Sentencia Penal Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 4/2020 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 4/2020
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo Magistradas/o:
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 14 de febrero de 2020.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo
de Apelación número 4/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 30
de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 5/2018,
contra D. Martin , D. Melchor Y D. Nazario , por delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso
en establecimiento abierto al público, todos ellos en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Martin como autor, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y reparación del daño, responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de menor entidad del artículo 237, 242.1º y 4º del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nazario como autor, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de menor entidad del artículo 237, 242.1º y 4º del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Melchor como autor, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de menor entidad del artículo 237, 242.1º y 4º del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO A DIEGO Nazario , Martin Y Melchor a que indemnicen, conjunta y solidariamente, al perjudicado Ovidio en la cantidad de 274,10 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal procesal del art. 576 LEC.

Se le impone asimismo el pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Las defensas de los tres acusados interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 18 de diciembre de 2019, con entrada en la Sección 10ª el día 14 de enero de 2020.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2020 se acordó la formación de rollo numerado como 4/2020, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña.

Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado D. Martin plantea como motivo de su recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho derecho; el error en la valoración probatoria atendidas las contradicciones en las que incurrió el perjudicado en su declaración, y la indebida individualización de la pena, atendido que su defendido no participó en el episodio violento; razones por las que solicitaba la revocación de la resolución recurrida, con la absolución de su defendido, o subsidiariamente, con la imposición al mismo de la pena mínima.

Por su parte la defensa del acusado Sr. Melchor fundaba su recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, atendido que la declaración del testigo no permite acreditar el robo, sino solo la forma de huída, y que la declaración del perjudicado no permite por sí sola destruir la presunción de inocencia, por lo que solicita la libre absolución de su defendido, con revocación de la sentencia de instancia.

Por último la defensa del acusado Sr. Nazario , alegaba el error en la valoración probatoria atendidas las graves contradicciones en las que incurrió el perjudicado y el propio testigo en su declaración, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente que permita desvirtuarlo ni por tanto la subsunción de los hechos en elos tipos penales por los que han resultado condenados los acusados. Razón por la que solicita la libre absolución de su defendido.

Por el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso planteado por D Nazario .



SEGUNDO.- Siendo comunes los motivos de impugnación alegados por los recurrentes, procede analizarlos de forma conjunta, pues todos ellos alegan el error en la valoración probatoria con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO: Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio tanto en la declaración del perjudicado, que ratificó el contenido de la denuncia, explicando la forma en que se producen los hechos, unida a la prueba documental obrante en autos, consistente en la pericial lofoscópica respecto de las huellas halladas en los vasos utilizados por los acusados, y la declaración del testigo Sr. Virgilio que presenció la forma en que los acusados abandonaban el establecimiento, así como la propia declaración de los acusados, que reconocen haber estado el día de autos en el establecimiento y haberse marchado sin pagar el importe de sus consumiciones.

De tales declaraciones extrae la juzgadora la forma en que se produce la intimidación sobre el perjudicado, empleando un objeto punzante desconocido sobre el mismo por parte del acusado Sr. Nazario , situación que aprovechaba el acusado Sr. Melchor para apoderarse del importe de la recaudación, mientras que el acusado Sr. Martin , que había salido previamente del establecimiento, les esperaba en la calle con el vehículo en marcha y la puerta abierta, a fin de facilitarles la huída, lo cual es presenciado por el testigo Sr. Virgilio , que les observa salir corriendo del establecimiento e introducirse en el vehículo.

Frente a dicho material probatorio, ninguna prueba de descargo ha sido aportada por la defensa, más allá de sus propias declaraciones, en las que reconocen que no abonaron las consumiciones y que se marcharon sin pagar, y sin que la declaración del testigo permita acreditar dicho extremo, por cuanto la forma en que el mismo describe que los acusados se marchaban del local, unido a que el perjudicado en aquel momento ya le informe que ha sido objeto de una sustracción, si bien alegó que con un arma de fuego, razón seguramente del estado de ansiedad en que el mismo pudo encontrarse tras la comisión de los hechos, se compadece más con la versión ofrecida por el perjudicado, respecto del que ningún ánimo espurio puede apreciarse. Por cuanto ninguna relación existía entre este y los acusados, y sin que las alegaciones relativas a que pretendía obtener una mayor indemnización del seguro puedan ser aceptadas por falta de acreditación, ya que de ser así no habría reconocido en el plenario que había percibido el importe de la indemnización, ni habría rebajado el importe de la cantidad que se afirma sustraída.

De manera que la autoría de los hechos por los acusados viene acreditada por suficiente prueba de cargo, practicada en el plenario bajo los principios de inmediatez, publicidad y contradicción, y fundamentan de un modo racional la inferencia condenatoria realizada por la juzgadora de instancia. De dichas manifestaciones extrae la juzgadora tanto el hecho de la sustracción mediante intimidación, como los autores de la misma.

Y sin que los argumentos expuestos en los respectivos recursos y que a juicio de los recurrentes evidencian la falta de fiabilidad de las manifestaciones de la víctima, tengan la relevancia y convicción lógico-racional, suficiente como para reconsiderar las conclusiones alcanzadas en la instancia. Así la juzgadora analiza con detalle dicha declaración, no apreciando que las contradicciones tengan tal relevancia, pues no es razonable exponer una versión completamente coincidente en cuanto a los términos utilizados cuatro años después de que se produjeran los hechos y la primera declaración policial, por lo que las argumentaciones del recurrente carecen de la eficacia que pretende atribuirle la parte en orden a anular su efecto probatorio. Y ello no sólo porque desde la perspectiva de la coherencia interna del relato o el análisis de realidad que del mismo puede verificarse, no se observan defectos o carencias que afecten tales condiciones de verosimilitud, sino porque las coincidencias en los aspectos nucleares del relato delictivo, en sus diversos episodios, corroboran de un modo objetivo, las imputaciones efectuadas por la víctima. En la objección planteada por el recurrente subyace la creencia errónea de que la memoria humana funcione como una especia de grabadora que registre y almacene la información hasta el momento en el que necesitamos recuperarla, nada sin embargo más lejos de lo describe la psicología del testimonio, al afirmar que la memoria es un proceso reconstructivo en el que todo lo que entra no tiene por qué ser necesariamente igual a todo lo que sale. Cuanto mayor sea la intervención en la memoria del testigo por la policía, por los jueces, por todos y cada uno de los que intervienen en un procedimiento legal mayor posibilidad de error en ese relato de memoria, pudiendo coexistir con los detalles originales otros creados por el propio proceso lo cual, por otra parte, no necesariamente ha de llevarnos a desconfiar de los mismos pues en ese proceso de reconstrucción en la memoria también pueden aflorar, pasado el tiempo, detalles reales que pudieron no surgir en la primera declaración, sin que ello pueda hacer sospechar de la falta de realidad de la nueva información que pueda ser ofrecida. A veces incluso puede ser necesario el transcurso de un cierto plazo de tiempo para asimilar e interpretar la información almacenada en el recuerdo, ofreciéndola de nuevo con una valoración subjetiva propia del mismo proceso de maduración.

De manera que las declaraciones testificales practicadas en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, no pueden llevar a otra conclusión sino a la alcanzada por la juzgadora de instancia, en cuyo juicio de inferencia no se aprecia error o arbitrariedad alguna, debiendo ser sus valoraciones plenamente asumidas por esta Sala, al no apreciarse vulneración en el juicio crítico realizado por ésta.

Y lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., este ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Ante ello, resulta evidente que existe prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, acerca del empleo de intimidación por parte de los acusados frente al titular del establecimiento, para apoderarse del importe de la recaudación, como así hicieron, por lo que los criterios indicados jurisprudencialmente se cumplen sobradamente, como ya ha sido expuesto, haciendo los hechos subsumibles en el tipo penal por el que han resultado condenados los acusados, y que por ello suponen la desestimación del motivo de apelación alegado por los tres recurrentes.



CUARTO: Y en lo que respecta a la impugnación de la individualización de la pena efectuada por la defensa del acusado Sr. Martin , considera el mismo que no habiendo participado en el episodio violento, es merecedor de la pena mínima.

Pues bien, en lo que respecta a la pretensión impugnatoria fundada en la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, el Tribunal Supremo tiene señalado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo de recurso debe decaer, toda vez que analizado el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, se observa que por la Juez a quo se realiza correctamente la individualización de la pena impuesta, partiendo del arco penológico previsto para la infracción penal por la que se le condena, y valorando la incidencia de las dos atenuantes apreciadas respecto del mismo, así como el hecho de que los acusados actuaran conjuntamente, lo que supone un mayor desvalor de la acción y la naturaleza violenta del delito, para excluir la imposición de la pena mínima, si bien, fijando la pena dentro de la mitad inferior, criterios que la Sala no puede sino mantener, pues el hecho de que el acusado no interviniera en el episodio violento no excluye el concierto de voluntades entre ellos, habiéndose distribuido los roles encomendando al recurrente la labor de facilitar la huída mediante la espera con el vehículo arrancado en la vía pública. Por ello el motivo de impugnación debe ser desestimado.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los acusados Martin , Melchor Y Nazario , contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 30 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona seguido por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de menor entidad, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, debiendo proceder dicho Órgano Judicial al Registro de dicha condena en el Registro de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.