Sentencia Penal Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 177/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
ROLLO 177/19
JUZGADO INSTRUCCIÓN N.º 2 de DIRECCION000 .
P. Abreviado 28/18
FISCAL ILMA. SRA. Dª. MAARIA TERESA SOLER.
SENTENCIA NÚM. 92/2020
ILTMOS. SEÑORES:
Presidente.
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados.-
D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA
Dª. MARTA ESPUNY SANCHIS
En la ciudad de Valencia, a 24 de febrero de 2020.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores del margen, ha visto en
juicio oral y público la causa instruida con el número 458/16 por el Juzgado de Instrucción número 2 de
Valencia por delito de ABUSO SEXUAL A MENOR D DIECISÉIS AÑOS contra Urbano , con DNI número NUM000
, nacido en Valencia el día NUM001 de 1970, hijo de Carlos Jesús y de Camino , vecino de DIRECCION001
(Valencia), con domicilio en la CALLE000 , núm. NUM002 , con antecedentes penales no computables, cuya
solvencia no consta y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa de la que estuvo privado unas
horas y frente al que el Juzgado Instructor había dictado el día 19 de enero de 2018 acordando la medida de
prohibición de aproximación a Cristina a una distancia inferior a 50 metros, a su domicilio o lugar en que se
encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio.
Han sido partes el Ministerio Fiscal y como acusadora particular Elvira , representada por el Procurador D.
Carlos Moya Valdemoro y defendida por la Letrada Dª María dolores Ortiz Bermejo y el mencionado acusado
representado por el Procurador D. Manuel Sayol Marimon y defendido por el Letrado D. Francisco Tineo
Holgado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Manuel Megía Carmona, que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2020, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario Ordinario 28/18 por el Juzgado de instrucción 2 de DIRECCION000 , a la que correspondió el Rollo de Sala número 179/19, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos, tal como estimó que habían quedado probados, eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183,1 del C. Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, acusando como criminalmente responsable del mismo en concepto de autor a Urbano , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que al amparo de los artículos 48 y 57 del C. Penal se le impusiese la prohibición de acercarse a Cristina , a su persona y a su domicilio y a permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de cuatro años.

Y en virtud de lo establecido en el artículo 192, párrafo primero, en relación al 106, estimó que debería imponerse al procesado la medida de libertad vigilada durante 4 años, tras el cumplimiento de la pena, consistente en la prohibición de comunicarse y aproximarse a Cristina y el sometimiento de un curso de educación sexual, así mismo, al amparo del ariculo 192, 3° intereso se impusiese al acusado la inhabilitación especial de profesión u oficio, retribuido o no que lleve trato con menores por tiempo de siete años.

En vía de responsabilidad civil indemnizara a Cristina , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 3.000 Euros por el daño moral infringido con los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.



TERCERO.- La acusación particular en el mimo trámite se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, pero elevando la responsabilidad civil a 6.000 Euros.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, negando lalos hechos imputados por las acusaciones.

II. HECHOS PROBADOS En fecha no determinada, pero comprendida entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2017 se encontraba el acusado Urbano , ya circunstanciado y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en una casa de campo sita en el CAMINO000 , parcela DIRECCION002 , de la localidad de DIRECCION001 ala que había sido invitado por el dueño de la misma, Fernando , y en un momento dado, estando jugando en la piscina con la nieta del propietario, Cristina , nacida el NUM003 de 2009, le dio un pellizco o apretón en la zona genital y le apretó el pecho.

A partir de ese día la menor no volvió con sus abuelos, que gozaban de un régimen de visitas con la menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente de un delito de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, 1 del C. Penal, del que es criminalmente responsable en concepto de autor del artículo 28. lº del C.Penal el acusado Urbano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEGUNDO.- Ello es así por cuanto se ha practicado prueba en el acto del Juico suficiente para vencer el principio constitucional de inocencia que venía amparando al procesado.

En relación a la valoración de la prueba debemos recordar que generalmente en este tipo de delitos es importantísima la declaración de la víctima, a la que debe dársele un relevante valor pues de ordinario solo están la palabra de la víctima frente a la del agresor y si no fuese así la impunidad de los delitos sexuales se estaría santificando, pues la impunidad estaría garantizada, dado que de ordinario se cometen de manera recatada y en ausencia de otros medios de prueba.

Por ello, y toda que la víctima, menor doce años al momento de la celebración del juicio, no ha comparecido al acto del juicio a declarar, presencia que no se ha forzado, este Tribunal no puede menos que sostener que se decidió su no comparecencia y oír su declaración preconstituida en cámara Gessel.

Conoce este Tribunal que el T. Supremo, tiene establecido un cuerpo de doctrina sentando el tratamiento que ha de darse a la declaración de los menores. La última sentencia que trata la cuestión, de manera recopilatoria y normofiláctica es la 579/19 de 26 de noviembre, donde se estudia el conflicto que supone el derecho de la defensa a interrogar a los testigos y el evitar la para evitar la victimización secundaria, con base a los artículos 730 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 26 del Estatuto de la Víctima.

El Alto Tribunal recuerda en su sentencia que se deben de tener muy presente que se ha de velar por el principio de contradicción, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo, y que el acusado tiene derecho a que se interrogue a los testigos de cargo, derecho consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

Y continua recordando que la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa y que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario, por lo que, en principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( artículos 25 y 26), la Ley Orgánica del Poder Judicial ( artículo 229) y la LECrim (artículos 325 y 707). La presencia de una menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

Por ello si el Tribunal de instancia opta por recurrir a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales, pues la relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable , máxime . si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo. Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.

Por otro lado, es cierto que existe una regulación protectora en la metodología de declaración de los menores.

En los artículos 433, 448, 707, 730 de la LECrim así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11.2, 13 y 17, la Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, artículos 19 y 26'.

Pero con esto no se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

Para tomar tal decisión, la de acudir a la preconstituida, tal como había interesado el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y no habiéndose opuesto la defensa ni interesado la presencia de la menor en el juicio; por ello se acudió a oír su declaración preconstituida en cámara Gessel, cumpliéndose todas las exigencias establecidas por el T.S y más arriba expuestas.



TERCERO.- La prueba es rotunda, por mas que venga de una menor víctima del delito, a la que el Tribunal, vista la grabación de la cámara Gessel confiere total credibilidad. Reiteró lo que ya había manifestado a su madre y a la psicóloga que la examino de manera uniforme, por mas que con las variaciones propias de ser una menor la que relata una vivencia que no tiene visos de ser inventada o fabulada, como sostuvo la perito forense que compareció al juicio. Cierto que el abuelo, su compañera y otros que estaban en el huerto sostuvieron que no vieron nada; pero puede que el día de los hechos no estuviesen allí o que, estando, dada la fugacidad del toque no se apercibiesen de él, lo que es absolutamente posible. Por ello dando credibilidad a la menor, pues no hay ninguna razón para dudar de su testimonio, hemos de sostener que lo hecho por el acusado integra el delito objeto de acusación y no una simple vejación injusta, por lo que debemos dictar en su contra sentencia condenatoria.



CUARTO.- No podemos aplicar la figura .del delito continuado del artículo 74 del Código Penal, a los hechos declarados probados. Cierto que, como ya declaramos en la sentencia 737/17, 12 de diciembre de 2017 dictada por esta Sección Cuarta, se puede aplicar la figura de la continuidad delictiva a los delitos sexuales.

Así lo ha declarado, la STS, Sala Segunda, Sentencias de 5 y 7 Jul. y 21 Ene. 1994, 28 Mar. 1995, 15 Mar. y 1 Oct. 1996, etc, ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza. La Sentencia de 28 jun. 1999, con cita de las Sentencias de 16 Feb. y 25 May. 1998 y 26 ene. 1999, admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal del Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo ( SSTS 11 oct. y 26 dic. 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 mar.

1996, 30 jul, 1996 , 8 jul, 1997 y 12 ene, 16 Feb ., 22 Abr. y 6 oct. 1998.

Dándose las señaladas circunstancias, la continuidad delictiva, se aplica especialmente en aquellas situaciones, en las que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, y por todo lo dicho hasta aquí no podemos afirmar que existiesen, más allá de dos fugaces roces de manera muy próxima en el tiempo, lo que integra un dolo delito sin solución de continuidad, y no varias acciones cometidas por el procesado sobre la menor, atentatorias a su libertad sexual.



QUINTO.- Hemos incardinado los hechos en el artículo 183,1 del C. Penal, que establece una pena de dos seis años de prisión, que al no concurrir circunstancias modificativa alguna, puede ser recorrida en su integridad por este Tribunal. Para su determinación, debemos valorar, igualmente, todas las circunstancias relativas a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del autor que permitan una adecuada selección de la pena a imponer, teniendo como límite la pena atipo antes descrita.

El atentado a la indemnidad sexual de la niña no fue muy intenso, y si instantáneo y fugaz, en cuanto a la forma, si bien si lo es por la diferencia de edad, debiéndose valorar negativamente las circunstancias de tiempo y lugar, y persona ya descritas; por ello, este Tribunal considera proporcionada la imposición al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y la inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena tiempo y al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Y atendida la naturaleza de los hechos, consideramos necesario acceder a la solicitud del Ministerio. Al amparo de los artículos 48 y 57 del C. Penal se le impondrá al condenado prohibición de acercarse a Cristina , a su persona, al colegio dende estudiase, a su domicilio y a permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de cuatro años.

Y en virtud de lo establecido en el artículo 192, párrafo primero, en relación al 106, se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante 4 años, tras el cumplimiento de la pena, consistente en la prohibición de comunicarse y aproximarse a Cristina y al amparo del ariculo 192, 3° interese se impusiese al acusado la inhabilitación especial de profesión u oficio, retribuido o no que lleve trato con menores por tiempo de siete años.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de acuerdo con lo establecido en el Art. 116, atendida la regulación general de los Arts. 109 y ss. Del CP. La obligación de motivación de la responsabilidad civil se extiende también (vid. SSTS de 4 de noviembre de 2.003 o 24 de septiembre de 2.003) al establecimiento razonable, de acuerdo con el Art. 115 del C. Penal, de las bases que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En el caso que nos ocupa, es evidente que lo indemnizable es el daño moral que dimana de los hechos constitutivos de delito. El Art. 181 CP presupone la existencia de un perjuicio resarcible en este tipo de delitos que excede de las posibles lesiones y secuelas físicas cuantificables. Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo.

Por ello vía de responsabilidad civil indemnizara a Cristina , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 3.000 Euros por el daño moral infringido con los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Urbano , como criminalmente responsable en concepto de autor de UN DELITO de ABUSO SEXUAL A MAENOR DE DIECISEISAÑOS anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena tiempo y al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Imponemos al condenado la prohibición de acercarse a Cristina , a su persona, al colegio dende estudiase, a su domicilio y a permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de cuatro años.

Y en virtud de lo establecido en el artículo 192, párrafo primero, en relación al 106, se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante 4 años, tras el cumplimiento de la pena, consistente en la prohibición de comunicarse y aproximarse a Cristina y al amparo del artículo 192,3º imponemos al condenado la inhabilitación especial de profesión u oficio, retribuido o no que lleve trato con menores por tiempo de siete años.

En vía de responsabilidad civil indemnizara a Cristina , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 3.000 Euros por el daño moral infringido con los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.

Ínterin gana firmeza esta resolución se ratifica el Auto de medidas dictado por el Juzgado Instructor el día 19 de enero de 2018, que se mantienen en vigor.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Pedro Castellano Rausell.-José Manuel Megía Carmona.- Marta Espuny Sanchis.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Megía Carmona, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.