Sentencia Penal Nº 92/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 406/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000092/2021

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANO

D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA

Dª ROSA MARÍA GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ

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En Santander, a 14 de abril del 2021.

Este Tribunal, de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa seguida por el Procedimiento Abreviado nº 285/19, procedente del Juzgado de Lo Penal nº Uno De Santander, Rollo de Sala nº 406/20, por delitos de lesiones, contra Hilario y Belen, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por la Procuradora Sra. Monar González, y defendidos por la Letrada Sra. Fernández Gutiérrez.

Han sido parte apelante en esta alzada, los acusados citados, y apelados, la acusación particular constituida por Julio y Covadonga, y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de Lo Penal nº Uno De Santander, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2020, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARAque los acusados D. Hilario, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales a fecha de comisión de los hechos enjuiciados, D. Julio, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, Dª Belen, mayor de edad, con DNI NUM002, con antecedentes penales inoperantes a efectos de reincidencia y Dª Covadonga mayor de edad, con DNI NUM003, con antecedentes penales susceptibles de cancelación; sobre las 14:00 horas del día 5 de Julio de 2018 los acusados Hilario y Belen circulaban por la carretera NUM004 conduciendo el vehículo Opel Astra con matrícula XI....X, carretera por la que también circulaban los acusados Julio y Covadonga, conduciendo el vehículo un Audi con matrícula ....QDF.

Consecuencia de la conducción y circulación, el vehículo conducido por el acusado Hilario se cruzó al otro conducido por Julio, a la altura del establecimiento Big Mat próximo a la localidad de DIRECCION000, provocando que la acusada Belen propinase un cabezazo a Covadonga y los otros dos acusados tras salir de sus respectivos vehículos, se inició un incidente entre ellos, comenzando una agresión por parte de Hilario a Julio, quien únicamente actuó con el fin de defenderse él y a Covadonga, pretendiendo llamar a la Guardia Civil por la agresión que estaban sufriendo, lo que ocasiono que los otros dos acusados Hilario y Belen se marchasen inmediatamente del lugar.

Resultado de la agresión sufrida Julio sufrió lesiones consistentes en erosiones en zona escapular derecha, región pretibial izquierda y rodilla derecha, fractura diafisaria del 4° metacarpiano de la mano derecha que requirieron para su curación de limpieza y cura de erosiones, estudio radiológico de la mano derecha, férula en la mano derecha y seguimiento en traumatología ambulatoria y RX de control con subsiguiente retirada de férula, tardando en curar un total de 82 días con impedimento para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Hilario sufrió lesiones resultado de su agresión a la otra pareja y la defensa que se hizo por la agresión que él llevo a cabo contra Julio, lesiones consistentes en herida inciso contusa en región temporal izquierda de unos 3 cm y policontusiones, con tratamiento facultativo, puntos de sutura y tratamiento sintomático, tardando en curar 8 días de perjuicio personal básico, sin secuelas y dejando una cicatriz lineal de 2 cm.

Consecuencia de estos hechos, Covadonga resultó lesionada con hematoma con excoriación mínima y leve equimosis en región maxilar superior izquierda, hematoma en cuero cabelludo en región parietal izquierda, que sólo precisó de primera asistencia facultativa, curando en 8 días sin impedimento y sin secuelas.

Belen sufrió lesiones consistentes en una contusión en la muñeca derecha y 1º dedo de la mano izquierda que requirió de primera asistencia facultativa, tardando en curar 15 días de perjuicio personal básico y sin secuelas, causadas en defensa de su previa actuación contra Covadonga'.

FALLO:'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Hilario como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito de lesiones tipificado en el Art. 147.1 del CP a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Dª Belen como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito leve de lesiones tipificado en el Art. 147.1 del CP a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 5€, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del CP.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Hilario es condenado al pago a favor del perjudicado D. Julio de la cantidad de 5.330€.

Y la acusada Belen es condenada a indemnizar a Covadonga en la cantidad de 280€.

Los acusados indemnizaran al Servicio Cántabro de Salud en las cantidades reclamadas conforme facturas aportadas, los gastos sanitarios generados por la asistencia médica prestada a Julio y Covadonga; más los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTEa D. Julio Y Dª Covadonga, como autores criminalmente responsables, apreciando la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa del Art. 20.4 del CP, de los delitos de lesiones del Art. 147.1 y delito leve de lesiones del Art. 147.2 del CP, respectivamente'.

SEGUNDO: Por los acusados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos,salvo en cuanto a la corrección en la identificación de Belen, como la conductora del vehículo Opel Astra con matrícula XI....X, ocupando en el mismo Hilario, la posición de copiloto.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a Hilario y Belen, respectivamente por delito de lesiones del artículo 147.1 y delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, absolviendo a los coacusados personados como acusación particular Julio y Covadonga, apreciando en los mismos la eximente de legítima defensa, se alzan los recurrentes, alegando que no existe prueba de cargo válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia invocado, impugnando la credibilidad concedida a los coacusados Sr. Julio y Sra. Covadonga, frente a la contradictoria versión del condenado Sr. Hilario, oponiéndose a la legítima defensa apreciada en aquellos. Se niega además la autoría del recurrente en la fractura del 4º metacarpiano, del Sr. Julio, que se atribuye a la acción de golpear a Hilario, instando alternativamente la tipificación de las sufridas por el mismo, excluyendo aquella, como delito leve de lesiones del art 147.2 del Código Penal, al no haber requerido las restantes sufridas por el mismo tratamiento médico, solicitando la reducción del plazo de curación de aquella, y su deducción de la indemnización otorgada, así como la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, solicitada como muy cualificada, alegando indefensión al omitirse pronunciamiento al respecto. También se rechaza la absolución de los coacusados, por aplicación de la eximente de legítima defensa, objetando que no fue interesada por su defensa, y no existe agresión ilegítima, sino una riña mutuamente consentida, instando su revocación, y solicitando la absolución de los recurrentes y la condena de los coacusados, y alternativamente respecto de Hilario, la aplicación del tipo penal del artículo 147.2 del Código Penal y la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal como muy cualificada. Las restantes partes, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, impugnaron el recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita (prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Estando fundado el recurso, en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar, de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, salvo en cuanto a la precisión efectuada respecto a los ocupantes del vehículo Opel Astra con matrícula XI....X asumida por todos los implicados en la vista, no se aprecia error en la valoración de las pruebas practicadas, compartiendo la Sala la inferencia a la que llega la sentencia de instancia, puesto que pese a la versiones contradictorias de los acusados sobre la previa conducción o la parada de los vehículos, se aprecia una patente mayor persistencia, firmeza, corroboración, y credibilidad, en las coincidentes manifestaciones de la pareja ocupante del vehículo Audi, Julio y Covadonga, en su interrogatorio en el plenario, indicando el primero, que el Opel Astra les adelanta cruzándose cerrándoles su trayectoria, y que primero casi en marcha, sin haberse detenido totalmente el vehículo, se baja Hilario provocado enfurecido, dando una manotazo a la aleta delantera izquierda del vehículo que le mismo conducía, ocasionando un abollón pequeño, y después de inmovilizar el turismo, se baja la conductora gritando, mientras Julio afirma que permanece en su vehículo, descendiendo del mismo Covadonga que se encontraba en la parte trasera con el hijo menor de ambos, a quien Belen le asesta un cabezazo tirándola al suelo, saliendo entonces Julio del turismo, iniciándose la discusión, en la que Belen le lanza un puñetazo que esquiva apartándose, tirándole también Hilario un puñetazo, enzarzándose ambos, añadiendo que lo único que hizo fue defenderse, como se ve en el video, que señala no está completo, habiendo permanecido más tiempo enganchados, agarrados forcejeando por el capo del coche, cayendo los dos al suelo, donde Hilario se dio con el bordillo, creyendo que también él se había golpeado en la mano con aquel, al caer con el puño cerrado, teniendo además lesiones de rozaduras de la caída. La Sra. Covadonga, confirma la narración de su pareja, indicando que ella se apeó, al ver el golpe de Hilario que bajó primero, y cuando la chica se dirige a la parte trasera donde estaba con el niño, para tranquilizar dándole entonces aquella un cabezazo que le tiró al suelo, enzarzándose entre las dos, no viendo lo ocurrido entre ellos.

Frente a la mayor precisión y detalle de los mismos, en su interrogatorio en el acto del juicio, reconoce el recurrente Hilario, que se pegaron, a pesar de que inmediatamente rectifique, corrigiendo que Julio le pegó, y aunque afirma que previamente el vehículo Audi, les había adelantado cruzándose, lo cierto es que en las imágenes del video incorporado a las actuaciones, se aprecia que el turismo que se encuentra delante, con ambas puertas abiertas y atravesado es el Opel Astra, alegando al respecto el mismo, que cuando el Audi, que situaba antes, iba a marcharse, pusieron su vehículo delante, lo que no se había indicado en ningún momento con anterioridad, restándole veracidad, cuando además entra en contradicción con las posiciones de los mismos en la grabación de video, mientras se produce el enfrentamiento. De ello se desprende, que fue realmente el turismo Opel, el que corta el paso al Audi, lo que también presenta mayor congruencia, con el hecho de admitir Hilario, que fue el primero en bajarse del turismo, añadiendo que se inicia el altercado entre las mujeres, afirmando exculpatoriamente, que el interviene cuando el conductor del otro vehículo se intentó abalanzar contra su pareja lanzando a la misma un puñetazo, pretendiendo haber intervenido intentando mediar para separar y defender a Belen, añadiendo que entonces Julio se echó para atrás, tirando el mismo hacia aquel, que le lanza un puñetazo tirándole al suelo, dándole después en el mismo una patada, aludiendo después a la falta de recuerdo claro, y añadiendo que posteriormente se pegaron golpes, le metió un dedo en el ojo y le golpeó la cabeza contra el bordillo de la carretera abriéndole la brecha en la cabeza.

Sin embargo sus manifestaciones, más confusas, tampoco contrastadas por su acompañante, al no haber comparecido Belen al acto del juicio, no concuerdan con la secuencia de video grabada, donde se observa a Julio interpuesto entre su pareja que aparece a su espalda y los dos ocupantes del Opel, que se encuentran frente al mismo, en posición de ataque conjunto, lanzándole la mujer un golpe al brazo izquierdo que para con el mismo, volviendo aquella a atacarle en la misma forma, repeliéndolo también con la mano, cuando Hilario avanza hacia aquel, enzarzándose entonces ambas mujeres por un lado cuando intercede Covadonga, a la que golpea Belen, y los varones por otro, intercambiándose golpes tras los cuales se aprecia como Hilario se separa para seguidamente acometer a su adversario lanzándole una patada, ante la cual Julio retrocede, esquivándola también, hasta que al continuar aquel la embestida, asestándole finalmente Julio un puñetazo que provoca su caída al suelo, lanzándole después una patada, cuando se levantaba, todo ello mientras se escuchan los gritos del menor.

Ello no solamente otorga superior verosimilitud y veracidad a Julio y a Covadonga, sino que consta al efecto otro dato de corroboración periférica, en virtud de la pequeña abolladura que aparece en las fotografías unidas a la inspección ocular al folio 22, en la aleta delantera izquierda del Audi, ratificada en el testimonio en la vista del agente de la Guardia con Tip nº NUM005, explicando que los ocupantes del mismo, en su denuncia, indicaron que lo había golpeado Hilario, lo que constituye un potente indicativo de su credibilidad. Por último la documentación médica y forense, así como los resultados lesivos, también inciden en el mismo sentido, por las contradicciones en las que al respecto incurre Hilario, quien en el informe forense al folio 54, refiere haber recibido un puñetazo en la cabeza en la zona del ojo derecho y caer al suelo donde recibe una patada, en consonancia con el video, pero sin alusión alguna a que su contrincante le golpease la cabeza contra el bordillo, lo que solamente afirma en la vista, pese a la intensidad que comporta tal mecanismo, habiendo indicado además en su inicial denuncia, que al caer al suelo, se había golpeado la cabeza contra el bordillo de la acera, por lo tanto con variaciones tan significativas al respecto, que empañan la veracidad del mismo.

TERCERO.- Con tales elementos probatorios, solo puede atribuirse la iniciativa del altercado y el violento desarrollo de aquel, al recurrente y su acompañante, cuando las afirmaciones de las víctimas del Audi, respecto al injustificado y gratuito ataque sufrido, se encuentran constatadas por dichas imágenes en mayor medida, evidenciando el repetido acometimiento, sufrido por los mismos, inicialmente rehuido por Julio, con una actuación meramente elusiva, y de contención de los golpes, que le lanzan o dirigen conjuntamente los recurrentes, incluso retrocediendo, hasta que al persistir aquellos en la embestida y la agresión al mismo, así como a su pareja, en presencia además del aterrado hijo menor que se encontraba dentro del vehículo, responde con los mismos medios con los que se arremete contra el mismo, lanzándole a Hilario un puñetazo, no quedándole otra opción ante la situación, de provocación y de ilegitima agresión adversa contra el mismo y su pareja, en presencia del menor.

Todo ello comporta que debe ser plenamente confirmada la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, y la legítima defensa aplicada, puesto que pese a la mayor envergadura física de Julio, son los ocupantes del Opel, quienes provocan y motivan el incidente, comenzando a atacarle, y aunque se observa en el video, que tras derribar con el puñetazo a Hilario, le lanza una patada cuando se levantaba del suelo, dirige aquella a su cuerpo, sin que pueda exigírsele mayor serenidad de ánimo en la elección de la forma en la que responde a la agresión con la que se encuentra, cuando intenta inicialmente repeler los golpes que ambos le lanzan simultáneamente, al unísono, desplazándose hacia atrás, pese a lo cual aquellos no cejan en sus arremetidas, y cuando no solamente el mismo es agredido, sino también su pareja por Belen, ante el hijo menor de ambos, circunstancias en las cuales, la exención aplicada que estima absolutamente correcta, puesto que ni tan siquiera termina en ese momento el enfrentamiento, que se prolonga en un forcejeo posterior en el que ambos varones enzarzados cayeron al suelo golpeándose en el bordillo.

Ello conecta además con el resultado lesivo sufrido por el Sr. Julio, conforme a los informes médicos de los folios 19 a 21, y el de sanidad forense obrante al folio 79, consistente en erosiones en región escapular derecha, región pretibial izquierda y rodilla derecha, fractura diafisaria de 4º metacarpiano de mano derecha, declaradas compatibles en aquel, con el mecanismo lesivo referido, de forcejeo con caída desde capó del vehículo, como el mismo ratifica en la vista indicando que estuvieron agarrándose forcejando por el capó del coche cayendo los dos al otro lado, creyendo que se había golpeado con el bordillo teniendo el puño cerrado. Su explicación concuerda, por lo tanto, con las erosiones escapulares y de rodilla ambas derechas, que orientan hacia una caída sobre dicho lateral derecho, en la pugna entre ambos, produciéndose durante el mutuo enfrentamiento entre ellos, debido a la actuación agresiva de su contrincante, por lo que las mismas le resultan plenamente imputables al recurrente, al ser íntegramente previsibles en la contienda provocada y motivada por el mismo. No puede excluirse la fractura del 4º metacarpiano que la defensa exculpatoriamente pretende achacar a la acción de golpear al recurrente, por el puñetazo asestado a Hilario, puesto que precisaría de una intensidad y fuerza, que le provocaría a aquel en el rostro un menoscabo palpable, especialmente cuando se ubica el alcance del mismo en una zona tan sensible como el ojo derecho, respecto al cual, solamente al día siguiente, en el informe de urgencias al folio 45, el Sr. Hilario, refiere que en la agresión le han metido un dedo en el ojo, por lo que quedaría descartada la causación de la fractura en ataque, que tampoco puede corresponderse con la herida incisa en región temporal que presentaba Hilario al haberse producido aquella al golpearse contra el bordillo.

No puede por lo tanto tal lesión, ser reconducidas al delito leva del art. 147.2 del Código Penal tal y como se pretende en la impugnación, en el contexto de la gratuita violencia, en que se produce por su etiología y por sus resultados, con 82 días de curación impeditivos, habiendo requerido tratamiento médico para su curación, con colocación de férula en la mano derecha, retirada el 13-8-18 y seguimiento y control por traumatología, que integra el delito de lesiones del art. 147.1, por el que se condena a Hilario, lo que solamente puede ser confirmado, frente al delito leve de lesiones del artículo 147.2 que corresponde a Belen por las causadas por la misma a la Sra. Covadonga, de hematoma con excoriación mínima y leve equimosis en región maxilar superior izquierda, y hematoma en cuero cabelludo región parietal izquierda, con 8 días de curación, al haber precisado las mismas únicamente primera asistencia facultativa, debiendo en consecuencia también mantenerse íntegramente el importe de las indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida.

CUARTO.- De ello se desprende que Julio al golpear a Hilario, no hizo otra cosa que repeler la agresión de la que estaban siendo objeto tanto él como su pareja, que a su vez también era golpeada por Belen, actuando en defensa de ambos y en común, por un medio que no puede reputarse irracional ni desproporcionado y sin haber provocado él mismo dicha agresión previa y unilateral por parte del coacusado y su acompañante, tras la provocación y reiterada intencionalidad de enfrentamiento manifestada por estos, con acometimiento directo hacia aquel y su pareja, situación incompatible con la serenidad de ánimo y mayor reflexión en la ponderación de los medios defensivos, a los que se ve obligado a acudir al no surtir efecto la contención previamente intentada, en una situación que tuvo que provocarle una lógica perturbación, ante el temor que suponía no solo para el mismo, sino también para los suyos. A este respecto debe invocarse la doctrina jurisprudencial que insiste en una interpretación flexible y casuística del requisito de necesidad racional del medio empleado que tenga en cuenta todos los factores concurrentes, en especial la inevitable pérdida de serenidad del defensor (así, por ejemplo, sentencias 2305/1992, de 30 de octubre, 83/1998, de 30 de enero, o 332/2000, de 24 de febrero). En definitiva, esta jurisprudencia, tras descartar que deba existir una absoluta equiparación o proporcionalidad de medios, precisa que la racionalidad ha de subordinarse a lo que en cada caso concreto requiera la especial situación del defensor, pues solo desde esta perspectiva ex ante ha de valorarse la situación anímica de quien se defiende, y no con el análisis reflexivo, más sereno y frío, que pueden ofrecer las consideraciones a posteriori de los hechos. En este mismo sentido, más recientemente, sentencia 878/2012, de 12 de noviembre.

Al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 5ª, de 29-01-2014, nº 69/2015, rec. 874/2014, dispone ' Por otra parte, ha de tenerse en cuenta de que tal como tiene declarado la Jurisprudencia en el análisis del requisito de la 'necesidad racional del medio empleado', la necesidad supone, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible tal como ya señalara la STS 1766/99, de 9/12, refiriéndose la Sala Segunda a que fuere posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS 18/10/85 ), y proporcionalidad, que ha de entenderse 'en sentido racional, no matemático', 'que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo' ( STS 16/12/91 ), 'en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran' ( STS 7/10/88 ), teniendo en cuenta 'las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana' ( STS 6/6/89 /, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado' ( STS 1630/94, de 24/9 ). En el mismo sentido, la más reciente STS 444/2004 de 1 de abril , habla de que la 'proporcionalidad' ha de determinarse en sentido racional no matemático, habiendo que examinarla ' desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno '. Por ello, como asimismo ha declarado la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 11 de julio de 2014 , recogiendo dicha doctrina, 'se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión'. 'Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que 'no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa', no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser ' racional' ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa' ( SSTS. 24/2/2000 , 16/11/2000 y 17/10/2001 ). En tal sentido, la STS. 470/2005 de 14 de abril referida, siguiendo la doctrina de la STS. 17 de noviembre de 1999 , refiere que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra 'proporcionalidad' no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29/2 y 16/11/2000 y 6/4/2001 , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa), lo que no acontece en el supuesto de autos. En idéntico sentido, la STS. 614/2004 de 12 de mayo reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ' ex ante '. ' Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión. Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación. En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ' ( STS. 14/3/97 , 29/1/98 , 22/5/2001 ).'

Debe ratificarse, en consecuencia la legitima defensa, apreciada en Julio y Covadonga, en la sentencia recurrida, por concurrir todos los requisitos precisos de la misma conforme a la anterior doctrina, encontrándose solicitada como atenuante en el escrito de defensa de los recurridos, e informada como eximente en el informe previo de aquellos como acusación particular, y siendo además absolutoria la sentencia respecto a los mismos, queda vedada la posibilidad de condena, en virtud de las prescripciones de los arts. art. 790.2 y 792 de la LECrim, tras la reforma por la Ley 41/2015 al no haberse instado la nulidad de la sentencia, motivos por los cuales debe ser desestimada la impugnación al respecto.

QUINTO.- Tampoco se solicita aquella, en relación a la atenuante de alteración psíquica invocada como cualificada, pese a alegarse indefensión, por omisión de pronunciamiento al efecto en la instancia, lo que impide la anulación a tenor del art 240. 2 .2º de la LOPJ, pudiendo además haberse subsanado vía aclaración o complemento, conforme al art. 267.5 del mismo texto y art. 161 de la LECrim. A propósito de los DIRECCION001 la jurisprudencia es constante en el sentido de que, aun cuando se aprecie un DIRECCION001 en el sujeto, ello no conduce necesariamente a la aplicación de una atenuante. El artículo 20.1 CP, disciplina que está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, la responsabilidad será atenuada, según dispone el artículo 21.1 C P cuando, presente la anomalía o alteración psíquica, no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal.

La fórmula legal de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad responde al denominado modelo mixto o integrador. No es suficiente con consignar la presencia de una anomalía o alteración psíquica (elemento biológico) sino constatar también que la mentada anomalía o alteración haya impedido al autor comprender la antijuricidad del acto o comportarse conforme a tal comprensión (elemento normativo). De esta forma se ha subrayado que la capacidad de culpabilidad no depende sólo del estado psicológico del autor ( STS de 2de julio de 2001), sino también de la imposibilidad o significativa disminución de la capacidad para comprender la antijuricidad de la acción o inhabilidad o relevante limitación de capacidad para comportarse de acuerdo con tal comprensión ( STS de 1 de marzo de 2002 EDJ 2002/3640). El problema de la comprobación de si el autor pudo comprender la antijuricidad del hecho realizado y fue capaz de adecuar su conducta a tal comprensión es de naturaleza jurídica ( STS de 13 de febrero de 1999). De esta forma puede afirmarse que el estado psicológico y la valoración normativa del mismo deber ser separados en el juicio sobre su capacidad de culpabilidad ( STS de 13 de octubre de 2001).

Ha de tenerse en cuenta, que en el sistema del Código Penal, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero).

Toda circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre esta y el acto delictivo de que se trate, por cuanto la enfermedad mental es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( SSTS 207/2006) Es decir, que la valoración psiquiátrica no es completamente vinculante ya que el presentar el acusado una enfermedad mental no supone, per se, su apreciación, siendo preciso determinar como ha actuado tal dolencia sobre la personalidad y el psiquismo del mismo y en que modo ha influido y operado en la conducta criminal.

En relación con los trastornos de la personalidad, la jurisprudencia viene manteniendo que si no coexisten con otras patologías mentales no suele haber alteraciones cognitivas o volitivas de suficiente intensidad como para anular la imputabilidad. No se puede equiparar sin más trastorno de la personalidad con irresponsabilidad, aunque el sujeto tenga dificultades para adecuar y adaptar sus conductas y respuestas a las exigencias de la ley. El DIRECCION001, no es en términos absolutos una enfermedad, tratándose tan solo de un trastorno que se traduce en una forma de ser, pero que no tiene necesariamente que disminuir la voluntad ni el entendimiento. Es preciso que además de una causa biopatológica se dé en el sujeto un efecto psicológico, lo que no siempre concurre en los DIRECCION001, que consisten esencialmente en un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona

Partiendo de dicha doctrina, si bien en el informe aportado en la vista del Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 de 20 de Noviembre de 2019, figura que el Sr. Hilario, se encuentra diagnosticado de DIRECCION001 de tipo límite, y consumo perjudicial de tóxicos (actualmente cannabis) con problemas de control de impulsos, agresividad verbal y contra objetos, inestabilidad afectiva, constándole prescrita medicación para atenuar la impulsividad, y en la sentencia nº 155/15 de 31 de Marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, se declara al mismo afecto de incapacidad permanente absoluta por su patología de DIRECCION001, DIRECCION002 y dependencia a opiáceos, además de dolencias lumbares, lo cierto es que en este supuesto, no existe ningún tipo de estímulo previo, por parte de las víctimas para desencadenar su gratuita reacción. Por otra parte, la documentación presentada en el acto, no fue aportada para su valoración médico forense durante la instrucción, a los efectos de determinar la entidad de dicho DIRECCION001, la relación entre la patología y la comisión del hecho delictivo, y para precisar el alcance de los efectos de dicho trastorno.

No consta por lo expuesto que de suyo y sin otros factores, aquel anule de manera efectiva en el acusado totalmente ni de manera importante o relevante la capacidad para conocer la realidad o controlar sus impulsos, en las concretas circunstancias en las que se desarrollan los hechos enjuiciados, no estando acreditada la concreta e individualizada situación del acusado en el momento de cometer el delito objeto de autos, ni en lo concerniente a su situación psicológica ni en la supuesta singularizada alteración e influencia que de ello pudiera declararse sobre sus facultades intelectivas y volitivas, sin que, como ya antes hemos indicado, la simple expresión de que el acusado presenta tal enfermedad mental pueda autorizar o configurar circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal ( SSTS 577/2008). La carga de la prueba al respecto a dicha atenuante, corresponde a quien la alega, debiendo ser objeto de cumplida prueba, las circunstancias modificativas, no habiendo sido verificado en este caso en este caso, lo que supone que no puede ser reconocida la atenuante instada al mismo, motivo por el cual y siendo la pena impuesta adecuada al delito cometido y proporcional a la entidad, gratuidad y circunstancias de la agresión debe ser desestimado el recurso interpuesto.

SEXTO.- Se imponen a los condenados recurrentes las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por Hilario y Belen, contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Santander, a que se contrae el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-

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