Sentencia Penal Nº 92/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 129/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00092/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2017 0002336
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000129 /2018
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Heraclio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE
Abogado/a: D/Dª ALVARO SOLDEVILA GARNICA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 92/2018
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
MAGISTRADOS/AS
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
==========================================================
En LOGROÑO, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE, en representación de D. Heraclio
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000235 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la

representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FERNANDO SOLSONA
ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 el día 12 de enero de 2018 (f.73 y ss) se establecía en su fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDE NO a D. Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en establecimiento abierto al público y con empleo de arma blanca, previsto y preceptuado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello unido al abono de las costas procesales causadas en este expediente.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a la entidad 'Bankia' en la cifra de 78,39 euros; todo ello con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Una vez firme la presente resolución, procédase al comiso y destrucción de las piezas de convicción existentes en la causa.

SE ACUERDA LA EJECUCIÓN INMEDIATA de la pena de prisión acordada para el Sr. Heraclio , abonándose el tiempo en que han estado en prisión provisional acordada mediante Auto dictado en fecha 6 de mayo de 2017 por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Logroño , posteriormente ratificada por Auto del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Logro de fecha 17 de mayo de 2017 y por el Juzgado de lo Penal n.º 1 en fecha 15 de septiembre de 2017.

A su vez y para el caso de la interposición del correspondiente recurso de Apelación, se acuerda prorrogar el plazo de prisión provisional del condenado hasta el día 6 de noviembre de 2019.

Una vez firme la presente resolución, procédase al comiso y destrucción de la pieza de convicción (un dosificador de plástico), obrante en la presentes actuaciones.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEGUNDO .- Por la representación procesal del acusado Heraclio se interpuso recurso de apelación (f. 96 y ss) contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes; admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal (f. 107) remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, señalándose para examen y deliberación quedando tras ello pendientes de resolución siendo ponente el Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD .

HECHOS PROBADOS UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El encausado Heraclio interpone recurso de apelación contra la sentencia de 12 de enero de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño que le condena como autor de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público y uso de arma previsto en los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión.

Arguye el apelante que existe error en la valoración de la prueba porque entiende que la practicada es insuficiente para destruir la presunción de inocencia que le asiste.

En particular, la juzgadora de primer grado, según explica en la sentencia recurrida, consideró como principal prueba de cargo contra Heraclio la manifestación de la testigo-víctima de los hechos en el acto del juicio oral, donde según indica reconoció sin ningún género de dudas a Heraclio como el autor de los hechos enjuiciados, es decir, como la persona que en fecha 18 de abril de 2017 entró en la sucursal de la entidad bancaria Bankia de la Plaza de España de Alberite, donde trabajaba como empleada la mencionada Mónica , y se dirigió a dicha sucursal provisto de gafas de sol y encapuchado; y sacando un cuchillo de sierra con una hoja de unos 15 cm de longitud, la exhibió al tiempo que decía 'esto es un atraco' y demandaba que le entregasen el dinero, llegando a colocarle ese cuchillo a Mónica en su costado izquierdo.

El apelante pone el acento en que según declaró el agente de la Guardia Civil, la investigación sobre el acusado comenzó debido a su gran parecido físico con la persona que aparecía en las videograbaciones del banco del día de los hechos. Considera el apelante que Mónica no podía ver el rostro del atracador porque en ese momento estaba ateniendo a otra persona y además porque estaba sentada justo detrás del mostrador, lo cual impide ver la puerta. Por otro lado, afirma que según demuestra la testifical de otro de los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en juicio, los objetos que se le encontraron al acusado en el registro no puede determinarse que fueran lo sutilizados en el atraco a la sucursal bancaria pro el autor de los hechos, y son objetos que no revisten peculiaridad alguna, y pueden ser hallados en el domicilio de cualquier persona.

Señala que los resultados de la preaba biológica que se ordenó practicar en sede de instrucción en relación al acusado no han sido finalmente remitidos por el laboratorio de la Guardia Civil. Señala que el reconocimiento fotográfico hecho por Mónica en sede policial y que en cuanto al reconocimiento que hizo en el plenario, fue hecho a unos cinco metros de distancia con la testigo detrás de un biombo y con el acusado de perfil.

Por todo ello concluye que falta prueba de cargo suficiente y que Heraclio debe ser absuelto y su recurso, estimado.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso hay que partir de que la prueba en al que se ha basado la sentencia condenatoria ha sido prueba personal practicad ante la juez 'a quo' que ha dictado sentencia (prueba testifical de Mónica , declaración del acusado Heraclio en juicio, testifical de los Agentes de la Guardia Civil...).

De hecho, la principal prueba de cargo ha sido la testifical de Mónica , empleada del banco y que reconoció en el plenario, cuando lo tenía delante de ella, al acusado como la persona que perpetró los hechos que se han declarado probados.

Sobre estas cuestiones debemos partir de que siendo las pruebas practicadas en el plenario en las que esencialmente se fundamentó el fallo condenatorio, pruebas de carácter personal, su valoración por la Juez 'a quo', en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que 'el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio).

Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal , es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación , oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

Solo en caso de que la valoración resulte objetivamente incoherente, arbitraria o ilógica, puede sustituirse la que hizo el juez 'a quo' que gozó de la inmediación, por la que esta sala puede realizar en segunda instancia.

Pues bien, esto no es lo que ha sucedido en este caso, puesto que esta Sala ha visionado la grabación del juicio oral, y en lo que se refiere a la principal prueba de cargo- testifical de Mónica - la valoración de esta Audiencia Provincial no puede ser sino plenamente coincidente con la que lleva a cabo la juez 'a quo'.

El relato de la testigo que claro, sólido, siguiendo el 'iter' cronológico de los hechos. Tal como puede verse a partir del minuto 47 de la grabación del juico aproximadamente, la testigo dijo que pudo ver al autor de los hechos perfectamente porque lo tenía al lado. Y que la imagen que tenía de él fue cuando se dirigía hacia ella en la entrada y dijo que era un atraco. Indicó que no tuvo ninguna duda en el reconocimiento fotográfico.

Y cuando tal como puede verse entre el minuto 48 y el minuto 48 y 45 segundos de la grabación del juicio aproximadamente, se le preguntó por el Ministerio Fiscal si podía mirar al encausado y comprobar si era autor de los hechos, Mónica dijo que aunque ahora su aspecto era distinto (se había dejado barba) sí que era el mismo.

En concreto, en cuanto a la identificación o reconocimiento del acusado hecha por un testigo en el acto del juicio oral , la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1995, de 6 de febrero consideró prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, y ello incluso a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos , o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y el Tribunal Supremo ha declarado también ( SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

En suma, conforme a doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS. 1278/2011 de 29.11 (RJ 2012, 5008 ) y 23.1.2007 (RJ 2007, 625), podemos decir: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS 1230/99 (RJ 1999,6510)) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28.11.2003 , 19.7.2007 (RJ 2007, 2457) ).

En nuestro caso es cierto que existió un previo reconocimiento fotográfico realizado ante Agentes de la Guardia Civil, pero no es menos cierto que la testigo Mónica - y esto es lo importante- reconoció de modo concluyente a Heraclio como la persona que atracó la sucursal bancaria, y es en esto, y no en el reconocimiento fotográfico, en lo que basa la sentencia recurrida su conclusión, pues no en vano establece que ' se basa actualmente la condena del encausado no solo con relación al reconocimiento fotográfico efectuado en dependencias policiales ( ratificado ante el Juzgado) sino en la contundencia y claridad del reconocimiento que se realizó en el acto de la Vista por parte de la denunciante que identificó al encausado allí presente como la persona que le había atracado...' A este respecto, no consta que en el acto del juicio oral la dirección letrada del acusado opusiera ninguna objeción a la forma en que se llevaba a cabo esa identificación o reconocimiento en el plenario, por lo que ahora no puede alegar óbices relacionados con la distancia o la posición desde que se produjo dicho reconocimiento, cuando resulta que cuando se estaba llevando a efecto la diligencia, guardó silencio. De otro lado, en la grabación del juico podemos ver que aunque es cierto que durante su declaración ( y también en el momento del reconocimiento) la testigo estaba detrás de un biombo para evitar la confrontación con el acusado, sí que le miró e incluso pidió al acusado que girase un poco la cabeza, lo cual este hizo. Por lo tanto, no existe óbice alguno en la práctica de la identificación del acusado realizada por esta testigo en el juicio oral, la cual fue indubitadamente positiva.

Por consiguiente, debemos partir de la coherencia de la valoración que hace el juez 'a quo' al hecho cierto de que Mónica reconoció al encausado Heraclio como el autor de los hechos enjuiciados.

De otro lado, la juez analiza de modo minucioso la declaración de esta testigo y singularmente la concurrencia en su declaración de los criterios sentados por el Tribunal Supremo a la hora de valorar el testimonio de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud) concluyendo que todos ellos concurren. Y ciertamente, Mónica fue coherente con lo que ya había manifestado, y su declaración (incluido el reconocimiento pleno que hizo en juicio oral del encausado como el autor de los hechos) se ve adverada pro elementos periféricos tales como el resultado de la grabación de las videocámaras exteriores del banco, -cuyas capturas fotográficas, además, se hallan unidas a los autos-, en las que se advierte la singular claridad con la que puede identificare al autor de los hechos, pues este llegó a la sucursal bancaria proviso de una visera, pero con el rostro al descubierto y fue al entrar cuando se cubrió el rostro con gafas y capucha, advirtiéndose también lo cerca que estuvo de la denunciante, tal como hemos dicho que ella misma declaró.

Es de destacar que el hecho de que otros testigos no lograsen reconocer al acusado, en nada obsta a la eficacia de reconocimiento realizado por la empleada Mónica y de su declaración en juico, pues resulta lógico que la empleada a la que precisamente se estaba dirigiendo el acusado, y no otras personas que allí estuvieron, fuera la que mejor pudiera fijarse en sus rasgos.

El hecho de que no pudieran recabarse huellas dactilares latentes, o el hecho de que no conste ningún resultado de la prueba genética (ADN), o que no fuera hallado el cuchillo en el registro, no es obstáculo a la eficacia de la prueba que acabamos de reseñar, ni a su suficiencia para destruir la presunción de inocencia.

Por todo ello debe desestimarse el recurso, pues no se advierte que exista error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, se impone al recurrente.

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1de Logroño de fecha 12 de enero de 2018 en procedimiento abreviado 235717 del que dimana el Rollo nº 129/18 de esta Sala, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.