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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 92/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3065/2020 de 31 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 92/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100072
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:506
Núm. Roj: SAP SS 506:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 156/2017 // 156/2017 Prozedura laburtua
Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Fidel
Abogado/a / Abokatua: ELENA GARAY BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN MUGICA BOLUMBURU
Apelante/Apelatzailea: Fulgencio
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL SANZ RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
Ilmos./Ilmas. Sres./as:
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª.CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 31 de marzo de 2021
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 156/17 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo con violencia en el que figuran como apelantes D. Fidel y D. Fulgencio y como apelado EL MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 14/01/20 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastian.
Antecedentes
PRIMERO.-
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, se dictó Sentencia con fecha 14/01/20 que contiene el siguiente FALLO:
' Condeno a Fidel, con D.N.I. NUM001 como autor de un delito de robo con violencia del art. 242.4ª del código penal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por el mismo plazo,
Condeno a Fulgencio, con D.N.I. NUM002 como autor de un delito de robo con violencia del art. 242.4ª del código penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por el mismo plazo.
En concepto de responsabilidad civil, deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a Lourdes en la cantidad de 15 € por la cartera y 48,72 € por el dinero que había en su interior con aplicación del art. 576 de la LEC.
Todo ello, con expresa imposición de costas a los condenados, por mitad.'
SEGUNDO.-
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Fidel y D. Fulgencio se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3065/20 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 23/11/20 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
TERCERO.-
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Hechos
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.
Fundamentos
La representación procesal de
Mientras que el Juez considera acertada la actuación policial, y se apoya en ella para enervar la presunción de inocencia del acusado, la defensa del apelante mantiene, como hizo en la vista, que los agentes se extralimitaron en su actuación provocando la vulneración de los derechos fundamentales del Sr. Fulgencio, al obtener pruebas incriminatorias realizando una clara labor indagatoria antes de informar de sus derechos a ambos detenidos.
La principal prueba de cargo es el testimonio del agente núm. NUM003 de la policía local de Irún, quien se ratificó en la vista en el contenido del atestado (folios 21 a 23 de las actuaciones), señalando que las declaraciones de ambos acusados fueron espontaneas, negando que se hubieran obtenido gracias a un interrogatorio o labor indagatoria previa a la lectura de derechos de los acusados.
La supuesta espontaneidad de los acusados, y por lo tanto el testimonio del agente NUM003 de la policía local, quedaría en entredicho si reparamos en las siguientes circunstancias:
? La clara tendencia indagatoria de los agentes de la policía local, quienes detuvieron en dos ocasiones al Sr. Fidel, al que además sometieron a un seguimiento durante aproximadamente una hora, con los correspondientes registros corporales, y todo ello sin informarle de los motivos por los que actuaban de esa forma. El que se produzca una primera detención y un primer registro, aun sin informar al Sr. Fidel de los motivos de los agentes para actuar así, podría aceptarse, pero lo que no parece normal es que se le someta a un seguimiento de una hora, se le vuelva a detener y registrar y tampoco en esa ocasión se le informe de los motivos de la detención, ni de los derechos que le asisten, máxime cuando los propios agentes reconocen que desde un principio conocían a ambos acusados por hechos similares (delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico).
? En cuanto detienen al Sr. Fulgencio, comienzan a interrogarle, lo primero que le piden tras el registro corporal es que desbloquee un teléfono móvil, que en opinión de esta parte ya constituye una clara labor indagatoria que persigue el que el detenido realice una acción encaminada a obtener un resultado (una respuesta), que corrobore la existencia del delito y que acabe incriminándole. Por lo tanto, tampoco en esta ocasión los agentes actúan de una forma correcta, ya que tras interceptar a los dos jóvenes, separarlos y someterlos a un nuevo registro, tendrían que haberles informado de los motivos de la detención y haber procedido a realizar la correspondiente lectura de derechos.
? A pesar de que los agentes de la policía local ya sabían que se había producido la sustracción de un móvil de similares características, porque el agente núm. NUM003 había pedido información al Centro de Mando y Control, el mismo policía vuelve a interrogar al Sr. Fidel preguntándole por la procedencia del teléfono. De nuevo se lleva a cabo una actuación indagatoria encaminada a incriminar a los detenidos, sin que se les informe de los motivos de la actuación policial, ni de los derechos que les asisten.
? En su declaración en la vista, el agente núm. NUM003 indicó que ambos detenidos le fueron informando sobre el terreno del lugar en el que se encontraban los objetos sustraídos, sin embargo, esto no es lo que recogió en el atestado policial (folios 22 y 23). Si ponemos en común ambas versiones podemos comprobar la absoluta falta de coincidencia de estas, y como en la primera de ellas sólo se alude al Sr. Fidel como la persona que le guía para localizar los objetos. Esta contradicción, nos hace dudar todavía más de la actuación policial, parece que existe un interés por involucrar a ambos detenidos en el reconocimiento espontaneo de los hechos, de cara a esconder la vulneración de derechos fundamentales que padecieron, cuando es evidente que el Sr. Fulgencio no le indicó donde se encontraban los objetos sustraídos.
? A preguntas de la defensa del Sr. Fulgencio el agente núm. NUM003 reconoció expresamente que había realizado una labor indagatoria sobre el terreno. El agente reconoce que la labor indagatoria existió, y que se realizó antes de informar a los dos jóvenes de los motivos de la detención y de los derechos que les asistían, resultando además vital para conseguir que el Sr. Fidel les revelara la ubicación de los objetos, y acompañara hasta el lugar donde estaban escondidos. Por lo tanto, el desarrollo de esa previa labor de investigación parece esencial para alcanzar los resultados obtenidos, y del todo incompatible con una actuación espontanea del Sr. Fidel.
? La detención oficial de ambos acusados no se produjo hasta que intervinieron los agentes de la Ertzaintza, es decir que durante aproximadamente tres horas (01:45-04:30 horas) la policía local estuvo realizando labores de investigación (seguimientos, registros, interrogatorios...), sin informar a los dos jóvenes del motivo de la misma, y de los derechos que les amparaban.
Tras lo expuesto, para esta parte la prueba obtenida por los agentes de la policía local es nula de pleno derecho, se ha obtenido de forma ilícita y no puede ser utilizada para enervar la presunción de inocencia de los acusados:
Por último, que cabe señalar que una vez descartadas las pruebas ilícitas obtenidas por los agentes de la policía local de Irún, no existen otros elementos probatorios que vinculen al Sr. Fulgencio con la sustracción denunciada, ya que la Sra. Lourdes no pudo reconocer a las personas que se apoderaron de su bolso, por lo que debería acordarse la libre absolución del apelante.
2º.-
En el presente caso no se cumplen los requisitos del artículo 242.4ª del código penal del código penal para poder calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia.
Al estimar la sentencia que la conducta del Sr. Fulgencio constituye un delito de robo con violencia, se habría infringido el artículo 242.4ª del código penal, así como el artículo 24.2 de la Constitución Española, que tutela la presunción de inocencia y el derecho al proceso con todas las garantías.
La conducta del Sr. Fulgencio no puede constituir un delito de robo con violencia, que nuclea la acción típica del artículo 242.4ª del código penal, por cuanto que, como se expone en los motivos precedentes no resulta probado que el acusado hubiera cometido la referida conducta. En consecuencia, la sentencia infringe los citados preceptos por aplicación indebida.
Así mismo, la sentencia vulnera la presunción de inocencia y el proceso con todas las garantías por cuanto que, por una parte, funda la condena en pruebas que no tienen el carácter legal de tales y por otra atribuye el onus probandi a la defensa, siendo así que, como consecuencia de los derechos fundamentales mencionados, que tutela artículo 24 de la Constitución Española, la carga de la prueba recaería sobre el acusador.
La representación procesal de
Incurre el Juzgador en error en la interpretación de la prueba documental obrante en autos cual es el atestado policial que proporciona elementos suficientes para un pronunciamiento acorde con los hechos ocurridos y que hubiera llevado a la absolución del Sr. Fidel.
Se condena a Fidel por el hecho de haberse encontrado con Fulgencio que es quien portaba un móvil cuya procedencia no pudo justificar y quien escondió objetos que fueron aprehendidos. Fidel se limitó a informar a la policía dónde había escondido el bolso y objetos Fulgencio .
Fidel estuvo siendo vigilado por los agentes de la policía y solo pudieron comprobar que habló por teléfono y que se encontró con Fulgencio. El robo se produjo sobre la una de la madrugada , Fulgencio dice que se encontró con Fidel a las 11 de la noche del día anterior y que este le dio un móvil , lo cual no fue posible ya que los agentes fueron testigos del encuentro entre ambos y no constataron que Fidel le diera un teléfono móvil a Fulgencio .La declaración de Fulgencio ante la policía y ante el Juzgado de Instrucción es incongruente , contradictoria y no contiene más que falsedades.
El Acta de comparecencia del Atestado Policial el Agente Nº NUM003 de la policía de Irún indica que observaron sobre las 1,45 horas del día 18/03/16 la presencia de un varón que vestía capucha color gris y que hablaba por el teléfono móvil y deambulaba. Identificaron a la persona como Fidel, le registraron y no portaba ningún efecto relacionado con el robo. Los agentes le dejaron marchar pero siguieron vigilándolo, Fidel siguió mostrando la misma conducta durante una hora tras lo cual contactó-se juntó con Fulgencio.
En ningún momento los agentes pudieron verificar con qué persona o personas conversó Fidel , y nada al respecto se recoge en el Atestado .Fue cuando el agente Nº NUM004 intervino y cacheó a Fulgencio localizándole un teléfono Samsung gris bloqueado diciendo Fulgencio que el teléfono no era suyo y que se lo acababa de encontrar , se verificó que el teléfono era de la víctima del robo Sra. Lourdes. El agente mostró el teléfono a Fidel y éste le reconoció que fue sustraído por Fulgencio , y indicó donde había escondido Fulgencio los objetos que el solo robó.
La sentencia en su fundamento de derecho segundo dice que Fidel les dijo a los agentes que le habían robado el bolso a una señora , esta declaración no es cierta , el atestado nada dice de una autoinculpación de Fidel , quien niega haber participado en los hechos y ante al Juzgado de Instrucción mantiene tal versión, con lo cual el juzgado realiza una redacción errónea del atestado y de las declaraciones de los encausados y de la declaración policial en sede judicial que no concuerda con lo que los agentes recogieron en el atestado policial , que se redactó inmediatamente en el tiempo a cuando acontecieron los hechos enjuiciados. Es cierto que Fidel fue quien informó donde había
guardado el bolso Fulgencio porque previamente se lo había dicho , indicándole que quería vender el móvil para obtener droga. Fidel se limitó a esperar a Fulgencio porque iba a pernoctar en un piso o pensión del que Fulgencio tenía la llave.
Los hechos acontecieron cronológicamente tal y como se recoge en el atestado y en las declaraciones de Fidel que son congruentes con lo acontecido son : Sobre la 1 de la madrugada ocurrió el robo, Fidel esperaba a Fulgencio para ir pernoctar y éste aparece con un bolso que lo esconde y le indica que va a intentar vender el teléfono móvil para conseguir droga, Fidel sigue esperando a Fulgencio , no tiene donde ir , y sobre la 1,45 es interceptado por la policía , cacheado y no le encuentran ningún objeto robado. Sobre las 2,45 Fulgencio vuelve al lugar donde se encuentra Fidel y es cuando la Policía interviene, cachea a Fulgencio y le encuentran el teléfono móvil , robado , y entonces optó por incriminar a Fidel , ante esta incriminación falsa Fidel indicó a la policía el lugar donde Fulgencio escondió el bolso robado .
Fidel no participó en ningún robo y solamente el testimonio de Fulgencio, que cambio la versión de los hechos en sede judicial, es lo que sustenta una sentencia condenatoria contra Fidel.
Fidel ya explicó cómo sucedieron los hechos cuando declaró ante el juzgado de Instrucción y el no declarar en la vista oral no puede permitir aplicar la teoría aplicada por el juzgador a quo, pues no existe ninguna prueba incriminatoria más que lo que vagamente Fulgencio indicó a los agentes, que no lo recogieron en el atestado, solo indicaron que ambos se incriminaron mutuamente, y esto sucedió cundo Fulgencio fue detenido y portaba el teléfono móvil robado. Fulgencio apareció a lasº 2,45 horas con un teléfono móvil robado y Fidel estuvo desde la una de la madrugada hasta las 2,45 horas
vigilado por la policía municipal en la confluencia de las calles Lekaenea y Fuenterrabia, estos son los únicos hechos probados y constatados.
Fidel dio una explicación razonable de lo acontecido en su declaración ante el Juez de Instrucción y debe revocarse la sentencia condenatoria .Condenar a Fidel por un robo no cometido cuando además colaboró con la policía indicando el lugar donde Fulgencio escondió el bolso es incongruente, solamente porque Fulgencio, ( delincuente habitual ) lo incriminó solamente para eludir su responsabilidad.
El juzgador a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y condena a Fidel solamente por una inicial incriminación del autor del robo que buscaba su exculpación ( Fulgencio no persiste en la incriminación en posteriores declaraciones, no es prolongada en el tiempo, sus declaraciones son contradictorias , falsas , inveraces ) , ya que es un delincuente habitual que ha cumplido penas privativas de libertad y este hecho agravaba su situación. Se vulnera el principio de presunción de inocencia de Fidel.
La jurisprudencia exige que la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia para que sea compatible con el derecho de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. La sentencia objeto de recurso adolece de esta motivación, pues no existe el soporte probatorio para sustentar una condena frente a Fidel y se vulnera la presunción
de inocencia , pues de un ponderado y detenido examen de la prueba documental ( Atestado , Declaraciones en sede judicial ) se pone de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo que hace necesario una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada .Se ha procedido a realizar una narración descriptiva de supuestos inexactos , el error es evidente , notorio y de importancia y en la valoración de la prueba ha existido un error significación suficiente para modificar el sentido del fallo respecto de Fidel y declarar su inocencia.
El
Así delimitada la cuestión, en primer lugar, debemos plasmar que unas tales alegaciones sobre invalidez de la prueba fueron hechas valer en la instancia en el trámite de cuestiones previas que fue apoyado asimismo, adhiriéndose a dicha petición, por la defensa de Fidel, y el Juzgador rechazó 'in voce' previo a la práctica de testifical del Agente de la Policía Municipal nº NUM003, dejando las defensas constancia de la oportuna protesta a efectos de recurso, y ha de entenderse que a la vista del resultado le ha ofrecido la valoración de su testimonio una vez practicada en el juicio, el Juzgador ha ratificado su decisión.
Dicho ello, la adecuada resolución de la cuestión planteada exige tener en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
En lo que respecta a las actuaciones policiales de identificación y cacheo, la Sentencia del Tribunal Supremo 07-03-2013, nº 156/2013, rec. 416/2012 argumenta:
'A) El denominado cacheo consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito, STS 11.11.97.
El cacheo , acompañado de la identificación, constituye por lo general la primera y más frecuente medida de intervención policial que indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad ( art. 17CE ), como a la libre circulación ( art. 19CE ), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su practica, y además, puede afectar a la intimidad personal ( art. 18CE ), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectué o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal ( art. 15CE ), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica.
Respecto a su cobertura legal, con carácter general se encuentra en los arts. 11.1 f) y g) de la LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ( STS. 9.4.99), y en los arts. 18 a 20 LO. 1/92 de 21.2 sobre Protección de la Seguridad ciudadana ( STS. 31.3.2000).
En cuanto a sus garantías el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o 'strictu sensu', tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos , los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma unánime afirma que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECrim, para la detención.
Por ello se dice que el cacheo es una actuación inmediata sobre el detenido que no exige asistencia letrada por las siguientes razones:
1) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia;
2) porque la presencia de Letrado no supone un 'plus' de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia.
Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), la jurisprudencia afirma que queda preservado si se cumplen tres condiciones:
1.- Que el cacheo se realice por persona del mismo sexo.
Así en STS. 29.9.97 se afirma que 'la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose a palpar sobre su ropa el cuerpo, aún contorneando la zona pectoral, no puede calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la integridad corporal proclamado en el art. 15 de la C.E. concurriendo en las condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa para la obtención del fin perseguido, que le hace respetuosa con el principio de prohibición del exceso, existiendo, asimismo, una correlación en términos de proporcionalidad entre su finalidad y el sacrificio del derecho '.
2.- Que se haga, según su intensidad y alcance, en sitio reservado.
3.- Que se eviten situaciones o posturas degradantes o humillantes ( STS. 31.3.2000).
En cuanto al derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo . La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado.
En SSTS. 352/2006 de 15.3 y 473/2005 de 14.4 , en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana , como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.
Con ese mismo criterio se expresa la Sentencia de 21 de noviembre de 1999, en la que se declara que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18C.E. y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo , cuyo artículo 11.1, f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.
Y en la Sentencia 1.393/2002 de 24/07 se expresa que esta Sala, en reiterados precedentes, ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos . Concretamente la STS 1605/99, de 14 de febrero de 2000 declara que «lasdiligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad». ( Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996 ). Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre, que declara que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el art. 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero , un comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo de su funciones.
La sentencia del Tribunal Supremo num. 510/2002 de 18-3, afirma que la diligencia de cacheo 'deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución . Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial.'
En el mismo sentido la Sentencia de 12-11-2013 y el Auto del Tribunal Supremo 06-10-2016, nº 1397/2016, rec. 603/2016.
La primera de dichas resoluciones, después de transcribir la Sentencia precedentemente citada de 7-3-2013,en proyección al caso concreto sigue diciendo:
'En el caso que nos ocupa, el tribunal de instancia en su fundamento jurídico primero -fº 6- salió al paso de la misma impugnación basada en haberse llevado a cabo 'un dispositivo de seguridad prospectivo'. La sentencia explica que la actuación policial que determinó la detención de los acusados se realizó por los agentes integrantes del Servicio de Vigilancia, establecido en el aeropuerto para la prevención de delitos contra la propiedad, dentro de las funciones que le atribuyen la Ley de Seguridad Ciudadana y la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de prevención de hechos delictivos e identificación de sus autores ( art. 11 de LO 2/86 ); y fue motivada por la actitud sospechosa y altamente nerviosa que observaron en la pareja durante la espera, realizando diversas llamadas telefónicas y entradas y salidas de la Terminal. Cuando llegó el vuelo el varón saludó a una mujer con dos besos y juntos los tres se dirigieron al aparcamiento observando los agentes actuantes que ni se miraban y no se hablaban y que al observar su presencia el individuo cambió la trayectoria por lo que procedieron a su identificación; dándose cuenta de que daban explicaciones contradictorias y que ni siquiera se conocían, trasladándose voluntariamente a las dependencias policiales donde procedieron a revisar la maleta, momento en que la mujer, que acababa de llegar en el avión, manifestó que portaba droga en el interior de su cuerpo; y, tras confirmar este dato mediante una radiografía, fue trasladada a un centro médico y detenidos los otros dos.
Tal postura es totalmente acertada en cuanto la actuación de la Policía descrita se encuentra amparada tanto en el art. 11 de la LO 1/86 como en el art. 19.2 de la LO 1/92 en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos que requiere actuaciones previas a la constatación de un hecho delictivo y a la detención de los posibles responsables. Estas diligencias de identificar e interrogar a los sospechosos y posteriormente conducirles a dependencias policiales para examinar el equipaje, traslado que aceptaron voluntariamente, se encontraba justificada racionalmente en cuanto se apoyaba en fundadas sospechas que expusieron los agentes ante su nerviosismo y explicaciones contradictorias acerca de la razón de encontrarse en el aeropuerto y relación entre ellos, y finalmente era proporcionada al hecho delictivo investigado y, sólo a consecuencia de lo manifestado por la persona que acababa de llegar, se procedió a la detención del recurrente.
Ha de considerarse, por lo tanto, que la actuación policial se mantuvo completamente a los requerimientos necesarios para su validez, por lo que la prueba consistente en la intervención de las sustancias estupefacientes debe reputarse lícita y pudo ser valorada por el Tribunal de instancia'.
Por lo que respecta a las llamadas declaraciones espontáneas efectuadas ante los agentes de la autoridad , la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-07-2020, nº 418/2020, rec. 10703/2019:
'Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. ...
Son muchos los precedentes.
La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio -, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre , diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia - auditio alieno - y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo - auditio propio - en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.
Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre , el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero ). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.
Las SSTS 156/2000, 7 de julio y 844/2007, 31 de octubre , contemplan comentarios surgidos de forma espontánea y no provocada en dependencias policiales por quien ya ha sido detenido y antes de ser advertido de sus derechos: son aprovechables. No sería correcto -se apostilla- recogerlos por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido. Los instructores del atestado no pueden plasmar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, «... pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales ».
Queda así rebatida la queja del recurrente de que la diligencia donde se hace constar esa incidencia no fue firmada por el acusado. En efecto, no se le conminó a firmar (folio 58) y al no hacerlo los agentes obraron con la corrección exigible.
La STS 1266/2003, 2 de octubre , admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000, 25 de septiembre ), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo. Eso es lo sucedido aquí.
También ha de ser traída a colación la STS 365/2013, 20 de marzo . Es, como muchas de las citadas, reseñada en el dictamen en casación de la acusación particular. Resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. Considera material probatorio utilizable esas declaraciones prestadas incluso antes de la asistencia letrada .
La STS 1571/2000, 17 de octubre , es otro exponente de ese criterio. Admite la validez de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos («... no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados ', lo que se comprobó posteriormente).
Idéntica doctrina es reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en las SSTS 112/2015, 10 de febrero y 667/2008, 5 de noviembre ).
La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020, hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero ' obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente : «...las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado , y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada , previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles». Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior .
Por último, otros dos precedentes, como fiel reflejo de la importancia de los valores en juego, recuerdan la necesidad de obrar con prudencia. Se trata de la STS 655/2014, 7 de octubre , cuando advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: «... nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado» . Y el ATS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales'.
Y finalmente en relación a los efectos por aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1LOPJ a las pruebas derivadas de las obtenidas inicial y directamente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-02-2021, nº 151/2021, rec. 1486/2019:
'la doctrina general expuesta en la sentencia recurrida (fundamento de derecho cuarto) es en principio correcta.
En efecto, es cierto que hemos señalado en SSTS 86/2018, de 9-2; 423/2019, de 19-9 ; y 655/2020, de 3-12, entre las más recientes, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009, FJ 4 ).
A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998, 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009, FJ 4 ).
Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba . El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).
Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3).
También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).
En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.
Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.
Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.
Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC , y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ('Deterrence effect'). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ('directa o indirectamente'), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir 'prueba diferente' (pero derivada), con 'prueba independiente' (sin conexión causal).
En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998 , se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.
Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.
Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.
En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998) .
En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.
En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7).
A este respecto, es importante recordar que esta Sala ha subrayado en diferentes resoluciones que el sentido del art. 11.1 LOPJ implica no solo que no es posible valorar las prueba obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque éstas, en si mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten, en si mismas, ninguna vulneración de derechos ( SSTS 73/2014, de 12-2 y 100/2014, de 18-2 ).
En esa misma dirección, tiene establecido esta Sala que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente; el art. 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general equiparadora debe valorarse como una excepción, que como tal, ha de venir especialmente justificada, tanto desde el punto de vista doctrinal como en su aplicación al caso ( SSTS 811/2012, de 30- 10; 44/2013, de 24-1; 301/2013, de 18-4; 113/2014, de 17-2; entre otras).
La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando la razones que justifican su utilización. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 44/2013, de 24-1 )'.
Hemos de indicar que a la fecha de los hechos en los arts. 16 a 20 de la LO 4/2015 de 30 de marzo, de Proteccion de Seguridad Ciudadana, se contemplan la actuación llevada a cabo por los Agentes de la Policia Municipal de Irún, relativos a la interceptación de los acusados, solicitud de identificación y cacheo.
De dichos preceptos se concluye que será decisión del agente cachear o no a cualquier persona en la vía pública, en sus labores de indagación y prevención de delitos. Ello sin perder de vista los principios de 'no arbitrariedad' y de 'proporcionalidad' en la actuación de los agentes, principios que deberán ser garantizados en tanto que su trasgresión comportase consecuencias tanto para los agentes como para la validez de la actuación y lo que de ella se deriva.
La STS 9015/1993, de 20/12/1993 señala que 'Lo único exigible para que sea lícita la suspensión de la libertad de circulación por el breve plazo de la práctica de una diligencia de control o registro callejero es, de un lado, que exista una norma que ampare la actuación de la autoridad o sus agentes y, de otro, que se respeten los principios de proporcionalidad y exclusión de la arbitrariedad, de modo que la actuación que la ley autoriza de modo general aparezca racionalmente indicada en el caso concreto y se practique sin excederse de los necesario para su buen fin, esto es, que no rompa el equilibrio entre el derecho y su limitación'.
Y la STS 2449/1993 de 15 de abril de 1993 establece que los agentes podrán actuar 'por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias'.
El Agente de la Policia Municipal nº NUM003 de Irún describió la actuación llevada a cabo como sigue.
Indicó que estaban realizando labores de de prevención, yendo de uniforme y con vehiculo oficial, desconociendo en el momento que interceptan a Fidel la primera ocasión , sobre la 1:45 horas, que hubieran tenido lugar los hechos objeto de enjuiciamiento. Que la intercepción del Sr. Fidel se produce por las sospechas que les infunde su actitud, la hora de madrugada, deambulando sin rumbo fijo, metiéndose de vez en cuando en algún callejón donde nadie le veía, estando todos los comercios cerrados y donde no era probable afán de ocio, y que llevaba puesta una sudadera con capucha de color gris, prenda que portaba el autor de una serie de robos cometidos esa semana ó semanas anteriores. Que le identifican y realiza un cacheo sin encontrar ningún objeto de relevancia, pero que desde central les informan que esta persona ha sido identificada en días anteriores y que en uno de esos días portaba un destornillador, por lo que deciden hacer un seguimiento, dando varias pasadas por la zona , quedarse quietos de vez en cuando a ver si le vuelven a ver , y que observando sus movimientos ven que continua en la zona hablando por teléfono con alguien, hasta que casi una hora después, cerca de las 3:00 h, contacta con Fulgencio, que es una persona a la que sí que conocen fehacientemente que tiene antecedentes y que han intervenido con él en anteriores ocasiones. Que ello le hace sospechar que algo están tramando por lo que les interceptan y preguntan al Fulgencio si porta un destornillador, se le hace un cacheo superficial , y muestra un teléfono que está bloqueado , se le pide que lo desbloquee y dice que se lo acaba de encontrar . Que entonces preguntan al mando que les dirige si hay alguna denuncia por sustracción de ese teléfono y les confirman que sí , que se corresponde a un Samsung de color gris y entonces todavía tienen más sospechas de que posiblemente hayan sido ellos los que hayan cometido el robo, por lo que de forma separada le preguntan a Fidel si conoce la procedencia de ese teléfono y les confirma que sí , que esa noche o esa tarde a una mujer le han tirado del bolso y ese móvil estaba en el interior , y además les dicen entre los dos donde está escondido ese bolso y nos llevan hasta el lugar donde está escondido y lo encuentran allí. Preguntado si Fulgencio les decir algo sobre la sustracción del bolso, manifiesta que entre los dos empiezan a echarse la culpa pero claramente ven que están implicados los dos. Que el bolso estaba escondido en la parte inferior de una silla de bebe en el interior del portal nº NUM005 de la CALLE000, y en concreto el Fulgencio estando allí les dice que hay una cartera que ha arrojado al alero del portal. Preguntado si les obligan a decir donde está el bolso o lo dicen voluntariamente, manifiesta que voluntariamente , imagina que una vez se han visto delatados, ellos mismos de forma voluntaria les llevan a los lugares donde has escondido las cosas. Planteándose que dice que Fidel reconoció los hechos pero después preguntado en relación a Fulgencio dice dice que se autoinculpaban mutuamente, preguntado si hubo dos momentos distintos ó cambiaron la versión, manifiesta que no es que cambiaran la versión , Fidel por separado les dice que han robado el bolso entre los dos , pero luego entre los dos se echan la culpa, pero Fulgencio después nos dice el mismo donde ha escondido el bolso por ejemplo.
A preguntas de la Defensa del Sr. Fulgencio preguntado si preguntaron a Fidel donde se podrían encontrar los objetos, manifiesta que ellos de forma voluntaria les indicaron todo , dijeron que habían sustraído el bolso, les llevaron al lugar donde habían escondido las cosas y según les iban indicando íbamos verificando todo lo que decían, porque íban encontrando las cosas. Preguntado si hicieron una labor indagatoria, les interrogaron sobre dónde estaban las cosas, manifiesta que la labor indagatoria fue in situ en el momento de los hechos, en caliente digamos, porque desde donde les habían interceptado hasta el lugar no había apenas 100-150 metros por lo que era muy factible hacer las cosas con ellos y según les iban diciendo iban verificando y ellos dando por hecho porque les habían dicho así que habían tirado de un bolso a una mujer y que habían escondido allí las pertenencias.
A preguntas de la Defensa del Sr. Fidel tras hacerle indicación de lo consignado en su acta de comparecencia obrante a los folios 17 a 19 del atestado (folios 21 a 23 de las actuaciones) , preguntado cómo es posible si tras separarles y estar cada Agente con uno de ellos, voluntariamente dijeran que se autoinculparan, que nada se indica al respecto en el atestado, explica que lo que se refleja en su comparecencia no está reflejado cada uno de los movimientos que llevan a cabo en la actuación policial, paso a paso y segundo a segundo de lo que aconteció, y ahí es posible que no se indica en qué momento los separan, en qué momento están juntos, segundo por segundo, entonces lo que ocurre es que estas dos personas están juntas cuando ellos llegan, les identifican y una vez ven el móvil les separan para preguntarles por separado cuál es la procedencia del mismo. Planteándole que en dicha acta de comparecencia no se recoge la autoinculpación, manifiestan que ahí pone que se autoinculpan de haber robado el móvil y Fidel dice que lo han sustraído . Preguntado si inmediatamente les vuelven a detener y hacen el cacheo a Fulgencio, manifiestan que no les detiene, que están juntos, ellos paran el coche, les identifican y les separan. Preguntado si le indicó a Fidel que Fulgencio portaba un móvil, manifiesta que sí. Preguntado si después Fidel le indicó el portal donde estaba el bolso con las pertenencias que obran en el atestado, manifiesta que entre los dos se autoinculpan y manifiestan donde está el bolso y la cartera.
Pues bien, precisando que los aquí acusados no fueron objeto de detención por la Policía Local de Irún y, salvo error, tampoco fueron detenidos por la Ertzainza, cuando menos nada resulta en tal sentido en el atestado, hemos de concluir que no sólo no cabe apreciar vulneración de derechos fundamentales de los acusados en las actuaciones policiales de interceptación, identificación y cacheo por la Policía Local de Irún, si no que tampoco puede predicarse arbitrariedad ni desproporcionalidad en dichas actuaciones.
Así la interceptación ó retención, solicitud de identificación y cacheo ó registro personal de seguridad de Fidel en un primer momento fue motivada por la descrita actitud sospechosa del mismo y que vestía una sudadera con capucha gris, prenda ésta que coincidía con la que vestía uno de los presuntos autores de robos que se habían cometido por la zona en fechas próximas.
Tampoco puede estimarse que la vigilancia llevada a cabo por los Agentes sobre el comportamiento Fidel una vez terminada dicha actuación revista caracteres de arbitrariedad sino racionalmente adecuada a la prevención de actividades delictivas, ya que constatan que no abandona la zona a pesar de la avanzada hora de la madrugada y que sigue manteniendo durante largo rato la misma conducta ó actitud de deambulación sin rumbo y hablando por teléfono con alguien.
Y las mismas consideraciones son predicables respecto a la segunda intercepción de Fidel con ocasión del encuentro con Fulgencio tras prácticamente una hora deambulando por la zona, ya que todo lo anterior unido a la consideración de Fulgencio sospechoso habitual por sus antecedentes de delitos contra el patrimonio, se incrementan las sospechas de los Agentes de la posibilidad de la existencia de un ilícito penal (como así fue a la postre) procediéndose al cacheo superficial.
Tampoco el requerimiento de los Agentes a Fulgencio para que desbloqueara el móvil que le fue ocupado en el cacheo puede considerarse como búsqueda de una respuesta que corroborara la existencia del delito y le autoincriminara.
Destacar que en ese momento los Agentes no eran conocedores de la sustracción denunciada por la Sra. Lourdes. Según relata el Agente nº NUM003 supieron del robo ante la manifestación de Fulgencio de no poder desbloquear el teléfono que tenía en su poder por que se lo había encontrado, y lo que hacen en ese momento es una labor de comprobación con la central.
Por lo que aquél requerimiento se enmarca, al igual que el resto de actuaciones policiales, en el estricto ejercicio de las funciones ó labores de prevención del delito, ya que en ese momento los Agentes no disponían de fundamento para inculpar a los acusados delito alguno en relación al teléfono móvil, si bien queda justificado por los antecedentes de Fulgencio . Por lo demás no consta que Fulgencio se negara a atender el requerimiento.
En este estado de cosas, no parece que exista vulneración de los derechos de los acusados, porque no estando detenidos ni inculpados, no concurrían los supuestos en que se hace preciso informar de los derechos, incluyendo el derecho a guardar silencio y recibir asistencia letrada ( arts. 118 y 520 de la LECrim ).
Ha de partirse por tanto por las razones expuestas de la legalidad y la validez constitucional del cacheo y ocupación a Fulgencio del teléfono móvil sustraído a la Sra. Lourdes.
Y siendo ello así, no cabe conectar con prueba ilícita la indicación por los acusados a los Agentes del lugar donde se encontraba el bolso cuya sustracción había denunciado la Sra. Lourdes.
Cabe admitir, desde una perspectiva garantista, que una vez constatado que el teléfono móvil que portaba Fulgencio era objeto de un delito de robo con violencia y en tal motivo de parecer sospechoso también Fidel ser preguntado éste sobre la procedencia del mismo, hacía precisa una previa información de derechos, que en el caso no se produjo, lo que determinaría no la nulidad, porque no existe un acto procesal que resulte viciado, pero sí la inhabilidad ó ineficacia de la declaración del Agente nº NUM003 en relación a la manifestación de Fidel de que el móvil que tenía Fulgencio en su poder era sustraído.
Sin embargo, en la línea de las sentencias antes transcritas, esta circunstancia no excluye la consideración del elemento indiciario valorado por el Juzgador de instancia, dejando al margen las manifestaciones de Fidel en relación a la perpetración de la sustracción (se reitera que la Sentencia apelada no ha valorado el testimonio del Agente nº NUM003 al respecto de dicho extremo), cual es que los acusados indicaron a los Agentes dónde estaba el bolso que había sido sustraído y allí se recuperó.
Así, debe valorarse, que las manifestaciones de Fidel en relación a la perpetración de la sustracción no constituye la revelación de los hechos objeto de enjuiciamiento, dicha revelación es previa, por la ocupación previa del teléfono móvil propiedad de la Sra. Lourdes en poder de Fulgencio resultado del cacheo superficial al mismo realizado y comprobación con la Centro de Control que el mismo había sido sustraído. Y ya ha quedado dicho que no puede predicarse la nulidad de dicha actuación.
Por lo que el precitado hecho, la indicación del paradero del bolso, es corroboradora ó coadyuvante, independiente de la admisión del robo y no se vería viciado por la ineficacia del reconocimiento por Fidel de la sustracción ante el Agente nº NUM003.
Debe por ende centrarse la cuestión en el análisis de la espontaneidad de la manifestación por los acusados del lugar donde se encontraba el bolso y donde efectivamente fue hallado por los Agentes, lo que se hace en el Fundamento de Derecho siguiente.
Se apunta en el recurso al dato contradictorio entre el contenido del acta de comparecencia del Agente nº NUM003, donde se recoge que fue Fidel quien indicó el lugar donde se encontraba el bolso, y la declaración del mismo en juicio sobre que fueron ambos acusados los que hicieron dicha indicación, alegando que dicha contradicción hace dudar todavía más de la actuación policial, que parece que existe un interés por involucrar a ambos detenidos en el reconocimiento espontaneo de los hechos, de cara a esconder la vulneración de derechos fundamentales que padecieron.
Al respecto diremos que si las declaraciones testificales de los agentes de la autoridad por su condición no gozan en la esfera penal de una presunción de veracidad, igualmente lo es que, como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 11-04-2018, nº 173/2018, rec. 10629/2017, que 'el principio general no es presumir que las actuaciones de agentes policiales están fuera de la ley salvo que se demuestre lo contrario; o que mienten, salvo que se acredite que dijeron la verdad; o que manipulan o tergiversan las pruebas, si no se acredita lo contrario. La presunción de inocencia obliga a no dictar sentencia condenatoria sin que medien pruebas de cargo suficientes que acrediten de forma concluyente la participación de una persona en una acción delictiva y su culpabilidad; pero no obliga a presumir que todas las pruebas de cargo son ilegítimas mientras no se demuestre lo contrario. Así lo afirma entre otras, la STS 163/2013, de 23 de enero : 'El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo )'.
Pues bien, además de remitirnos a lo ya razonado acerca de la actuación policial, la credibilidad otorgada en la Sentencia al testimonio del citado testigo debe mantenerse en esta alzada, porque amén que tal juicio depende fundamentalmente de los efectos de la inmediación sobre dicha prueba testifical, efectos de los que se ha aprovechado el Juzgador 'a quo' y de los que se carece por este órgano de segunda instancia, no puede apreciarse en el mismo que se encontraba desarrollando su labor profesional ni causa de incredibilidad subjetiva ni motivo para pensar una imputación falaz a Fulgencio.
El Agente declara en juicio que la manifestación sobre el lugar donde se encontraba el bolso que había sido sustraído a la Sra. Lourdes se hizo de forma espontánea en el contexto de inculpación recíproca por los acusados de la sustracción del teléfono móvil que le fue incautado a Fulgencio y que en dicho marco ellos mismos les condujeron al lugar y les señalaron la ubicación concreta y que allí fue hallado el bolso . Y no consta ni presión ni coacción a los acusados ni que fueran interrogados acerca del lugar donde se encontraba. En juicio los acusados se acogieron a su derecho a no declarar por lo que ninguna explicación han dado que permita inferir razonablemente que la declaración del Agente sea contraria a la verdad.
Es más partiendo del hecho de la posesión por Fulgencio del móvil apenas dos horas después de la sustracción del bolso a la Sra. Lourdes y su interceptación en circunstancias espacio-temporales próximas, la imputación policial del ilícito penal al mismo no precisaba de otros elementos de corroboración, por lo que no se advierte el interés del Agente en atribuir también a Fulgencio aquella manifestación de haber indicado el lugar donde se encontraba el bolso sustraído de no ser cierta. Añadiremos tampoco a Fidel, al que el Agente nº NUM003 declara que conoce únicamente de la actuación de lo que derivan los hechos objeto de enjuiciamiento.
Para finalizar debemos significar que el Juzgador de instancia desemboca ó construye el relato de hechos probados y el juicio de autoría, a partir del testimonio del Agente nº NUM003 pero no únicamente con base a la manifestación espóntanea de los acusados del lugar donde se encontraba el bolso propiedad de la Sra. Lourdes. De una lectura conjunta de los Fundamento de Derecho segundo y Tercero de la resolución recurrida en relación al apartado de hechos probados de la Sentencia apelada , se concluye que el Juzgador además del referido dato, tiene en cuenta el resto datos informativos resultantes del testimonio del Agente nº NUM003 y de la Sra. Lourdes. La Sra. Lourdes si bien no identificó a los autores de la sustracción del bolso, indicó que eran dos y uno de ellos portaba una sudadera con capucha, y según manifiesta el Agente, Fidel vestía sudadera con capucha gris, fue interceptado en un marco espacio temporal común al de la sustracción sufrida por la Sra. Lourdes y permaneció en la zona hasta que se encontró con Fulgencio que tenía en su poder el teléfono móvil de aquella, encontrándose el bolso de la Sra. Lourdes en el lugar indicado por los acusados al Agente, próximo al lugar de su interceptación. Y la Sra. Lourdes declara que recuperó el bolso con todos los objetos excepto la cartera y 48,72 € en efectivo, siéndole entregado el resto del dinero, constando en autos que dicho dinero le fue asimismo ocupado a Fulgencio entre sus enseres personales una vez estaba en comisaría.
Todo ello unido a que habiéndose acogido los acusados en el acto de juicio a su derecho a no declarar, Fulgencio no ha ofrecido una explicación razonable y verosímil acerca del motivo por el que portaba dicho móvil de propiedad ajena, y tampoco, al igual que Fidel, explicación alguna sobre la fuente del conocimiento del lugar donde se encontraba el bolso de la Sra. Lourdes que le había sido sustraído.
En consecuencia, la relación indiciaria que constituye la base de la conclusión fáctica de la Sentencia de instancia es de suficiente conclusividad, identificándose un condominio funcional de los acusados, sin que sea factible la sustitución de la valoración del Juzgador de instancia porque no puede sino reputarse lógico, coherente y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.
La primera consideración que ha de hacerse es en cuanto al invocado carácter de prueba documental del atestado policial, siendo reiterada la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que señala que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical.
En este sentido, cabe citar, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 31-5-2018, nº 265/2018, rec. 10544/2017:
'en cuanto al valor probatorio de atestado policial, la doctrina constitucional se resume en los siguientes puntos:
1º sólo puede concederse valor de auténtico elemento probatorio al atestado si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes de Policía firmantes del mismo, ( SSTC 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 ( EDJ1991/1411) , 198/92 , 301/93 , 91/95 , 157/95 .
Esto es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de este sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen, en principio, únicamente valor de denuncia, lo que deriva del artículo 297LECrim . La instrucción previa, se llame diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario, y como éste, su finalidad consiste en la investigación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( artículo 299LECrim ). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria . No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado .
2º no obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado , como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. , 157/95 ), por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.
Por lo mismo las pericias periciales técnicas que se adjunta al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.
3º por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado , con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS 2 abril 96 , 2 diciembre 98 , 10 octubre 2005 , 27 septiembre 2006 ).
Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc...-, el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez, oralidad y contradicción ( STC 173/97 de 14 octubre )'.
La segunda dada la invocación al resultado de las declaraciones de los acusados en fase de instrucción, es que las fuentes de prueba personales - y tal consideración tienen, desde la vertiente de la prueba, testigos y acusados - se integran en el cuadro probatorio de tres maneras: mediante su declaración en el juicio ( artículo 708LECrim); a través de la incorporación al plenario de lo manifestado ante el juez de instrucción a través de la confrontación directa de la fuente por existir contradicciones (hipótesis del artículo 714LECrim ), o, mediante la lectura de lo explicitado en otra sede cuando no es posible la confrontación por no estar disponible la fuente por razones no imputables a la parte (hipótesis del artículo 730LECrim ).
No es factible la incorporación de las declaraciones prestadas en fase de instrucción como prueba documental mediante su examen directo por el Juez ó Tribunal ex artículo 726LECrim, dado que no son un documento sino un testimonio documentado, que por lo demás tampoco fue así interesado por ninguna de las partes.
En el presente caso. en el acto de juicio los acusados se acogieron a su derecho a no declarar y visionada la grabación videográfica del juicio oral hemos constatado que aquellas declaraciones no se integraron en el cuadro probatorio por el cauce del art. 714LECrim ( STC 142/2006, de 8 de junio y 284/2006 de 9 de octubre ; y SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006 de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008 de 11 de enero ; 25/2008 de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009 de 20 de enero , entre otras).
De forma más reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 31-10-2019, nº 529/2018, rec. 1655/2018 señala al respecto:
' La jurisprudencia de esta Sala es constante al admitir que la declaración de un acusado prestado en fase de instrucción puede ser incorporada a juicio mediante lectura, caso de que haga uso de su derecho constitucional a no declarar .
Es cierto que el artículo 714 de la LECrim permite la lectura de una declaración sumarial cuando se advierta contradicción entre ella y la prestada en juicio y también lo es que cuando un acusado guarda silencio no hay contradicción alguna. De otro lado el artículo 730 de la LECrim permite introducir las diligencias practicadas en el sumario mediante su lectura en el juicio cuando por causas independientes a las partes, previsión que no se acomoda al caso en que el acusado se niega a prestar declaración .
Sin embargo, y como recuerda la STS 156/2017, de 13 de marzo, 'dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado , no sólo su derecho a no declarar , sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar ), sea posible acudir a la aplicación del ' .
En todo caso, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias que el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 134/2019, de 12 de diciembre, relacionó en los siguientes términos: a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral; b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia; c) se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim , o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenida acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , F. 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c)'.
Sobre dichas bases, por una parte, en cuanto al dato contradictorio que se alega entre lo consignado en el acta de comparecencia del Agente nº NUM003 y lo declarado por este Agente en el acto de juicio, sobre las manifestaciones de Fidel acerca de la procedencia del teléfono móvil que portaba consigo Fulgencio, no evidencia error en la valoración de la prueba, por cuanto el Juzgador de instancia no asienta su convicción sobre la coautoría de Fidel en la manifestación del Agente sobre el reconocimiento por parte del mismo de haber participado en el robo con violencia. No ha tenido en cuenta un tal reconocimiento referido por el Agente. Basta atender a la motivación fáctica contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada.
Y por otra, ningún efecto puede tener la invocación que se efectúa en el recurso a las declaraciones de los acusados en fase de instrucción al objeto de apreciar un pretendido error en la valoración probatoria, cuando el Juzgador asimismo de forma correcta no las ha valorado.
Por lo que las alegaciones del recurso decaen, remitiéndonos a los razonamientos expuestos más arriba sobre la prueba de cargo que sustenta la condena, que desmiente claramente que la condena de Fidel se fundamente en el testimonio de Fulgencio.
SEXTO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fulgencio así como el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fidel, frente a la Sentencia dictada en fecha 14-1-2020 en el procedimiento abreviado nº 156/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad el Fallo de dicha sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.
Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.
Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.