

5.- Sobre las 19 horas del día 08/09/2014 una persona no identificada se dirigió al Supermercado Eroski, sito en la c/ Arenal de Pobra do Caramiñal, en donde entró, ocultando su rostro con una gorra de béisbol y una braga que le tapaba la cara, a la vez que empuñaba un arma con la que encañonó a una de las cajera, Dª. Begoña , diciéndole 'bueno, ya sabes cómo va esto, me das el dinero y no te va a pasar nada, abre la caja y metes el dinero en una bolsa'. A continuación esa persona huyó del lugar a bordo de un Honda Civic, llevándose la cantidad de 634,53 euros.

6.- Cirilo es mayor de edad y tiene antecedentes penales por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación, por el que fue condenado en virtud de sentencia firme de fecha 25/05/2010, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en la causa 14/10 , ejecutoria 263/2010, con fecha de cumplimiento de 13/02/2014.

7.- Cirilo es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace muchos años, al menos desde el año 1998. En las fechas de los hechos era adicto o dependiente al consumo de heroína, cocaína y cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato de los hechos que se acaban de exponer, tanto en los que se refiere a su existencia como a la participación en ellos de D. Cirilo , se considera probado por los medios que seguidamente se analizan. El examen de la prueba y las razones en que se basan las concusiones fácticas se hace de forma individualizada para cada uno de los hechos.

A) Hecho 1.-

Este hecho, ocurrido en el bar 'Jenaro', fue reconocido por el acusado, tanto en su declaración en fase de instrucción como en el acto del juicio. D. Cirilo declaró en el acto del juicio que entró en ese local con una pistola y que exigió el dinero, que la pistola se le disparó de forma casual y que se llevó sobre 300 euros. Reconoció que la pistola que llevaba ese día fue la que entregó a la policía unos días después, cuando fue detenido.

La testigo Dª. Esmeralda , que estaba en el local cuando ocurrieron los hechos, corrobora lo que allí ocurrió, en cuanto a la posesión de lo que parecía un arma, al disparo, a la exigencia del dinero y al hecho de que se llevó la recaudación. También confirmó que el acusado iba con la cara tapada, con algo oscuro y una capucha, a pesar de lo cual dijo que durante la fase de instrucción lo reconoció fotográficamente con seguridad por la mirada, que vio muy de cerca cuando el acusado se dirigió a ella para pedirle dinero (folios 328 y 329).

La cantidad de dinero sustraída se considera acreditada por la declaración del propietario del local durante la fase de instrucción, coincidente con la que aproximadamente reconoció haberse llevado el acusado en el acto del juicio.

B) Hecho 2.-

La tenencia de la pistola fue reconocida por el acusado en el acto del juicio, donde también admitió que era la que utilizó tres días antes de su detención en el bar 'Jenaro'. La entrega de esa pistola la hizo voluntariamente el acusado, tras su detención, en el registro domiciliario al que accedió voluntariamente y que se realizó en presencia de su abogado (folio 342 de la causa).

Sobre las características del arma se emitió informe por el inspector de policía 18.857, del laboratorio Central de Balística forense (folios 669 a 674 de la causa), informe en el que se ratificó en el acto del juicio. En ese informe se concluye que el elemento examinado es una pistola marca 'BBM', calibre 9mm PA KNAL, detonante, fabricada en Italia. Esa pistola es, de origen, una arma detonadora que presenta un funcionamiento correcto y se halla capacitada para el disparo de cartuchos dl 9mm PA Knall. Es un arma detonadora modificada, a la que se ha eliminado la obstrucción de fábrica original que impide el uso de la cartuchería armada con bala. Se comprobó la correcta operatividad del arma para realizar disparos. En su aspecto externo es imitación de una pistola convencional Glock mod 17, recamarada para cartuchos del 9 mm PA Knall. El Inspector que confeccionó el informe declaró en el juicio que para apreciar la modificación de la pistola había que mirar la boca del cañón y que cualquier persona que mire puede ver si existe la obturación propia de una pistola detonadora o si no existe. En ese caso, cuando el acusado tenía esa pistola en su poder, tal obturación no existía como consecuencia de la previa modificación sufrida por la pistola.

En el acto del juicio, durante el interrogatorio, el acusado dijo haber encontrado el arma dos días antes de usarla en el bar 'Jenaro'. Afirmó que por ser las balas sin punta le pareció de fogueo y que para él se trataba de un juguete. Sin embargo al hacer uso de su derecho a la última palabra, contradiciendo la afirmación anterior, manifestó que observando el aspecto de la pistola no se podía saber si era detonadora o real.

Teniendo en cuenta estas manifestaciones, las del inspector que examinó el arma, afirmando que era replica de un modelo real y que era fácil saber observar mirando el cañón que no tenía la obturación propia de las pistolas detonadores, y, muy especialmente, el hecho de que la pistola fue disparada por el acusado en el Bar 'Jenaro', donde salió parte de un proyectil que se incrustó en el techo (inspección ocular, folios 384 y 385) hay que concluir que el acusado tuvo que representarse cuando menos la alta probabilidad de que la pistola era un arma idónea para funcionar correctamente y disparar, para cuya posesión carecía de la correspondiente licencia. A pesar de éste conocimiento, aceptó y asumió continuar en la posesión de la pistola después de haberla disparado y hasta el momento en que fue detenido.

C) Hecho 3.-

La testigo Belinda declaró que tenía una Tablet Sansumg modelo Galaxy Note que le había facilitado la empresa y que, cuando estaba sentada en un banco del parque, la 'Tablet' desapareció. Sobre el coste del aparato, que había usado durante poco tiempo, no fue contundente y manifestó que sería de entre 300 y 600 euros. No vio a nadie coger la 'tablet' del lugar donde la había depositado.

El acusado Cirilo afirmó haber encontrado la 'tablet' en los jardines de un parque y haberla cogido pensando que estaba perdida. Afirmó que no la intentó vender y que no quiso quedarse con ella. Alegó que cuando el policía lo paró, unas horas después de la desaparición del aparato, se dirigía a la Comisaría para devolverlo.

Estas afirmaciones se contradicen con las del policía nacional NUM001 , quien interceptó al acusado con la 'tablet' y recordó que el acusado le dijo que era de un amigo. Sólo después de comprobar que existía denuncia por la desaparición del objeto el acusado dijo que la había encontrado en un parque.

Por otra parte el testigo Abelardo , que en la fecha de los hechos trabajaba en el establecimiento Cash-YA de Ribeira, declaró que el acusado acudió ese día al local acompañado de otra persona e intentó vender la 'Tablet', que no le compró al sospechar de su origen ilícito por la imposibilidad de acceder al contenido mediante la correspondiente contraseña. Sobre el precio del producto dijo que nueva costaba 700 euros, que le ofreció 150 euros al ser de segunda mano y que de haberla comprado su precio de venta sería el doble, unos 300 euros.

Esa prueba permite concluir que el acusado cogió la 'Tablet' en el parque, aunque no se sabe si en ese momento la testigo la tenía en su poder o la había dejado olvidada. El intento de venderla y lo dicho al policía sobre su origen demuestran que el acusado quería la 'Tablet' para sí y que su intención no era devolverla a su propietaria. La falta de una prueba pericial sobre el precio del objeto y las declaraciones de los testigos al respecto impiden conocer con certeza que su valor, que no cabe presumir superior a 400 euros.

D) Hecho 4.-

Los testigos Dª. Justa , propietaria del negocio, y D. Nazario , que entró mientras ocurrían los hechos, declararon de forma coincidente que el día 1/11/2014, sobre las 14:50 horas una persona, a la que había visto pasar por delante del escaparate en varias ocasiones poco antes, entró en la Panadería Isabel e intentó apoderarse del dinero de la caja. Dª Justa describió que llevaba una pistola que no era real y le exigió el dinero. Cuando le dio con el cuchillo en la mano para quitarle la pistola esa persona sacó una navaja, momento en que entró el otro testigo, que regenta una carnicería en las proximidades, al que se la intentó clavar. Acto seguido la persona salió corriendo del local perseguido por Dª. Justa .

La credibilidad de los testigos es plena en cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos. Ambos coincidieron en que la persona que realizó los hechos llevaba una sudadera y la cara tapada con una camisa o una 'braga'.

En cuanto al reconocimiento de esa persona como el acusado, objeto de la discusión en el juicio oral, ambos testigos lo reconocieron fotográficamente y explicaron cómo pudieron hacerlo a pesar de que llevaba la cara parcialmente tapada. El testigo D. Nazario dijo que lo reconoció por los ojos y la nariz, que no llevaba tapados y vio de cerca cuando se dirigió hacia él con la navaja. La testigo Dª. Justa , que previamente había visto a esa persona pasando por delante del establecimiento, explicó que le vio la cara cuando se le cayó la prenda con que se la tapaba. En el acto del juicio reconoció al acusado, sin manifestar duda alguna, como la persona que entró en el local y le exigió el dinero amenazándola.

El reconocimiento que realiza un testigo, en el acto del juicio, es prueba válida y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado. Como recuerdan las STS 353/2014, de 8 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-05-2014 (rec. 1234/2013 ) , con cita de las SSTS. 428/2013 de 29.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 29-05-2013 (rec. 1483/2012 ) , 503/2008 de 17.7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 17-07-2008 (rec. 10012/2008 ) , 1202/2003 de 22.9Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 22-09-2003 (rec. 1343/2002) 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación. En éste caso la fiabilidad del testimonio de Dª. Justa es máxima, por la claridad con la que se expresó y por contar con otros testimonios corroboradores. Así, además del ya mencionado de D. Nazario , hay que destacar las declaraciones de los testigos D. Javier y Dª. Diana , que vieron al acusado, al que esta última conocía, en la misma calle, a quince metros de la panadería, unos minutos antes del robo, vestido con una sudadera roja. También lo vio la testigo Dª. Gregoria , en la misma calle y hora próxima, vestido de la misma manera. A todos ellos les llamo la atención la forma de vestir, por lo tapado que iba, en un día caluroso. La testigo Dª Diana descartó que esa persona pudiese ser un tal Luis María , con el que el acusado dice que se le confunde, afirmando que entre el acusado y Luis María no existe ningún parecido. La tesis del acusado, quien dijo que pasó por el lugar para ir a firmar a la Comisaría, no está confirmada documentalmente, ni es incompatible con la realización de los hechos que se le atribuyen por testigos presenciales que lo reconocieron en el acto del juicio.

E) Hecho 5.-

Los empleados del establecimiento Eroski describen el atraco que se recoge en el quinto de los hechos probados de forma coincidente y no hay motivo para dudar de su existencia, que también está acreditada mediante la declaración de los agentes de la policía que revisaron las grabaciones de las cámaras del local.

El problema radica en la identificación del acusado como la persona que realizó esos hechos. Los empleados del establecimiento no pudieron identificar quien lo hizo. Solo recuerdan que iba vestido de color oscuro y tapado. La hipótesis de la acusación se basa en las declaraciones de los guardias civiles que examinaron las grabaciones de las cámaras del establecimiento 'Eroski' y las compararon con las grabaciones del establecimiento 'Jenaro' sobre los hechos en que el acusado reconoció su participación. Los tres guardias civiles llegan a la conclusión de que es la misma persona la que interviene en ambas ocasiones, por la similitud de la ropa utilizada, pantalón de chándal y sudadera, por la forma de coger el arma con las dos manos, y por una discapacidad en el brazo izquierdo, que no estira.

La prueba de cargo no se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Nos encontramos ante un testimonio indirecto, de referencia, basado en el examen y comparación de grabaciones de cámaras de video vigilancia. La prueba documental en que ese testimonio se basa no fue reproducida en el acto de juicio, posibilitando la contradicción y el examen directo por el tribunal de las imágenes en que se basa el juicio comparativo del que las acusaciones infieren la identificación. Por otra parte los elementos de comparación destacados por los agentes no permiten obtener una conclusión segura. Se basan en indicios no concluyentes. El tipo de ropa y los colores son comunes y no justifican la inferencia, como tampoco el hecho de coger la pistola con dos manos. Sobre el uso peculiar del brazo izquierdo por las limitaciones funcionales del miembro es un dato que no ha sido confirmado por pruebas de otra naturaleza, como un informe médico o la declaración de otros testigos. Ninguno de los que declaró en el acto del juicio, al margen de los guardias civiles, observó esa peculiaridad, que tampoco apreció esta Sala a lo largo de las sesiones del juicio.

En resumen, dos razones llevan a negar la suficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia: a) el carácter referencial de una prueba que pudo ser directa mediante la proposición del examen de las grabaciones en el acto del juicio; b) la imposibilidad de realizar una inferencia concluyente, que descarte otras alternativas plausibles, a partir de hechos no contrastados, como la limitación funcional de un brazo, o carentes de significado relevante, como la similitud de la ropa o el hecho de coger el arma con dos manos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

A)Los hechos declarados probados en el apartado 1 del relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de robo con violencia o intimidación y uso de arma de los artículos 237Legislación citadaCP art. 237 y 242.1Legislación citadaCP art. 242.1 º y 3º del Código Penal .

El acusado entró en el restaurante-cafetería, realizó un disparo, encañonó al dueño y se apoderó del dinero de la recaudación que le entregó. La acción de encañonar a alguien con un arma previamente disparada es claramente intimidatoria. El arma era idónea para disparar y fue utilizada para intimidar. La jurisprudencia ha considerado que son armas a los efectos del delito de robo las pistolas de fogueo y la detonadoras ( STS de 23 de enero de 1991 ). Con más razón en éste caso en que por su modificación era idónea para disparar.

B)Los hechos declarados probados en el apartado 2 del relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del Código PenalLegislación citadaCP art. 564.1 .

Es incontestable que fue encontrada en el registro domiciliario practicado en la vivienda del acusado un arma de fuego cuya posesión encaja en el art. 564.1,1º del CP ,Legislación citadaCP art. 564.1.1 en relación con los artículos 3 y 4.1ª) del Reglamento de Armas , aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, en cuanto es arma de fuego corta, resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, y ese acusado carecía de licencia o permiso necesario para poseerla y utilizarla. Se cumplen, por consiguiente los elementos de este delito, señalados por la jurisprudencia:

a) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto y se prolonga durante varios días.

b) El elemento material u objetivo que consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles.

Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación. El informe pericial, sometido a contradicción en el acto del juicio, es concluyente sobre la aptitud del arma para disparar.

c) El elemento jurídico consistirá en la tenencia del arma sin la licencia reglamentaria, aspecto que el acusado no ha cuestionado.

d) El elemento subjetivo que estribará en el conocimiento de que el arma poseída sin licencia es de fuego, con idoneidad para disparar.

En el presente supuesto la discusión se ha centrado en este aspecto. La defensa ha afirmado que el acusado no conocía la condición de arma de fuego y creía estar en posesión de una pistola detonadora, que no era apta para disparar. Fue lo que declaró el acusado en el momento del interrogatorio practicado en el acto del juicio. Esas afirmaciones no se corresponden con las realizadas por el acusado en la fase de instrucción (folio 72), antes de conocer el informe pericial sobre el arma. En la declaración realizada ante la juez de instrucción dijo que encontró la pistola en un maletín, que la intentó vender pero no pudo y que la utilizó para robar en el restaurante 'Jenaro'. No dice que la pistola no era real, ni que para él fuese una pistola detonadora. Al hacer uso de la última palabra en el acto del juicio afirmó que no era posible distinguir saber si la pistola era detonadora o real, lo que contradice de nuevo lo que dijo durante el interrogatorio. La pistola era réplica exacta de una real. Fue disparara en el robo del restaurante 'Genaro', donde parte del proyectil quedó incrustado en el techo. Por lo menos a partir de ese momento el acusado sabía que la pistola era apta e idónea para disparar. Y continuó en posesión del arma hasta que fue detenido dos días después. Lo que es suficiente para concluir que concurre el elemento subjetivo del delito.

C)Los hechos declarados probados en el apartado 3 del relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito leve de apropiación indebida del artículo 254.2 del Código Penal en su actual redacción. Esos hechos, en la fecha en que se realizaron, antes de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, estaban tipificados como falta en el artículo 623.4 en relación con el 253, ambos del Código Penal. El actual artículo 254 del Código Penal tipifica como delito de apropiación indebida, entre otros, los supuestos de apropiación de cosa pérdida que antes se tipificaban en el 253

La calificación como apropiación indebida, calificación alternativa introducida por el Ministerio Fiscal en las concusiones definitivas, más favorable para el acusado que la de hurto, única recogida en las conclusiones provisionales, es consecuencia de la duda sobre si la perjudicada tenía la posesión material de la cosa en el momento en que se produjo el apoderamiento o si bien la había dejado olvidada en el banco del parque. La calificación como delito leve lo es por la falta de prueba sobre el precio del objeto de la acción, que no se ha probado que exceda de los 400 euros.

D)Los hechos declarados probados en el apartado 4 del relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación y uso de arma de los artículos 237Legislación citadaCP art. 237 y 242.1Legislación citadaCP art. 242.1 y 3 del Código Penal , en grado de tentativa ( artículo 16 CP ).

El acusado entró en la panadería 'Isabel' empuñando lo que aparentaba ser una pistola y exigiendo el dinero y, ante la oposición de la dueña del establecimiento, sacó una navaja automática amenazando a la propietaria con clavársela e intentando después clavársela a una persona que entró en el local. La entidad compulsiva o coactiva de la acción es clara, tanto en el momento inicial, exhibiendo la pistola falsa, como después, cuando exhibe la navaja y anuncia su uso. Esa intimidación está presente tanto en el momento inicial de exigir el dinero como en el posterior de proteger la huida, cuando recae sobre la persona que entra en el local e intenta ayudar a la propietaria.

La navaja automática empleada por el autor del delito es un arma blanca ((STS 26-4- 99).

El delito se comete en grado de tentativa al ser de naturaleza patrimonial y no haber conseguido su autor apoderarse del dinero que pretendía sustraer ( STS 65/13, 30-1 ; SAP A Coruña 2ª 421/15, 9-7 ).

E)No hay razón para calificar jurídicamente los hechos declarados probados en el apartado 5 al no estar acreditada la identidad de la persona que los realizó.

CUARTO.- Autoría.

De los delitos mencionados es autor el acusado D. Cirilo , que ejecutó los hechos por sí solo ( artículo 28 del CP ).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A)En relación con los delitos A) y D), robos con violencia e intimidación con uso de arma, que es como se han calificado los hechos 1 y 4 del relato de hechos probados, concurren las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz ( artículos 22.8 º y 22.2º del Código Penal ).

a) Según la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones (folios 483 a 487) en el momento de cometer esos delitos el acusado ya había sido condenado ejecutoriamente por esta misma Sección, en sentencia firme de 25/105/2010, por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación, castigado en el mismo título y de la misma naturaleza que los que ahora son objeto de condena. Ese antecedente estaba vigente dado que la fecha de extinción de la pena por cumplimiento fue el 13/02/2014, la pena era de cuatro años, tres meses y un día de prisión y no había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 136.1 d) del Código Penal para la cancelación de los antecedentes penales cuando la pena sea de esa entidad.

b) Respecto de la agravante de disfraz La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

Procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito que precisa que tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-04-2016 (rec. 1572/2015 ), entre otras y con mención de otras muchas).

En éste caso todos los testigos presenciales de los robos dijeron que el acusado llevaba la cara parcialmente oculta, en un caso con una braga, en otro con una braga u otro objeto similar, medios ambos para cubrir su rostro en buena parte, dificultando su identificación. La intención del uso de estas prendas durante la comisión de los delitos no podía ser otra que impedir o dificultar su identificación. Su reconocimiento como autor de los hechos fue posible por la proximidad con los testigos, la capacidad de los testigos para reconocerlo por los ojos y la nariz, que no llevaba tapados, o por la casualidad de caerle la prenda durante un momento de la acción.

B)En relación con todos los delitos concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal por haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas o estupefacientes (heroína y cocaína).

El informe emitido por el Jefe del Servicio de Drogodependencias del Concello de Riveira (folio 48 del rollo) pone de relieve esta adicción, tanto en lo que se refiere a su duración en el tiempo, constatando que ya estuvo a tratamiento en el año 2008, como el reinicio de tratamiento de mantenimiento con metadona en octubre de 2014, en fechas próximas a los hechos que aquí se enjuician.

La influencia de la adicción en la comisión de los delitos se desprende de las declaraciones de alguno se los testigos. La más expresiva fue Dª. Justa quien dijo que el acusado estaba muy nervioso, agitado, ansioso, que corría haciendo eses y que no iba bien.

Estas pruebas no son suficientes para demostrar que esa condición limitase de manera acentuada sus facultades de entender y querer, lo que impide apreciar esa condición como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada. La vinculación funcional de los delitos contra el patrimonio, y del delito instrumental de tenencia ilícita de armas, con la necesidad de obtener recursos para satisfacer la adicción permite establecer la relación de causalidad entre adicción y comisión del delito que es presupuesto legal para la apreciación de la atenuante.

SEXTO.- Determinación de la pena.

A)La pena prevista para el delito de robo con violencia o intimidación con uso de armas en los artículos 237 y 242.1.3 del Código Penal es la de prisión de dos a cinco años en su mitad superior, esto es, la de tres años y seis meses a cinco años. Concurren en la comisión de este delito dos circunstancias agravantes, las de reincidencia y disfraz, y una atenuante, la de drogadicción. La concurrencia de atenuantes y agravantes impone una valoración y compensación racional para la individualización de la pena. A pesar de ser dos las agravantes y una la atenuante se considera, por su naturaleza y circunstancias concretas, que no subsiste un fundamento cualificado de agravación que justifique aplicar la pena en la mitad superior del marco señalado. Dentro de ese marco la gravedad de los hechos y el mayor número de agravantes justifica la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la ley para el delito cometido. Se considera por ello razonable imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión.

B)La pena prevista para el delito de tenencia ilícita de armas, cuando se trata de armas cortas, es la de prisión de uno a dos años. Concurre en la comisión de éste delito la atenuante de drogadicción, por lo que la pena ha de imponerse en su mitad inferior ( artículo 66.1 1ª del Código Penal ). En atención a la entidad de la atenuante y al hecho de que la pistola era inicialmente un arma detonadora se considera adecuado imponer la pena de prisión de un año, mínima prevista en la ley.

C)Por la comisión de la falta de apropiación indebida del artículo 623 del CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos, hoy delito leve del artículo 254, valorando la drogadicción del autor y su relación funcional con la comisión del delito, se considera procedente imponer la pena de un mes de multa. Se desconoce la capacidad económica del acusado. No consta que sea indigente, ni que tenga cargas familiares. La cuota diaria de la pena de multa se fija en 5 euros.

D)La pena prevista para el delito de robo con violencia o intimidación con uso de armas en el artículo 237 y 242.1.3 del Código Penal es la de prisión de dos a cinco años en su mitad superior, esto es, la de 3 años y seis meses a cinco años. La comisión del delito en grado de tentativa permite imponer la pena inferior en uno o dos grados ( artículo 61 del CP ). En éste caso se decide imponer la pena inferior en un grado teniendo en cuenta que el acusado, según su plan, realizó todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y éste no se produjo por la actuación de la víctima o de terceros ( SSTS 393/07 ) a lo que se añade el peligro inherente al intento, en el que se usó una navaja con la que se amenazó a dos personas y que se intentó clavar a una de ellas. La pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito consumado tiene como extensión mínima la de un año y nueve meses y como extensión máxima de la de tres años y seis meses de prisión. Dentro de ese marco, por las mismas razones expuestas en el apartado A), en atención a la petición del Ministerio Fiscal y respetando el principio acusatorio procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 , 110 y concordantes del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo serán también civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que pasa, en este caso, por la devolución del dinero sustraído y la indemnización de los daños causados.

Así, D. Cirilo debe indemnizar a D. Jaime en la cantidad de 385 euros, importe sustraído, y a Dª. Justa en la cantidad de 82,68 euros, valor de los objetos dañados en el desarrollo de la acción.

OCTAVO.- Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formuló acusación por cinco delitos y se condenó al acusado por cuatro. Se le condena al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales, declarando de oficio una quinta parte de las costas al ser absuelto de uno de los delitos por los que fue acusado. Una quinta parte de las costas, las correspondientes a la falta de apropiación indebida, no puede ser superior en su importe a las que correspondan por esa clase de juicio.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Cirilo como autor de las siguientes infracciones criminales:

A) Como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación y uso de arma, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Como autor de un delito leve de apropiación indebida a la pena de multa de un mes, con cuota diaria de cinco euros.

D) Como autor de un delito de robo con violencia o intimidación y uso de arma de los artículos 237Legislación citadaCP art. 237 y 242.1Legislación citadaCP art. 242.1 y 3 del Código Penal , en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Cirilo del delito de robo con violencia e intimidación por el que fue acusado como consecuencia de los hechos ocurridos en el establecimiento Eroski de Pobra do Caramiñal el día 8 de septiembre de 2014.

Condenamos a D. Cirilo a que, como responsable civil, indemnice a D. Jaime en la cantidad de 385 euros y a Dª. Justa en la cantidad de 82,68 euros, en ambos casos con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena a D. Cirilo al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales, una de las cuales no podrá exceder en su importe de la que corresponda a un juico por delitos leves, y declaramos de oficio una quinta parte de las costas.

Convóquese a las partes a una vista para ser oídas antes de resolver sobre la solicitud de libertad realizada por la defensa en la fase de informe y sobre la posible prórroga de la prisión en atención a las penas impuestas al condenado en la presente sentencia.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, así como a los ofendidos o perjudicados, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.