Sentencia Penal Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 101/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00092/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40194 51 2 2015 0104772
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000101 /2018
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Bernardino , DIPUTACION SEGOVIA
Procurador/a: D/Dª CARLOS MARINA VILLANUEVA,
Abogado/a: D/Dª PEDRO HERNANDEZ GARCIA, RAFAEL CARLOS MARTINEZ GOMEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000101 /2018
Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000520 /2014
Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
SENTENCIA 92/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
Ilmos. Sres. Magistrados D./Dª:
D. JESUS MARINA REIG
D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO
En SEGOVIA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. IGNACIO PANDO
ECHEVARRÍA, Presidente, D. JESUS MARINA REIG, y D. JOSE MIGUEL GARCIA MORE NO , Magistrados,
han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal de
Segovia, seguido por un presunto de delito de defraudación de agua, frente al acusado Bernardino , mayor

de edad, y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representado por el
Procurador D. Carlos Marina Villanueva, y asistido de la Letrado D. Pedro Hernández, con la intervención de
MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el acusado, Bernardino como parte apelante, y como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, y en el
que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia en fecha tres de julio de dos mil diecisiete, que declara probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Bernardino , con DNI núm. NUM000 y mayor de edad, carece de antecedentes penales, con fecha indeterminada pero en todo caso durante el año 2.010, en el exterior de la finca propiedad del acusado denominada 'La Vedija', situada en el camino Molino Ladrón de la localidad de Lastras de Cuéllar, partido judicial de Cuéllar (Segovia), aquél procedió a manipular la red general de agua potable que abastecía su finca y la explotación ganadera que en ella había. Para ello procedió, sin haber obtenido la oportuna autorización, a la instalación de una nueva tubería que unida a la red principal evitaba que el consumo realizado en la explotación fuera registrado por el contador municipal, con el consiguiente beneficio económico.

Como consecuencia de tales hechos el acusado ha obtenido un beneficio de diez mil cuatrocientos diecisiete euros y cuarenta y dos céntimos (10.417,42 €), habiéndose iniciado el correspondiente procedimiento administrativo de recaudación de tal cantidad por parte del Ayuntamiento de Lastras de Cuéllar.

La causa ha estado indebidamente paralizada sin causa imputable a las partes entre el 10 de noviembre de 2014 y el 1o de julio de 2015 y entre esa fecha y el 27 de junio de 2017'.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado Bernardino , ya circunstanciado, como autor responsable un delito de defraudación de aguas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del CP, a la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de dieciocho euros (18 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art.53 del CP) y al abono de las costas procesales.

Igualmente, se condena al acusado Bernardino a indemnizar al Excmo. Ayuntamiento de Lastras de Cuéllar en la cantidad de diez mil cuatrocientos diecisiete euros con cuarenta y dos céntimos (10.417,42 euros) con los intereses legales que procedan, conforme a los arts. 1108, 1109 y 576 de la LEC. A dicha cantidad le deberá ser detraída las cantidades que ya ha abonado en vía administrativa por este mismo concepto.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte del acusado, Bernardino , representado por el Procurador D. Carlos Marina Villanueva, asistido de la Letrado D. Pedro Hernández, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso, el MINISTERIO FISCAL tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en que se le condenaba como autor de un delito de defraudación de aguas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de multa y a indemnizar al ayuntamiento de Lastras de Cuéllar en los perjuicios causados.

Se alegan como motivos de recurso en primer lugar vulneración de la presunción de inocencia la no haberse acreditado que fuese el acusado quien manipulase la red pública de abastecimiento; alegando en segundo lugar error en la valoración de la prueba, entendiendo que el juez de instancia se equivoca la valorar la prueba, tanto testifical como documental. En tercer lugar, se sostiene la existencia de error en la calificación jurídica la no aplicarse la atenuante de reparación del daño, así como subsidiariamente que al no haberse acreditado el consumo real no hay constancia de que la cuantía exacta de la defraudación, por lo que los hechos deberían ser calificados como delito leve, o dada la fecha de comisión de los hechos, como falta del art 623.4 CP.



SEGUNDO. Dada la relevancia constitucional de la primera alegación, y dado que su examen debe ser siempre previo al error en la valoración probatoria, puesto que si no existe prueba de cargo válida no hay prueba que valorar, deberemos comenzar por el mismo.

En cuanto a la presunción de inocencia, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional han elaborado un amplio cuerpo doctrinal que delimita la misma perfectamente, y que se puede resumir en las palabras de la STS 333/2014 de 9 de abril cuando establece: 'Tal y como recordaba recientemente la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , siguiendo así lo señalado por la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6'.

A su vez la STS 157/2017 de 15 de marzo, sistematiza y resume la doctrina en el siguiente sentido: 'Tal denuncia exige de esta Sala Casacional la verificación de una triple cuestión.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras'.

O como a este respecto añade la STS 96/2018 de 27 de febrero, reproduciendo la STS 475/2016 de 2 de junio: 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo'.

La base de la defensa para considerar existente esa vulneración constitucional se centra en considerar que la prueba practicada es insuficiente para basar la condena, pero no considera que sea insuficiente per se, esto es porque la misma sea inexistente, ilícita o la existente claramente desmienta la conclusión del juez de instancia, sino porque se discrepa de la valoración que hace el juez de instancia.

A juicio de la Sala existe prueba de cargo apta para desvirtuar dicha presunción, pues contamos con la declaración del fontanero municipal que pudo apreciar la existencia del derivación ( bypass), el lugar donde se ubicaba y de la negativa de los propietarios de la finca dejarles continuar con el seguimiento de la tubería, del agente de la Guardia Civil que también la apreció, de la documental que muestra los desfases de consumo, de la manifestación de la alcaldesa sobre las fincas que usaban en ese recorrido agua municipal para su actividad.

El recurrente considera que la prueba es insuficiente porque no se ha atendido a los informes periciales ni a los datos de consumo de la explotación del acusado, valorando erróneamente las declaraciones de los testigos. Estos extremos no forman parte de la presunción de inocencia, sino en su caso de la objeción, con carácter de legalidad ordinaria y no constitucional, del error en la valoración de la prueba, la solicitar que esta Sala pondere las pruebas de cargo antes expresadas, lícitas todas ellas, con las de descargo, y las valoraciones del juez a quo con las que la defensa propone.



TERCERO. Afirmada la existencia de prueba de cargo lícita para poder basar una condena, cuestión diferente es la valoración de la prueba, y el posible error en la misma que denuncia la defensa.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, esta Sala ya ha manifestado de forma reiterada, con carácter general, que constituye doctrina jurisprudencial asentada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte basa el error en la valoración probatorias, por una parte en que no se han valorado adecuadamente las declaraciones testificales , en lo relativo a la supuesta actitud obstativa del acusado a que se comprobase la posible defraudación en el interior de su finca, así como que no se tiene en consideración la prueba documental, determinante de que el acusado poseía un pozo legalizado con capacidad para mantener por sí mismo la explotación, así como el informe pericial de parte que pondría en duda que el consumo detectado pudiese ser imputado a la explotación del acusado.

En cuanto al error en las declaraciones testificales, expresa la parte que los testigos no habrían dicho que se le negó el paso a la finca, sino que no lo solicitaron. Con ello lo que la parte hace es tomar pasajes aislados de las declaraciones de los dos testigos, fontanero y agente de la Guardia civil para llegar a conclusiones distintas de las que se pueden obtener de la audición completa de las declaraciones, en que sí puede entenderse que si no se siguió averiguando en destino de la tubería fue porque la misma se introducía en la finca del acusado y no pudieron seguirla. Con ello no cabe entender errónea la conclusión que el juez a quo obtiene de ese dato.

Efectivamente en este caso y analizando la valoración de la prueba, la misma se ajusta a criterios de lógica y racionalidad. Existe un primer contador general, y tras un tramo de tubería de unos dos kilómetros y justo antes de llegar al contado del acusado, se observa una conexión (bypass) ilícita que se sitúe en la misma valla de la finca del demandado y cuya tubería se introduce en ella. Tubería de la que no se puede seguir su rastro porque no se puede entrar en la finca en un momento inicial y cuando mes y medio o dos meses después, se observa que dentro de ella ha sido cortada y se ha instalado un tapón de reciente instalación, estando la tierra recientemente removida.

Estos datos objetivamente probados solo pueden llevar a una conclusión lógica: que la derivación ilegal que evitaba que el agua consumida pasase por el contador de la finca del acusado fue instalada por el acusado o a su orden para dar servicio a su finca, resultando de todo punto absurdo que ninguna de las otras dos explotaciones existentes en ese camino, una de la cuales no cuenta con toma de agua municipal y la otra sin uso, situadas a centenares de metros antes de la del acusado vayan a realizar esa derivación al lado de la finca del acusado, introducir la tubería por su finca y luego desandar cientos de metros para volver al punto donde se encuentran dichas explotaciones. Tal versión, la única alternativa medianamente racional posible (la otra sería que alguien por diversión se dedica a hacer desvíos en las tuberías municipales por mero placer, sin objetivo alguno) es insostenible desde un punto de vista lógico y objetivo, por lo que estos indicios son bastantes para entender que existe prueba de cargo contra el acusado.



CUARTO. En cuanto a lo que exprese la prueba pericial o se valore respecto a lo ilógico de los consumos no desvirtúa la certeza de esta valoración. Se alega por la parte recurrente que el acusado tiene un pozo legalizado desde 1999 entendiendo que es errónea la afirmación del juez de el pozo se saneó posteriormente, pues existe la prueba de la concesión. No haya contradicción alguna. La concesión administrativa del pozo y su construcción no está en oposición con el hecho de que el pozo no se usase y por eso hubiese que sanearlo para volver a ponerlo en funcionamiento. Lo que el juez afirma es que el pozo no se utilizaba, no que no existiese. En todo caso esta disquisición es irrelevante a estos efectos, puesto que, si tenía hecha la derivación ilícita, y se apreciaron consumos de agua elevados y no contabilizados sería porque eran utilizados, lo que nos lleva a concluir que el agua del pozo no se usaba.

Desconocemos las razones por las que no se hacía, pues nada se ha alegado, quizá porque pudiera estar contaminada, quizá porque el caudal era escaso en años de sequía, o quizá porque con el uso del agua de la red municipal el acusado se ahorraba los gastos de energía para el bombeo del agua del pozo. En todo caso, que el pozo no se usó de forma continuada desde su concesión se aprecia en los mismos consumos, pues en los años 2008 y 2009 los consumos apreciados permiten concluir que ese pozo estaba en desuso, lo cual por otra parte parece coherente con el hecho de que se trajese desde una distancia de casi dos kilómetros una extensión de la red municipal sólo para su finca, si no era necesario su uso por tener el pozo capacidad suficiente para dar servicio durante todo el año a todas las necesidades de la explotación.

En resumen, entendemos que la contraprueba propuesta por la recurrente como prueba del error en la valoración de la prueba no sirve para desvirtuar la conclusión del juez a quo.



QUINTO. Finalmente se impugna la calificación jurídica de los hechos por dos motivos heterogéneos: por una parte, al no haber apreciado la atenuante de reparación del daño y por otro por entender que no ha quedado probada la cantidad de agua defraudada, ni por tanto ser posible calificar los hechos como delito.

En cuanto a este segundo punto, decir que la cantidad consumida, en su trasposición económica, se ha valorado en 10.417,42 €. La prueba practicada pone de relieve cómo en la instalación desde el contador municipal del frontón hasta el de la finca del acusado no existían fugas. Igualmente se ha probado que de las otras dos explotaciones existentes una no tenía acometida y la otra no la usaba. Tampoco se ha apreciado la existencia de ninguna otra toma clandestina. Port último el fontanero ha afirmado cómo tras el cambio del contador que creían estropeado y después de cortada la derivación ilegal los errores de medición entre un contador y otro eran muy escasos.

Con todos estos datos puede darse por probado, más allá de toda duda, de la existencia del delito y no de una mera falta, o delito leve. El límite entre el delito y la falta está en los 400 €, y la defraudación imputada habría ascendido a 10.417 €, esto es 26 veces más de la necesaria para configurar la falta. Ante lo antes expuesto, por mucho error que haya habido en la medición exacta por las posibles pérdidas o inexactitudes del contador, que ya hemos dicho se han considerado escasas, no es posible salvar una diferencia tan abismal, lo que hace que la calificación como delito sea correcta.

Y respecto de la atenuante de reparación del daño, el juez a quo nada menciona al respecto, quizá porque nada se solicitó en el escrito de defensa, que luego elevó a definitivo, extremo que ya de por sí haría que la alegación de esta atenuante pudiese ser considerada como extemporánea, pues el documento que acredita ese pago es anterior al acto del juicio.

En todo caso no entendemos que dicha atenuante concurra en este caso, puesto que el pago no se realiza de forma voluntaria sino como consecuencia de un expediente administrativo de ejecución por la vía de apremio, en el que se ha acordado un plan de pago. De hecho, esta pretensión sería contradictoria con su alegación previa de que el pago de la cantidad en vía ejecutiva no supone reconocimiento alguno de que el acusado llevase a cabo la manipulación imputada. Si ello es así lo que se viene a concluir es que el acusado está abonando una cantidad que le es reclamada administrativamente para evitar un apremio administrativo, y por tanto este abono no podría tener el efecto penal reclamado en el recurso.

Respecto de la naturaleza de esta atenuante, la STS 489/2014 de 10 de junio expresa: 'en términos generales, la STS núm. 239/2010, de 24 de marzo , con cita de otras varias, nos indica que por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante'.

El resarcimiento del daño de forma voluntaria sin duda lo es, en tanto supone el anticipo del abono de una cantidad que de tener que obtenerse por vía ejecutiva habría sido más lento, más costoso y quizá poco posible; pero cabe dudar que lo sea el pago realizado como consecuencia de la conminación ejecutiva de la propia administración.



SEXTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los art. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Bernardino , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2017 dictada por el juzgado de lo Penal de esta provincia en procedimiento abreviado 520/2014; se confirma la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente audiencia pública, Don. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.